正当防卫制度适用的现状与困境

曲新久（中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长）

非常高兴能参加这个会议。生活是幸福的，正是在座的各位搞刑法研究的朋友，还有若干个没来的教授，使我感觉到人生还是有幸福的。我跟梁根林教授多次说过，如果不是汝等的存在，我的存在又有什么意义呢，真的没什么意义。很高兴，与诸位教授讨论正当防卫话题。特别感谢黄河院长，热烈的讨论让我觉得非常享受。我想理论界的这种分歧，两位检察官应该能理解。其实，我听你们对于昆山案件是有五种意见的，也很正常。我一直认为理论上的分歧越多越好，但实际案件的处理意见越统一越好。但是，统一认识的过程实际上也是一个痛苦的过程。前一天听法院一个同志给我说，在他们法院，有一个法官的意见没有被大家接受，他就很生气，吃饭的时候都不和大家在一起了，端着饭盆躲到一边吃去了。我想时间一长，这位法官真的会出健康问题的。所以我一直希望司法人员，始终把办理复杂案件作为一种享受，做到真正的超脱，既能够独立出来，又身在其中，而不是把它成为一种负担，也不是把它变成一种机械性的工作，时间长了，人们难免机械化的去对待生活、对待案件。

就正当防卫而言，我觉得议程上的这些话题非常好。但话题太多，我也说不到很多，就说第一个话题，正当防卫的适用现状和困境。这方面的说法非常多，有些我很赞同，有些我有不同的看法。我强调“理论观点越多越好，而司法实践越统一越好”。基本上来讲，说实话，无论是参加过的闭门会议，还是参加的各种研讨会，遇到正当防卫案例还是不少的。就朝阳检察院，还有朝阳法院，我想了想，至少也七八次了，还有东西城检察院、法院，也有印象深刻的正当防卫的案件。我没有系统地调查研究，总的感觉是正当防卫的司法认定标准掌握偏严。去年有一篇博士论文，清华有个同学写得还是不错的，把基本上能够收集到的正当防卫的案例，进行了统计分析，也得出司法标准掌握过严的结论。我个人观察，应该是正当防卫的案件却被定性为防卫过当，应该认定为防卫过当的案件而直接定罪判刑不做从宽处理的案件，还是有不少的。所以结论我还是同意司法机关在正当防卫的掌握上是偏严的。

但是，我不太同意说正当防卫的刑法规定已经成为了僵尸条款，这样的说法要慎重，因为得出这样的结论不是我们的任务。我个人认为这是法社会学家研究的范围，只有他们通过大数据的统计分析才可以得出这样的结论。全面统计分析全国范围内的普通刑事案件，看看公安司法机关是否真的高比例地不正确地认定涉正当防卫案件，使得正当防卫成了僵死的条款。我们知道，在法律规范层面上，所有法律条款都是有用的，都是有意义的，而非僵死的。当然，具体到实践层面，刑法上的禁止性规定备而不用也是正常的。我们刑法中的有些条款就属于备而不用的条款，永远不用最好，比如背叛国家罪，哪有那么多机会用它，这很正常。但是，我们不能简单地说这些条款是僵死条款。我不同意正当防卫是个僵尸条款的说法。为什么？最高人民法院从1979年刑法以来开始公布了很多的正当防卫指导案例，有多少还真记不住了。这些指导案例90%以上，我认为都是没问题的，是正确的，也包括认定防卫过当的案例。我印象中就包括北京海淀的正当防卫案例。总的来看，在全部指导案例中，正当防卫案例还是比较多的。还有，我们接触和观察公安机关也会发现，有许多正当防卫案件在公安机关立案环节就过滤掉了，即公安机关认为是正当防卫而没有刑事立案。

综上，我们不能简单的说正当防卫是僵尸条款。但是我们确实都认为，公安司法机关认定正当防卫还是偏严了。偏严的原因，我个人认为主要还是出在理论研究和司法实践自身上。我非常同意周光权老师的看法，我国正当防卫的刑法规定是完备的。就条文文字数量来讲，除了比不过英美国家，在大陆法系国家，我国关于正当防卫条款的纯字数并不少。从立法上看，从1979年到1997年有很大的变化，1979年刑法规定确实相对的保守一些，1997年立法者更多的鼓励正当防卫。但是，我也认为立法者不仅是这么一个导向。我同意冯军老师说的，扩张正当防卫又要非常谨慎，因为毕竟是关系到公民生与死。其实，立法者在1997年的时候还是有所克制的，一方面是鼓励，另一方面是克制。克制的主要表现是当年提交刑法草案到全国人大讨论的时候，其中有两个很重要的条款，记得刚才卢建平老师也提到了，就是关于罪犯逃跑可以击毙，以及主人可以杀死非法侵入住宅者，因为我们古代本来就有夜入民宅格杀勿论这样的规定。草案中的这两个条款在常委会前面的工作会议都没异议的，提交到全国人民代表大会讨论的时候，若干名法院代表提出异议，还包括几个高院的院长，后来是在大会上给拿下来，拿下来也就是全国人民代表大会即立法者的意见，这反映了立法者的谨慎态度。所以，尽管我们承认立法者鼓励正当防卫，但一定还要看到立法者谨慎的一面。我非常能够理解冯军老师态度：如果我们过于鼓励民间崇尚暴力，有点事情，只要有理，就可以把你弄死，也很危险。

问题也许与我国的国家理论有着千丝万缕的联系。大家知道，苏俄列宁的理论，国家是暴力，民主就是专政，法律只不过是统治阶级意志的文字表达。首先，在这个话语体系之下，国家是高度垄断暴力的，国家不愿意、不希望暴力权力更多为民众分享。正当防卫是天赋人权，是与生俱来的自然权利，这样的说法既不为公共政策容忍，也不容易为公安司法人员所接受。在相当多的司法人员看来，任何人实施暴力即为不法，出现重伤死亡结果不可接受，梁根林老师所批评的“唯结果论”便大行其道。所以，司法机关过于限缩地理解掌握正当防卫的立法规定，过严地把握正当防卫成立条件，也就不难理解了。比如车浩老师说正当防卫不是拳击比赛，不法侵害是侵略，我认为也没有问题，这是基于不同的理论视角而可以自然得出的结论。从哲学的高度上讲，萨特说的不错：他人是你的地狱。从世俗伦理的角度讲，不法侵害难道不就是对公民个体的侵略吗？他人是你的影像，那可能就比较中性，相对关爱一些的说法。所以，这样的问题可能还需要在刑法理论之外继续研究，还需要哲学、伦理学等学科知识的支持。就正当防卫法律制度而言，立法规定和刑法学教科书上的基本知识，我认为够了。正当防卫掌握过严的主要责任还是在座的检察官们以及未到场的警官们，你们要继续努力。别看现在会议上有这么多分歧，刑法教科书在正当防卫法律规定的进一步演绎方面大致上是取得一致的。比如说关于精神病人的防卫，我认为有分歧很正常，无所谓的。正当防卫和紧急避险相比，正当防卫的防卫精神病人的必要性与限度要求更高，但是，说对实施不法侵害的精神病人只能紧急避险并不是没有道理，这是理论论证路径上的分叉。但是，两条道路得出的结论上应该是一致的，即不构成“违法”或者相反。如果结论不一致，说明某一条路径上推理论证过程存在着其他问题。所以我前面讲，尽管理论上不一致，但是司法结论应当一致。于欢案就是非常典型的案件。非常高兴的看到，民众直觉判断一审判决有问题，而理论上也一致认为一审判决错了。我相信，我们研究刑法的学者，一看一审判决书就知道错了，按照一审判决认定的事实，应当定性为防卫过当。但是真正看到省检察院实际上比较完整的调查，也包括一部分录像可以得出结论，于欢案定性为正当防卫可能更合适。但我也能理解，作为公共决策领导来说，认定正当防卫，案件反差太大，似乎没有办法向方方面面交代。这是我想说的正当防卫制度的现状。正当防卫的刑法规定不是僵尸条款。我看到包括陈兴良老师，还有谁，记不住了，对于昆山反杀案的表态，我觉得还是很慎重的。因为要理性维护司法的权威性。所以，一般来讲，法学教授比较激烈地批评法律或者批评司法机关的还是要十分慎重的。对于昆山这个案子，我原本真的不想评论，后来实在没办法，《今日说法》一个朋友，多年的朋友，非要我表态。当然是在公安机关案件公布之后，公布之前我还真没说过，当然说也是无所谓的，只是需要特别慎重。这是我讲的这个问题的第一个点，就是怎么看待正当防卫制度现状的问题。下面，第二点是司法实践和理论研究如何应对正当防卫的困境问题。

就第二个点而言，我想司法者和理论研究者还是能够做的更好的。在这方面，我认为司法者确实有优势，我比较强烈的建议司法者应该同情地理解社会。因为我们公安司法工作长了以后，难免职业倦怠，会比较机械。案子堆的那么多，结案压力大，有时候司法者就不太关注案件背后的东西。比如说许霆案件，当年公安司法机关显然没有关注到案件的特殊性——ATM机故障的偶发性，媒体记者觉得这好玩，结果媒体一公布，民众疯了，无论如何难以理解许霆的行为是盗窃，更无法接受无期徒刑的判决。现在我知道媒体还有意无意地封锁了一个消息，许霆是法院的保安，如果这一点再深入地报道出来舆论就更热了。有时候司法官很容易忽视案件非常特殊的一面，但是，司法官必须关注社会生活和法律规范的互动。为什么民众会对于欢案和昆山案有这么多的强烈的关注，其实是司法官忽视了“人情”的方面。毕竟是在社会主义国家，人和人之间离不开平等、尊重、友善，比如说正当防卫，从友善的角度上来讲，有的时候该退让还是要退让的。比如邪不压正，就防卫行为和不法的强度来讲，仍然需要是必要的、适度的，如此才是妥当的。但是在案件起因上，认定正当防卫行为确实还是要考虑与人为善的好。在这一点上我还是赞同冯军老师的意见，并不是什么事情都可以要干起来。在这里，还要考虑中国的过去、现在和未来。传统的熟人社会、乡村社会与现代化城市是不一样的。比如说在北京、上海，人们之间越来越陌生化，所以要考虑城市生活和农村生活不一样对于正当防卫的影响。在城市生活当中，正当防卫条件要放得宽点。在城市生活当中有密切关系的人，与没有什么密切关系的人，又不一样。熟人之间有密切关系就要严，比如说家庭之间，动不动就对老爹、对老妈、对妻子实行正当防卫，那就太过分了。谈到天理、国法、人情，冯军老师坚决反对天理的“存在”，那是实证地看待法律，确实文本之外无法律，何来“天理”。天理、国法、人情，刚才梁根林老师分享的说法我印象非常好。关于天理、国法、人情，我觉得我们老祖宗说的非常好。我个人理解天理、国法、人情，就像是石头剪子布、老虎棒子鸡。你可以对老百姓说人情大不过国法，但是国法压不住天理，而天理又不外乎人情，是罗圈循环的，都没办法，就这样。所以有时候我也能理解我们的司法官，那么大的工作压力，又要考虑到这方方面面。对于搞理论的人来说，你越是不和别人一样，似乎就越厉害。而对于司法官来说，特别做基层法官检察官，那日子真不好过。上面给改了一个，又改了一个，日子可就没法混了。所以在这里头有很多问题。于欢案和昆山案，我个人认为司法机关最后的处理结果还是不错的。

我个人认为，有一点需要特别指出，就是如何关注案件细节。人们常说，魔鬼隐藏在字节之中。这是说细节的重要性。我个人感觉细节一定要置于案件之中，而案件要置于当时当地的那个大的社会背景之下才行。首先是分析，然后再综合。比如说于欢案件，我不止一次的被法官、检察官问到，甚至于质问，曲老师你知道不知道，于欢对一个人是砍在后背上的，他认为砍在后背上那就过分了，其实不应该这样看待细节。在于欢案中，被害人所讨要的债务，早已远远地超出了法律所保护的范围（当然于欢母子认为利息还没有还清），于欢若非采取致人重伤死亡的防卫措施，根本没有办法摆脱被害人的不法侵害——长时间限制自由以及极其严重的令人难以忍受的凌辱。再说昆山这个案子，确实有人就说好像后面两刀非常重要。言外之音，如果致命伤是后两刀所致，正当防卫就不成立。因为刚才王海东检察官介绍的时候，说后面这两刀没砍着，看录像能够清楚佐证。7秒5刀，我开始看了一下录像，冯军老师看后假想他可能是武林高手，我们自己拿着扫帚挥舞，7秒钟舞5下，也不是太容易的。总之，分析必须针对具体案件在事实（依据证据法和程序法）和法律（依据刑法实体规范）两个层面上进行，而案件必须置于特定的社会背景中，分析之后再综合。涉及事实认定的细节分析要从有利被告人的角度考虑，然后从法律规范层面上整体的判断案件性质。

最后一点，我们研究法律的人也要从社会学的角度关注暴力。刑法适用需要社会学以及犯罪学知识支撑。可以看到，只要是有暴力发生的案件，实施暴力的过程通常都非常短促，非常快，没有打架打一天的。武林高手也是站着看着，你看我，我看你，盘算着，三招之内不分胜负，不干完，大家就不玩了，大战三百回合那都是张飞干的。从社会学角度能够观察到，暴力酝酿过程可能很长，而暴力行为非常短促，噼里啪啦见血了、有人死了就结束了。我记得是东城还是西城，印象特别深刻，发生过这样一个案件：在医院排队过程中，七八个人欺负一个人，被告人批评加塞的人，加塞的人不服就打他，结果就没打过，于是招呼同伴来围攻。当年录像还没像现在这么多，录像只是摄录了部分区域。一群人就拿着棍子，抓着石头砖头，打被告人一个人，这个人是练过的，好像是全国散打冠军什么的。呼啦啦一群出现在录像里又从录像里消失了，一会呼噜噜回来了，原来是七八个人，回来剩下六个；又出去了，回来剩五个；再次出去回来只剩四个，然后就散了，只有这哥们在现场等着接受司法处理。当时很多人就讲这家伙你这么厉害，弄得一死两伤，太过分了，超过了必要限度，是防卫过当。还好，我记的那案子最后应该是没有起诉。

我们需要高度谨慎地对待“暴力”现象，既要切实保护正当防卫人的权利，又要防止暴力现象的蔓延。但遗憾的是，由于尺度必然遭遇公共政策的不确定性和意识形态模糊性的挑战，而不太好把握。所以从这个角度来讲，对不起，我们还要同情的理解不容易的司法实践。