不退让和城堡规则在正当防卫制度中的运用

阮齐林（中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师）

案例是推动学术发展的火车头，其实也是推动立法、司法的火车头。在于欢防卫案、昆山防卫案发生之后，大家聚焦于正当防卫制度适用的时候，国家检察官学院及时召集各位学者聚在一起，研讨于欢案、昆山防卫案，具有非常重要的意义。如果案件发生过、处理完，热闹一阵后就一哄而散过去了，错失良机，十分可惜。今天，召集各位学者、司法实务人员，继续从法理、学理上进行总结和升华，具有重要的学术意义。

我今天借昆山防卫案想讲的话题是：一方面，天理、人情影响到从于欢案到昆山案正当防卫制度的适用；另一方面，通过《刑法》第20条正当防卫国法的适用于于欢案和昆山案，推动天理、国法降落人间。这个天理、国法降落人间，形成人们的交往准则、社会秩序，或者说人与人之间交往的禁忌。

正当防卫有两个要点：第一是“前提条件”，正在发生着不法侵害，这是“启动”防卫的前提条件。具备这个前提，就能够适用正当防卫制度，即使不能成立正当防卫至少可以成立防卫过当，即使因防卫过当造成损害构成犯罪，至少具有一个法定的应当减轻、免除处罚的情节。于欢案一审被判处无期徒刑，之后二审改判为5年有期徒刑，一审与二审的事实证据相同，处罚却天壤之别，根源是有没有启用正当防卫。二审认为于欢致人死伤的行为是针对正在进行的不法侵害，适用正当防卫制度，属于防卫过当，依法应当减轻处罚，故判处5年有期徒刑。由此可见，适用正当防卫制度的关键是确认“发生了不法侵害”。发生正进行的不法侵害，就涉及到何时何种情况之下能够启动正当防卫制度的适用。这就想到人们常说的两个正当防卫方面的规则：

其一是“不退让规则”，面对不法侵害不退让。如昆山防卫案，刘海龙持刀攻击，显而易见是不法侵害，于海明面对其不法侵害，可以启动防卫权进行防卫。没有人对于于海明的行为具备防卫前提有异议，因为不法侵害太明显，所以昆山案的焦点在防卫限度上，防卫前提上的分歧。于欢案则不同，一审判决只是认为对方有“过错”，不属于正在进行的不法侵害，因而没有启动防卫制度，由此导致于欢失去了防卫过当的法定减轻处罚情节，导致于欢被重判无期徒刑。可见，需要考虑合理启动防卫制度。换言之，公民遭遇不法侵害有权不退让，针对什么样的不法侵害可以不退让、实施防卫，不退让规则该如何掌握？这个应当以人们交往规则为依据。俗话说的“君子动口不动手”，人们发生争执，动口不动手是“君子”，君子处事之道，就是人们解决纠纷的基本规则。人与人之间难免发生纠纷，最基本的解决方式是摆事实、讲道理、守法律，不得以大欺小、以强凌弱。动辄诉诸武力或暴力，“动手”是违反规则和法律的，非君子之道。确定了这个规则后，再来考虑“不退让”，是对什么“不退让”？应当是对率先发起的暴力攻击不退让。发生了争执，如果一方冲上来打人，另一方不必逃避，就站在那里，给予前来暴力攻击者迎头痛击。这是防卫前提起点，技术性非常强。有一个指导案例：甲乙二人骑车时发生碰撞，继而争吵，之后甲冲向乙挥拳打乙。甲乙争吵之时双方尚有一定的距离，甲挥拳打乙之前有冲向乙的过程。乙被甲拳击的同时反击一拳。甲被拳击中头部摔倒，后脑勺磕地致颅下腔蛛网膜出血死亡。这个指导案例要旨认为乙拳击行为不具有故意伤害性质，不成立故意伤害罪（致人死亡），仅成立过失致人死亡罪。案例指导要旨没有提及防卫。我在课堂上讲这个案例时，就有学生提出来，甲率先冲向乙挥拳打乙，属于不法侵害，乙不退让原地还击一拳应该是防卫行为。只不过乙回击一拳打得比较瓷实，致年已6旬的甲头部遭拳击摔倒、后脑磕磕地死亡。对这类偶发纠纷引起争执，一方冲来率先挥拳袭击，是否可以认为是不法侵害？另一方没有躲避退让，而是在遭到拳击后挥拳反击，是否可以认为针对不法侵害的反击？从而启动防卫前提。这值得讨论，不退让到底针对什么而言？如果能够达成共识、通过发布系列案例示范认定规则，将有利于正当防卫制度的合理启动。同时，也有利于促进社会文明礼貌规则。发生纠纷、争执，人人需恪守“动口不动手”的君子规则，摆事实讲道理；讲不通，可以报警找警察寻求公权力救济，依法解决纠纷。谁也不许率先动手打人，诉诸暴力。谁率先动手攻击他人，就认为是不法侵害，被攻击一方对其反击，就可以认为是针对不法侵害的反击，就可以启动正当防卫，也即认为具备“防卫前提”。

人们发生纠纷，比如说走路、骑车相撞，汽车发生刮蹭，一般有三种可能：一是有理方率先攻击，比如对方逆行，违反交通规则而且不留心观察导致相撞。有理一方火冒三丈，动手打人。这种情形率先动手打人，是否应当认为是不法侵害？对其反击是否认可具备防卫前提？最令人犹豫。我认为，未尝不可认为是不法侵害，因为破坏了“君子动口不动手”的规则。交通中相撞或刮蹭毕竟是无意的，率先动手打人是故意的，性质不同。当然，个中是非曲直非常重要，有理方斥责无理方在情理之中，如果无理方蛮不讲理，激怒有理方有推搡举动，这类激愤中肢体动作不能认为是不法侵害，不得启动防卫权。年轻力壮一方无理，在争执中蛮不讲理故意激怒对方率先动手之后予以痛击，应当认为是防卫挑拨，不应认为具备防卫前提。二是双方各有过错，争执起来，率先动手打人可以认为是不法侵害。三是无理方不知错或不认错，争执起来还率先动手打人，就像昆山案中的刘海龙，应当认为是不法侵害。总之，坚持一个基本原则，发生纠纷争议，谁也不许率先打破“君子动口不动手”的规则，正当防卫的“不退让”，应当是针对破坏“动口不动手”规则的行为。久而久之，形成“禁忌”，争执中谁也不许率先动手。这个一般规则之外，认定防卫前提时，还需重视个案中的是非曲直，严格防范恶意防卫挑拨行为。

此外，遭遇到无端或无缘无故的侵害，如遭遇抢劫、盗窃、寻衅滋事等违法犯罪行为的不法侵害，当然可以启动防卫权，认为具备防卫前提。

其二是“城堡规则”。“住宅”或“家”是人们生活起居场所，也是人们人身、财产安全的庇护所，身心安宁的港湾。因此，住宅遭遇非法侵入，就可认为是不法侵害，主人可启动防卫权。非法侵入住宅行为，侵害到人的安全、安宁的最后寄托之地，往往会引起主人严重不安，也严重威胁到人对于自己住宅的主权感、支配感。法律也应当维护住宅庇护功能、主人的主权感。因此，应该赋予主人在自己住宅、维护住宅安全的优越地位，可启动防卫权。比如，半夜突然有人出现在客厅里或院落中，好多人家是空巢老人手无缚鸡之力，或家中有老有小。在家遭遇这样突如其来情况，主人主动攻击致不明侵入者死伤的，应当认为是防卫行为。如果事后发现是邻居醉酒或梦游或其他不速之客走错门，没有违法犯罪意图，对这种情况我们过去都认为不是不法侵害，对其防卫是“假想防卫”。这种见解有问题，因为未经主人许可进入他人住宅，即使没有违法犯罪恶意，也应当认为是非法侵入住宅行为，可以认为是不法侵害，可以启动防卫制度。即使造成不应有损害承担刑事责任，至少具有防卫过当的法定减轻、免除处罚情节。再如，债权人、讨债人未经同意也不得进入债务人住宅讨债，也不得有侵犯住宅的行为。如果有非法侵入住宅行为，可以启动防卫权或者报警求助。不能凭借存在经济纠纷的理由就可以随意侵犯住宅权。因为经营贷款业务，存在债务人无力偿还甚至赖债的风险，不能把防范这种风险建立在滋扰、妨害债务人居所安宁的基础上。

综上，一方面通过确立不退让规则和城堡规则，保护人身、住宅安全，另一方面，还要进一步深入探讨对什么行为可“不退让”，启动防卫权；对什么样侵犯住宅行为，可以按照“城堡规则”，启动防卫权，从而合理适用正当防卫制度，保护个人人身、财产安全、人格尊严。由此促进“君子动口不动手”、尊重住宅安宁的观念深入人心，维护社会生活安宁。