从裁决不一致性论国际投资仲裁上诉机制

李凤宁，李明义

(武汉理工大学 法学院，湖北 武汉 430070)

近些年来，随着国际间相互直接投资的迅猛增加，国际投资仲裁的使用率和案件数量急速攀升，国际投资仲裁的裁决不一致性危机也逐渐显现。[1]所谓裁决不一致性危机，是指国际投资仲裁庭在面对相同或类似的投资者争端时，没有采用相同或类似的方法解释或适用相关条约、立法，致使相同或类似案件的裁决相互不一致甚至大相径庭。裁决不一致性的实质是裁决有失正确、公正，它损害了国际投资仲裁的权威，影响其可预测性与可靠性。由于现行国际投资仲裁机制无法完全解决这一问题，构建国际投资仲裁上诉机制以解决裁决不一致性危机就显得尤为重要而迫切。

一、国际投资仲裁裁决不一致性危机的表现

对仲裁裁决不一致性的质疑最初是由CME案、Lauder案以及两个SGS案引发的。①CME案指的是CME Czech Republic B.V. v. Czech Republic，2001年9月13日SCC作出部分裁决，2003年3月14日SCC作出最终裁决；Lauder案指的是Lauder v. Czech Republic, 2001年9月3日LCIA作出最终裁决。两个SGS案分别指：SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Pakistan, 2003年8月6日ICSID仲裁庭作出裁决；SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Philippines, 2004年1月29日ICSID仲裁庭作出裁决。2001—2003年之间裁决的CME案与Lauder案针对的是同一事实：美国投资者Lauder先生控制了一家名叫CME的荷兰公司，CME在捷克对电视行业进行投资并获得了独家经营权。但捷克的媒体委员会后来取消了CME的独家经营权。为求得赔偿，CME公司依据荷兰-捷克双边投资协定(Bilateral Investment treaty,以下简称BIT)向斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)提起了投资仲裁，大约同时Lauder先生依据美国—捷克BIT向伦敦国际仲裁院(LCIA)提起了投资仲裁。值得注意的是，上述两个BIT中有关征收的规定是基本相同的。

2001年，Lauder案仲裁庭作出裁决，认为捷克当局并没有直接干涉或实施取消CME独家经营权的行为，捷克当局也没有从取消CME独家经营权的行为中受益，因此该行为并不构成所谓的征收，拒绝了有关索赔请求。但是，2003年CME案仲裁庭根据荷兰—捷克BIT第5条的规定，认定捷克的行为是对外国投资者的歧视性待遇，因而构成了征收，裁决—捷克向CME公司支付赔偿。这样，两个仲裁庭就同一事实争议、相似条约内容做出的裁决结果却大相径庭，由此引发了极大的争议和关注。

与CME案和Lauder案不同，2003-2004年裁决的两个SGS案，即SGS诉巴基斯坦案和SGS诉菲律宾案[2]，分别针对不同的事实，适用不同的双边投资协定，但是争议焦点却是一致的，即保护伞条款(Umbrella Clause)的解释问题。尽管两个BIT保护伞条款的内容是相似的，但是SGS诉巴基斯坦案的仲裁庭对其做了狭义的解释，认为必须有清楚的、令人信服的证据证明该BIT的缔约国在订立投资协定时有意愿将合同义务违反上升为条约索赔，否则不加限制地任由合同违约行为上升为条约索赔，容易产生滥诉问题。但SGS诉菲律宾案的仲裁庭则采取了广义的解释，认为合同义务的违反会构成违反条约义务的索赔，并批评SGS诉巴基斯坦案仲裁庭凭空编造了一个有关证据的前提要求，以支持其所谓的限制性解释方法。这两个案件进一步加深了对裁决不一致性的担忧。

此后，裁决不一致性危机在因阿根廷经济危机引发的投资仲裁系列案中“大放异彩”。20世纪90年代，阿根廷国内兴起了私有化运动并吸收了大量的外国投资。阿根廷在引进外资时承诺阿根廷会稳定税收结构；为回应当时投资者对比索币值波动的担忧，还承诺以美元计价收税，且一年之内对税收最多进行2次调整。2001年，阿根廷遭遇了史无前例的经济危机，为此于2002年1月颁布了紧急状态法，废除了以美元计价收税和半年调整一次税收结构的政策，由此引发了众多投资仲裁案件。这其中，美国投资者依据美国—阿根廷BIT向阿根廷政府提出的投资仲裁案件最为集中，其中以CMS案、Enron案、LG&E案、Sempra案、Continental案最为典型。①CMS Gas Transmission Co. v. Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/01/8, 2005年5月12日仲裁庭作出裁决，2007年7月25日撤销委员会作出撤销裁决；Enron Corp. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3,2007年5月22日仲裁庭作出裁决，2010年7月30日撤销委员会作出裁决；LG&E Energy Corp. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, 2006年10月3日仲裁庭作出责任裁决；Sempra Energy International v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/16, Award，2007年9月28日仲裁庭作出裁决，2010年6月28日撤销委员作出撤销裁决；Continental Casualty. Co. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/9，2008年9月5日仲裁庭作出裁决，2011年9月16日撤销委员会作出撤销裁决。这几个案件均基于上述同一事实、同一BIT，其争议焦点基本相同，即阿根廷的有关行为是否构成紧急避难并因此而免责。

针对上述争议焦点，各仲裁庭做出了不同的解释。CMS案、Enron案、Sempra案的仲裁庭均认为，美国—阿根廷BIT没有就紧急避难的要件做出规定，但国际习惯法为其提供了具体标准，因此应将国际习惯法与BIT的规定结合起来，而阿根廷有关行为不符合国际习惯法上的紧急避难要件和标准，不构成紧急避难。LG&E案与Continental案的仲裁庭则认为阿根廷构成紧急避难，不过这两个仲裁庭在法律推理上并不一致。LG&E案仲裁庭认为，条约与国际习惯法二者并不相同且有位阶层级，故条约应优先适用；美国—阿根廷BIT第14条本身已为判断国家行为是否构成紧急避难提供了标准，阿根廷据此构成紧急避难。Continental案仲裁庭也认为国际习惯法与BIT的规定应分离开来，但指出美国-阿根廷BIT第14条文本最初源自GATT1947，因此需要结合GATT的规定以及WTO判例去分析紧急避难的要件和标准。

与CME案、Lauder案以及两个SGS案不同，阿根廷这几个案件针对同一国家行为、同一BIT、同一法律争议；均在ICSID机构下进行，适用同一个仲裁规则；仲裁裁决做出时间跨度也不大，均在2005-2008年间，但是裁决显然很不一致，这成了投资仲裁裁决不一致性的绝佳例证。这进一步加深了人们对投资裁决不一致性的担忧，而由此带来的危害则超出了这几个案件的范畴。一方面，它损害了投资仲裁的可预测性与可靠性。如同OECD在一份文件中指出的，“关于贸易和投资之国际规则的主要目的之一就是满足贸易商和投资者对于可靠性和可预测性的需要。如果争端解决能够体现出对规则的一致性解释，那么就有助于满足这种需要。”[3]相互不一致的裁决显然不能满足这种需要。另一方面，它引发了对投资裁决正确性和公正性的质疑，继而损害了投资仲裁裁决的权威性，甚至危及到投资仲裁的合法性。[4]由此可见，认为在国际投资仲裁领域内出现了裁决不一致性的危机并非危言耸听。

二、国际投资仲裁裁决不一致性危机的成因

裁决不一致性危机的成因是多方面的，既与缺乏统一的国际投资立法和投资争议解决机构密切相关，也是现行国际投资仲裁机制的缺陷造成的。

首先，在国际投资领域内，没有形成统一的国际投资立法文件。据统计，截止到2016年底，全世界约有3,324个国际投资协定，包括约2,957个BIT和367个TIPs(Treaties with investment provisions，包含有投资规定的条约)。[5]这些数量庞大的投资协定在内容上既千差万别，又有一定的相似性甚至同一性，如通常都包含关于投资与投资者的界定、投资者待遇(如最惠国待遇、国民待遇、公平公正待遇等)、投资安全与汇兑保证以及争端解决等内容，但是同一类规定的用语、措辞又有或多或少的区别等。这种碎片化的国际投资立法格局给仲裁裁决的不一致埋下了伏笔，甚至可以说，在这种情形下裁决的不一致是不可避免的。

其次，目前国际上也没有统一的投资争议解决机构。除了ICSID外，其他国际商事仲裁机构，如国际商会仲裁院(ICC)、斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)、伦敦国际仲裁院(LCIA)以及经双方同意的其他仲裁机构均可以处理国际投资仲裁纠纷。由于各仲裁庭是相互独立的，且没有建立起明确的先例(判例)制度，这就给仲裁员在适用、解释法律上的不一致提供了条件。而各仲裁机构之间也是相互独立的，相互间没有协调不一致裁决的机制，也不存在裁决审查或撤销的共同上一级组织或机构。因此，这种分散且相互独立的国际投资仲裁机制为裁决的不一致性提供了可能。

再次，现行国际投资仲裁的裁决审查与撤销机制也无法完全解决这一问题。目前的仲裁裁决审查与撤销机制，无论是针对ICSID做出的裁决还是非ICSID裁决，均无法完全解决裁决一致性问题：

一是ICSID裁决的审查与撤销。ICSID没有建立裁决上诉机制，并排除了ICSID以外的任何形式的上诉或者其他任何形式的救济方法，因此ICSID的内部救济尤其是裁决撤销程序是纠正不一致裁决的必然选择。不过遗憾的是，ICSID裁决撤销机制在解决不一致性危机上的成效并不大。这主要是因为，依据ICSID公约第52条规定，裁决撤销的理由仅包括以下5种,即仲裁庭的组成不合法、仲裁庭明显超越权力、仲裁庭成员存在腐败情况、严重的背离基本程序规则以及裁决没有说明裁决理由等。这一规定决定了ICSID裁决撤销机制无法有效解决裁决不一致性危机，因为裁决不一致性危机主要源于仲裁庭对投资协定的适用和解释的不一致(甚至相互矛盾)，但是ICSID裁决撤销的理由并不包括法律适用和解释错误。有的裁决撤销委员会甚至明确表示，“裁决撤销委员会的角色是有限的……撤销程序并不是为了国际投资法解释与适用的一致性而设计的 。”①Enron Corp. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3,2007年5月22日仲裁庭作出裁决，2010年7月30日撤销委员会作出裁决

事实也是如此。上述关于阿根廷的几个仲裁裁决均被提交给了ICSID裁决撤销委员会，但裁决不一致性问题并未因此得到解决。CMS案撤销委员会认为，CMS案仲裁庭合并国际习惯法与BIT中有关紧急避难规定的做法是一种明显的法律错误；由于法律错误不属于撤销事由，CMS仲裁庭决定不撤销CMS裁决。Enron案与Sempra案的裁决撤销委员会则以仲裁庭超越权力为由撤销了裁决，但这两个撤销委员会的法律推理过程却又不同：Sempra案裁决撤销委员会认为仲裁庭本应适用BIT条款规定却大量适用了国际习惯法的规定；Enron案裁决撤销委员会则认为仲裁庭本应适用国际习惯法的规定却没有适用构成明显超越权力。①如伦敦国际仲裁院仲裁规则第27条规定：仲裁庭可以主动或依申请更正裁决中计算错误、誊抄错误、打印错误等其他类似性质的错误。更正裁决应采取单独备忘录的形式，该备忘录是裁决的一部分；当事人请求补充裁决的，可以自收到裁决的30天内，书面通知书记员(并抄送其他所有当事方)要求仲裁庭就曾在仲裁中提出但未在任何裁决书中裁决的请求或反请求作出附加补充裁决。由此可见，ICSID裁决撤销机制在实践中无法根本解决裁决一致性问题。

二是非ICSID裁决的审查与撤销。非ICSID裁决的审查与撤销主要有两个渠道，一是作出裁决的仲裁机构，二是各国国内法院。仲裁机构通常可以依据仲裁规则的规定对裁决进行审查，如对裁决进行补充、更正细微错误、基于新事实进行修改、对裁决进行解释等，其中最常见的是对裁决进行更正或补充。补充裁决一般仅要求仲裁庭就曾在仲裁中提出但未在任何裁决书中裁决的请求或反请求作出附加补充裁决；更正裁决一般指更正计算、打印或誊抄的错误。②例如，瑞士的冲突法(Federal Statute on Private International Law)第190条规定，在瑞士做出的外国仲裁裁决只有存在严重程序瑕疵或裁决与公共秩序不相兼容才能被废除。按照2006年美国的联邦仲裁法规定，裁决可以被撤销的情况包括以腐败或欺诈获取仲裁裁决、仲裁庭超越权限、仲裁员不听取某一当事方提供的证据。由此可见，仲裁机构的内部审查对解决裁决不一致性问题几乎无能为力。

国内法院对仲裁裁决的司法审查主要有两种，一种是仲裁地法院，二是仲裁承认和执行地法院。仲裁地法院的司法审查所依据的法律一般是各国国内相关的仲裁法规。虽然各国仲裁法存在很多差异，但大体而言，多数都将审查权限限制在程序性事项以及公共秩序例外方面，而不包括对事实错误和法律错误的审查③，曾有学者这样评价美国最高法院，认为“设立美国最高法院的主要目标，过去不是，现在也不是为了纠正低层级判决的错误。1787年制宪会议的讨论充分表明了设立一个国家最高法院的目的…是为了保障国民(上诉的)权利以及判决的一致性。”See Martin Shapiro, Courts: a comparative and political analysis 56 (1981); University Of Chicago Press; New edition (October 15, 1986).因此仲裁地司法审查同样无法解决裁决不一致性问题。

同样，承认和执行仲裁地法院的司法审查主要依据各国国内法，但对1958年《纽约公约》的缔约国而言还要受该公约的约束。《纽约公约》第5条列出了7种不予承认或执行的理由，具体包括仲裁协议无效、作为裁决执行对象的当事人在仲裁程序中不能对案件提出意见、裁决超越仲裁协议范围、仲裁庭组成不符合规范、裁决还未生效或者已经被仲裁地法院撤销、仲裁事项具有不可仲裁性，以及执行该项裁决将和执行地国家的公共秩序相抵触等。这些理由主要针对程序瑕疵以及公共秩序例外，同仲裁地司法审查一样，显然是无法有效解决仲裁裁决不一致性问题的。此外，有些国家(如中国等)在适用《纽约公约》时做了保留，即公约仅适用于商事仲裁而不包括投资仲裁，这就直接排除了《纽约公约》解决投资仲裁裁决不一致性的可能性。由此可见，承认和执行仲裁地法院的司法审查同样无法有效解决这一问题。

三、构建国际投资仲裁上诉机制应对裁决不一致性危机的可行性

如前所述，碎片化的国际投资立法格局和国际投资争议解决机制为裁决不一致性危机奠定了生存的土壤，而脱胎于国际商事仲裁的国际投资仲裁审查机制又无法完全应对这一危机，因此有必要采取相应的对策。

首先，统一法律的适用可以有效提升裁决的一致性，因此一个多边投资条约将有效减少不一致的裁决。但遗憾的是，OECD在20世纪90年代末启动的《多边投资协定》的谈判因缺乏足够的国际支持而搁浅，而WTO在2003年坎昆部长级会议上就类似多边投资协定的谈判也因发达国家和发展中国家的严重分歧而失败。尽管有学者认为现在重新审视多边投资框架的氛围远远好于10年或20年前，建立一个多边投资框架的宏观环境已经趋于成熟[6]， 但是迄今为止这一设想并没有转化为实际行动，因此多边投资条约暂时还只能停留在设想阶段。

其次，改革一裁终局的现行做法、建立投资仲裁上诉机制也是解决不一致性危机的重要手段。人们也相信上诉机制能够增强法律的一致性，也同样相信可以促进投资仲裁裁决的一致性。ICSID秘书长在其2004年的一份文件中承认，上诉机制可以促进判例法的一致性与协调性。[7]国际投资仲裁上诉机制之所以能起到促进裁决一致性的作用，是因为它既可以制衡国际投资仲裁庭的“造法”活动，又能起到硬化软“先例”的作用。

一方面，上诉机制能够对国际投资仲裁庭的造法活动进行制衡。当法律问题的裁判者解释和适用法律时，必然涉及到对法律规则和法律标准的塑造，国际投资仲裁也不例外。不过，为了约束裁判者的造法活动，使其不至于太过偏离预定“轨道”，在国内法体系上通常通过常设的立法机关、上诉审机构以及遵循先例原则等来予以制衡；在国际贸易法领域，WTO 的上诉机构也承担了这样一种功能。但是，在国际投资仲裁中，由于没有类似的审查和制衡机制，因此对于某一投资协定的解释或其争议的解决，拥有最终话语权的通常是仲裁庭而不是条约的签署国，这使得仲裁庭的“造法”功能空前强大，从而直接导致或者助长了裁决不一致性危机的产生。

因此，如果建立起国际投资仲裁上诉机制，不一致的仲裁裁决就可以得到检查、修正，裁决的一致性就可以得到保障。而且，由于仲裁庭能够预期到一个十分不一致、明显有错误的裁决会被上诉、被修正，这很可能促使仲裁庭在一定程度上自我约束，减少“肆意妄为”的解释和裁决，这就减少了不一致的裁决。否则，如果一份裁决被上诉，受影响的并不只是直接的争议当事方，作出裁决的仲裁员的名声、薪金报酬、发展空间同样会受损，因此仲裁员有动机作出令人信服的裁决以应对可能的上诉审查。此外，由于对投资协定的解释或投资争议的解决主要集中于上诉机构的手中，这样既便于国际社会对上诉机构“造法”活动的监督和制约，也便于上诉机构审视自身的“造法”活动，从而保证其“造法”是循序渐进、合理的，是以一致性为基础。可以预见，一旦仲裁庭的“造法”功能被限制，那么裁决不一致性问题将大大减少。

另一方面，上诉机制可以强化“先例”的约束和引导作用。尽管许多仲裁庭经常援引先前的裁决，但是国际投资仲裁领域内并没有建立起像国内法或者WTO那样的先例制度。如同2007年ICSID一个仲裁庭指出的：“仲裁庭不受先前ISDS(investor-state dispute settlement,下同)裁决的制约。但与此同时，仲裁庭必须给予先前仲裁庭裁决足够的考虑。”[8]但是，由于没有明确的依据，这种被援引或被考虑的先例只能是具有说服力的“软先例”，而究竟是否考虑或者不予考虑，其决定权掌握在仲裁庭手里。而正是这种自由裁量的权利为仲裁庭做出与以前不一致的裁决打开了方便之门。

而国际投资仲裁上诉机制可以起到硬化“软先例”的作用。一个合理的预测是，假如存在上诉机制，那么仲裁庭会对被撤销或改变了的裁决给予高度的关注，并确保自己不犯同样的错误。同时，倘若先前的裁决经过了上诉机制的考验，或者没有被提起上诉，仲裁庭就会倾向于做出相同的法律解释或推理。而如果上诉机构是常设的，就更容易发展出具有实际约束力的“先例”制度，将“软先例”变为“硬先例”，这必将极大地带动裁决一致性的实现。

四、构建国际投资仲裁上诉机制的尝试与出路

尽管国际投资仲裁上诉机制被认为可以解决目前的裁决不一致危机，有些国家、国际组织也提出了许多设想或者采取了实际行动，但是这一机制的最终建立和实施仍存在着一些现实的困难。

美国很早就注意到了国际投资仲裁上诉的问题。在2002年的《贸易促进法》(Trade Promotion Act)中即提出要“建立一个审查投资者东道国争端裁决的上诉机构，以更好地处理投资者东道国争端并为贸易协定下投资条款的解释提供一致性。” 其后，2004、2012年US Model BIT以及美国与智利、乌拉圭、新加坡等国家签订的BIT，都规定有将来建立上诉机制或者上诉机构以为有关投资条款的解释提供一致性等内容。①2012年US Model BIT第28(10)条规定：如果根据将来其他的安排，一个可以审查ISDS仲裁庭裁决的上诉机制得以被建立，那么本条约双方应该考虑该上诉机制是否可以审查根据本条约第34条作出的裁决。美国在与智利BIT第10.19.10条规定，如果其他多边协定里设立了审查仲裁庭裁决的上诉机构，并且该裁决是仲裁庭根据国际贸易或投资协定对投资争议作出的裁决，且该多边协定业已生效，那么美国与智利应尽力达成协议已让这样的上诉机构也能够审查根据本BIT第10.25条在该上诉机构设立之后做出的裁决。但是，上述规定只是对将来建立上诉机制的认可或设想，其本身并没有建立起上诉机制。

2004年，ICSID秘书处在一份ICSID 讨论文件中，也提出要构建单一上诉机制，设立一个能够通过上诉审查所有仲裁裁决(即不区分裁决是否由ICSID作出)的常设上诉机构。按照该文件，当事方可上诉的理由包括明显的法律错误、严重的事实错误以及ICSID公约第52条项下的5项撤销理由。上诉庭的审查结果分为支持、更改、发回审理、撤销(包括部分撤销)。经过上诉庭支持、更改的裁决为最终有约束力的裁决。如果上诉庭决定撤销仲裁庭裁决，那么任何一方均可将案件提交给新的仲裁庭仲裁，该新仲裁庭的裁决依然可以上诉。当然，上诉庭也可以在某些情况下将案件发回给原仲裁庭审理。但在2005年，ICSID秘书处又认为“试图建立ICSID上诉机制是不成熟的”[9]，搁置了上述建议。随后虽几次提及，但始终因为共识不足、部分国家兴趣不大而未采取实际行动。[10]

ICSID缺乏实际行动的原因是多方面的：其一，若要建立上诉机制，就需要对ICSID公约进行修订，或者需要签订新的公约，就目前国际形势来看，这显然是一项难以完成的任务。其二，ICSID坚持只在ICSID体系内构建上诉机制，并声称“倘若其他上诉机制被建立，ICSID将会克制自己不去寻求上诉机制的设立，因为(倘若ICSID继续寻求设立上诉机制)那只会增加上诉机制的数量并加剧国际投资法不一致性问题”。[7]其三，无论是理论界还是实务界，对国际投资仲裁上诉机制的建立均有许多争论。因此，通过ICSID建立上诉机制的设想短期内来看是无法实现的。

不过，国际社会并未因此而放弃努力。2013年开始欧盟率先发力，在同加拿大和越南签订的经济与贸易协定中对仲裁上诉机制构建做出了明确、具体的规定。②分别是欧盟与加拿大签订的Comprehensive Economic and Trade Agreement(CETA)，EU-Vietnam Free Trade Agreement(EVFTA)。欧盟在这一问题上的热情和决心如此之大，甚至将本已谈判终结的CETA重新谈判以更新其中有关上诉机制的内容。按照上述协定，欧盟与加拿大、越南分别合作设立单独的常设投资法庭以及相应的上诉法庭③，常设投资法庭在CETA与EU-Vietnam FTA中均被称为“tribunal”；相应的上诉法庭在CETA中则被称作“Appellate Tribunal”，在EVFTA中被称作“Appeal Tribunal”。上诉法庭的法官将由缔约国双方共同指定。缔约一方的投资者与缔约另一方政府的争端将会被提交到上述常设投资法庭以及相应的上诉法庭去解决，而不是交由ICSID或其他仲裁机构仲裁。倘若争议方对投资法庭的裁决不满，任何一方均可上诉至上诉法庭，上诉的理由包括解释和适用法律上的错误，在事实认定方面出现的明显错误(包含认定和适用相关国内法时出现的明显错误)以及ICSID公约52条规定的5种程序错误。上诉法庭可以更正或撤销常设投资法庭的裁决或者将裁决发回常设投资法庭要求重新考虑。

欧盟的这一做法显然非常有助于裁决不一致性危机的解决。但是这一机制仍然存在一些不足，例如上诉的理由不够明确、具体，如明显的事实错误该如何理解，谁来决定是否明显等规定不明。[11]此外，根据CETA、EVFTA作出的裁决能否在域外得到承认和执行也存在疑问。有学者认为这些裁决可能不构成1958年《纽约公约》下的裁决，因为在这些裁决的作出程序中，国家对程序的制约权力过大，缔约国可以直接或间接操控投资法庭以及上诉法庭成员的任命，同时还为其发放薪酬，而投资者在裁判员的任命方面基本没有话语权，因此认为常设法庭或上诉法庭丧失中立地位，不能依据《纽约公约》予以承认和执行。[12]更致命的是，欧盟通过缔结条约建立上诉机制的权限存在问题。依据2017年5月16日欧洲法院(ECJ)公布的关于欧盟和新加坡自由贸易协定批准权限的法律意见书，对于缔结包含ISDS条款的条约，应由欧盟和各成员国共同行使，欧盟不享有专属权限。[13]据此，对于CETA、EVFTA等协定，欧盟要么将包括上诉机制在内的投资者—国家争端解决条款剥离出去，由此导致欧盟的上述努力付之东流；要么交由全体成员国进行批准[14]，这不仅将耗费大量时间、人力和物力，更重要的是，由于欧盟民众对ISDS的反感情绪比较强烈，这一方案存在搁浅的可能。因此，尽管欧盟率先迈出了可喜的一步，但是这一努力能否取得预期效果还需要时间来检验。

此外，尽管欧盟的上述做法能够解决一个投资协定范围内的裁决不一致性问题，但又为新的裁决不一致性问题埋下了伏笔。这是因为，由于同时存在多个彼此不同的上诉机制，依据不同但又极其类似的投资条约和规则进行仲裁，这就使得在上诉裁决这一层面上有很大的可能会出现不一致性问题。因此，这种多重并行或者说碎片化的上诉机制也无法完全解决裁决不一致性问题。从这个意义上来说，只有建立统一的、多边的争端上诉机制，才是解决裁决不一致性危机的最终路径。

对此， 由于ICSID、WTO等在此问题上迟迟难以采取实际行动，因此在联合国框架下解决这一问题将是一个理想的选择。目前，联合国国际贸易法委员会第三工作组已开始着手推进相关研究和立法工作，并初步提出了两种解决方案。第一种方案是渐进性的，即在现行国际投资争议解决机制基础上构建一个上诉机制，通过设立常设或者半常设的上诉机构以来保证不同投资条约之间的连贯性和一致性。第二种方案较为激进，主张要建立真正的多边争议解决机制，通过设立一个常设的国际投资法院(或“国际投资法庭”“国际争议解决机构”)，由终身(或半终身)成员组成，以两审终审制为基础，统一解决国际投资争议。这两种方案均可以有效解决裁决不一致性问题，但是实现的难度还是非常大的，尤其是如何处理与现行国际投资争议解决机制以及ICSID等争议解决机构之间的关系。而将现行有效的3000多个国际投资协定中的投资争议解决条款修改并替换成上述任一方案，几乎是不可能完成的任务。对此，可以借鉴《毛里求斯透明度公约》的做法，将新的国际投资仲裁上诉机制(或机构)延伸至现有投资协定下所产生的争议[15]，这样既无须对现行国际投资协定进行逐一修订，又可以一劳永逸的解决投资仲裁上诉和裁决不一致性文题，不失为解决这一问题的最佳途径。

参 考 文 献：

[1]Christopher Smith, The APPEAL of ICSID Awards: How the AMINZ Appellate Mechanism Can Guide Reform of ICSID Procedure[J].41 Ga. J. Int'l & Comp. L. 567 (2013).

[2]Société Générale de Surveillance S.A. v. Pakistan, Decision on Objections to Jurisdiction, ICSID Case No. ARB/01/13 (6 Aug. 2003) and Société Générale de Surveillance S.A. v. Philippines, Decision on Objections to Jurisdiction, ICSID Case No. ARB/02/6 (29 Jan. 2004).

[3]David Gaukrodger & Kathryn Gordon(2012). Investor-State Dispute Settlement: A Scoping Paper for the Investment Policy Community[R]. OECD(2012/3).

[4]M. Sornarajah, A Coming Crisis: Expansionary Trends in Investment Treaty Arbitration[R]. from Karl P. Sauvant with Michael Chiswick-Patterson, eds., Appeals Mechanism in International Investment Disputes (New York: Oxford University Press, 2008).

[5]UNCTAD, World Investment Report 2017: Investment and the Digital Economy[R].pa.111.

[6]Shan, Wenhua. Toward a Multilateral or Plurilateral Framework on Investment[EB/OL]. http://e15initiative.org/wp-content/uploads/2015/09/E15-Investment-Policy-Shan-FINAL.pdf.

[7] ICSID Secretariat, Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration, in ICSID Secretariat Discussion Paper (Oct. 22, 2004) [EB/OL].http://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/Possible%20Improvements%20of%20the%20Framework%20of%20ICSID%20Arbitration.pdf.

[8]Saipem S.p.A. v. The People's Republic of Bangl., ICSID Case No.ARB/05/7, Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures, 67 (Mar. 21, 2007).

[9]ICSID Secretariat, Suggested Changes to the ICSID Rules and Regulations.Working Paper of the ICSID Secretariat 4 (May 12, 2005). [EB/OL].https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/Suggested%20Changes%20to%20the%20ICSID%20Rules%20and%20Regulations.pdf.

[10]Ngangjoh Hodu, Y & Ajibo, C 2015, ICSID Annulment Procedure and the WTO Appellate System: The Case for an Appellate System for Investment Arbitration[J]. Journal of International Dispute Settlement, vol. 6, no. 1, pp. 308-331.

[11]ABA Investment Treaty Working Group: Task Force Report on the Investment Court System Proposal[EB/OL]. http://apps.americanbar.org/dch/thedl.cfm?filename=/IC730000/newsletterpubs/DiscussionPaper101416.pdf.

[12]The EU succeeds in establishing a permanent investment court in its trade treaties with Canada and Vietnam[EB/OL]. https://www.dechert.com/files/Uploads/Documents/The_EU_succeeds_in_establishing_a_permanent_investment_court_in_its_trade_treaties_with_Canada_and_Vietnam_-_Dechert_-_03242016.pdf

[13]OPINION 2/15 OF THE COURT (ECLI:EU:C:2017:376) [EB/OL]. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d6ac64193d4a9542d581fa98233892177f.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Pax4Se0?text=&docid=190727&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=650959, visited on May 18th, 2017.

[14]Anthea Roberts.A Turning of the Tide against ISDS[EB/OL].https://www.ejiltalk.org/a-turning-of-the-tide-against-isds/, visited on May 20th, 2017.

[15]United Nations Commission on International Trade Law, Possible future work in the field of dispute settlement: Reforms of investor-State dispute settlement (A/CN.9/917) [R].