实体顽疾与程序消解：犯罪构成的固有缺陷及其程序救济

欧锦雄

（广西警察学院，广西 南宁 530023）

犯罪构成是指法律规定的、构成犯罪的各个必要要件所组成的有机整体。犯罪构成是犯罪成立的标准和规格，是判断行为的罪与非罪以及此罪与彼罪界限的依据。根据罪刑法定原则的要求，犯罪构成应具有明确性、实体的适当性和不可类推性等属性。但是，受立法者的智力所限、社会的发展变化和语言文字的模糊性等影响，犯罪构成的明确性和实体的适当性难以完全实现，犯罪构成不可避免地具有模糊性、非妥当性等固有缺陷，这些固有缺陷会导致司法不统一，影响到罪刑法定原则的人权保障机能和社会保护机能的实现。对于这些固有缺陷，我国学者一直试图在实体法上予以解决，例如，对各罪的犯罪构成给予更多的文字描述，对犯罪数额给予明确的数字确定。但是，仅在实体上考虑克服犯罪构成固有缺陷的方案注定无法彻底解决问题。犯罪构成的固有缺陷的克服需要跳出刑法实体法的思维定式，另辟蹊径寻找解决问题的突破口。刑法和刑事诉讼法具有密不可分的关系，刑法的实体规定需要通过刑事程序运作来实现。既然犯罪构成的固有缺陷无法在实体范围内予以解决，就需要在刑事一体化观念指引下寻找程序救济方案来予以解决。

一、犯罪构成概念的界定及其范围的限制

（一）犯罪构成概念的界定

犯罪构成有广义和狭义之分，广义的犯罪构成是指犯罪成立要件所形成的有机体系，而狭义的犯罪构成仅指规定于刑法分则中的构成不同犯罪的法律要件，即它仅是犯罪类型的指导形象，是广义的犯罪成立要件体系中的一部分[1]。而本文所称的“犯罪构成”采用广义的犯罪构成。

关于犯罪构成的属性，我国的刑法学者有较大分歧，其主要有“法定说”、“理论说”、“折中说”之分。“法定说”认为，犯罪构成是刑法规定的，该说是我国刑法学界的通说。“理论说”认为，犯罪构成不是刑法条文中规定的概念，而是学者们自行加工制作的理论概括和说明。而“折中说”则认为，犯罪构成既是法律规定（刑法规定的条件总和），又是刑法理论[2]。

笔者认为，犯罪构成是法定的，我国通说“法定说”具有妥当性。笔者支持“法定说”的理由是：罪刑法定原则的“罪之法定”要求，犯罪概念必须由法律明文规定，每一种犯罪的构成条件必须由法律明文规定。而犯罪构成则是用来说明每一种犯罪的所有必要构成条件总和的词语。尽管我国刑法并没有使用“犯罪构成”的字眼，但是确实按罪刑法定原则的要求规定了每一种犯罪的所有的必要构成条件。对于刑法规定的每一种犯罪的必要构成条件之总和，我们需要用一个词语来表达，我们可用“犯罪构成”或“犯罪成立构成”或别的词语来表达。我国刑法学通说长期使用了“犯罪构成”一词来表述，这已是一个约定俗成的词语，所以，“犯罪构成法定说”并无不妥。罪刑法定原则要求，每一种犯罪都是法定的，并且有明文的法定标准，每一种犯罪的犯罪构成即是每一种犯罪的法定标准，因此，只要我们承认罪刑法定原则，就应承认犯罪构成是法定的。

综上所述，笔者认为，犯罪构成应是刑法规定的犯罪成立的构成，具体而言，犯罪构成是指刑法规定的、构成某种犯罪的所有必要要件所形成的有机整体。

（二）现代犯罪构成的内容及其范围限制

在当今世界，具有广泛影响的现代犯罪构成理论主要有三种：一是以俄罗斯和我国为代表的四要件犯罪构成理论；二是以德国和日本为代表的犯罪三阶层理论；三是以英国和美国为代表的双层次犯罪构成理论。这三种现代犯罪构成理论均是基于刑法规定而建立的，其分析出来的犯罪构成的具体内容及其范围当然受到刑法规定的限制，而这三种现代犯罪构成都具有后文所提到的固有缺陷。

1.我国犯罪构成的内容及其范围限制

我国刑法界普遍认为，犯罪构成是刑法规定的，它由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件组成，这一犯罪构成即四要件犯罪构成。按照通说，一旦某行为具备某罪的四个犯罪构成要件，即构成该罪，若缺少其中一要件则不构成犯罪。

笔者认为，我国通说所称的犯罪构成仍存在着一定的缺陷，有必要进一步修正，其理由如下：刑法规定的犯罪概念对犯罪构成的内容和范围具有重大的制约作用。根据《刑法》第13条（关于犯罪概念的规定）和第37条（关于免予刑事处罚）的规定，四要件犯罪构成并不是一个完整的犯罪构成，它仅是犯罪构成中反映了犯罪行为样态的核心内容。在我国，一个完整的犯罪构成的内容和范围包括：（1）犯罪构成的基本模型（即犯罪构成四要件所组成的行为样态）；（2）一定量的综合社会危害性；（3）应受有罪宣告性（即无免罪事由）[3]。这一完整犯罪构成在后文称为“修正后的四要件犯罪构成”。

2.德日犯罪构成的内容及其范围限制

一般认为，德日犯罪构成包括三个阶层，下面以德国现代通说为例来说明。德国犯罪三阶层体系的内容和范围包括：（1）构成要件该当性。它由客观构成要件和主观构成要件两部分组成。其客观构成要件包括行为、结果、因果关系、主体等要素组成，主观构成要件包括故意、过失、目的犯的目的等要素组成。（2）违法性。违法性可分为实质违法性和形式违法性。从实质违法性看，其由法益和法益侵害性要素构成。从形式违法性要求看，“无违法阻却事由”是违法性存在的判断要素，一旦出现违法阻却事由则排除其形式违法性，当然也排除其实质违法性。（3）有责性。它由责任能力、违法性认识和违法可能性意识和期待可能性等要素组成[4]。

3.英美犯罪构成的内容及其范围限制

一般认为，英美双层次犯罪构成包括两部分：（1）犯罪本体要件。它由犯罪行为和犯罪心态两方面内容组成。（2）犯罪的责任充足要件。它是指“无罪辩护理由”的不存在。无罪辩护理由主要指正当防卫、受胁迫、精神病、未成年等。在英美双层次犯罪构成中，其无罪辩护理由可分三大类：一是实体上的辩护理由，二是诉讼程序上的辩护理由。三是其他政策性宽宥理由。由于本文所称的“犯罪构成”是指实体法上的犯罪构成，因此，若以英美双层次犯罪构成的分析方法解析我国刑法规定的各罪的犯罪构成，其犯罪构成中“责任充足要件”所论及的辩护理由就不应包含诉讼程序性辩护理由。

尽管现代三大犯罪构成理论在分析方法上存在差异，但是，在同一刑法规定下，若在相同的罪刑法定原则和犯罪概念制约下，对于同一犯罪的犯罪构成（即实体意义上的犯罪成立构成）而言，其犯罪构成内部的深层微观构成要素是相同的，因此，不论是以我国修正后的四要件犯罪构成的分析方法或词语解析，或者是以德日犯罪三阶层体系或英美双层次犯罪构成的分析方法或词语解析，都会得出其犯罪构成是同一的结论，其定罪结论当然也应是一致的。

二、现代犯罪构成的固有缺陷

罪刑法定原则有两个派生原则：一是明确性原则，二是内容的适当性原则。根据罪刑法定的明确性原则要求，犯罪概念和每种犯罪的犯罪构成必须由法律明文规定，而且规定的内容应当明确。而罪刑法定的内容适当性原则则要求，刑法的内容应具有适当性，符合正义的要求。在罪刑法定原则制约下，前述现代各国的犯罪构成均具有固有缺陷，下面将以我国修正后的犯罪构成为参照系来分析其固有缺陷：

（一）犯罪行为样态阶层的固有缺陷

我国修正后的犯罪构成实际上有三个阶层：第一阶层为“犯罪行为样态”（即四要件犯罪构成基本模型），第二阶层为“一定量的综合社会危害性”，第三阶层为“应受有罪宣告性”（即无免罪事由）。在罪刑法定原则制约下，“犯罪行为样态阶层的固有缺陷”主要有：

1.犯罪行为样态的不明确

我国刑法规定的各罪行为样态主要规定在罪状中，但是，我国刑法规定的罪状主要有四种：简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状。简单罪状、空白罪状和引证罪状在刑法规定上往往是不够明确的。虽然我国刑法里的大多数犯罪采用叙明罪状，但是，许多叙明罪状仍然具有模糊地带。罪状的不明确当然导致犯罪行为样态的不明确。例如，我国《刑法》第264条规定的盗窃罪在罪状上没有明确地描述其构成要件，由于盗窃罪的“盗窃”行为样态不明确，这导致了非法公开拿走他人财物的行为（具有非法占有目的）可否构成“公开盗窃”的争论，进而出现了定罪分歧[5]。在“许霆案”出现后人们对盗窃罪的行为样态的争论更为激烈。又如，我国《刑法》第236条规定的强奸罪在罪状上没有明确描述犯罪对象“妇女”，也导致了强奸罪的行为样态的不明确，从而引起了人们对强奸“变性女”可否构成强奸罪的争论。诸如此类，不胜枚举。

任何犯罪都会侵犯法益或法秩序，从犯罪成立意义讲，犯罪客体是任何犯罪的必要要件，不侵犯任何法益或法秩序的行为肯定不构成犯罪。但是，出于立法技术简约性要求，我国大多数犯罪的犯罪直接客体没有在刑法分则条文上明确规定，一些犯罪因犯罪客体没有被明文予以明确规定，导致其犯罪行为样态的不明确，因而，在司法实践中产生较大异议。例如：甲（女）是吸毒者，甲从外地到其表妹乙家居住一段时间，乙多次见表姐甲在其家里吸毒，并劝告其戒掉毒瘾，甲不听劝告，乙无奈。后来，甲在乙家吸毒时被抓获，公安机关经审查后得知，乙明知甲在其家吸毒仍让其留在家里居住，因此，将乙抓获，并以容留他人吸毒罪向检察院申请批捕。我国《刑法》第354条规定，“容留他人吸食、注射毒品的”构成容留他人吸食、注射毒品罪，我国刑法并有明文明确规定该罪的犯罪客体。因此，乙的行为是否构成容留他人吸毒罪，引起了激烈争论。有人认为，根据《刑法》第354条规定，只要乙明知其表姐甲在其家里吸毒，仍容留甲在其家居住并放任其吸毒，就可认定乙的行为构成容留他人吸毒罪。而有人认为，容留他人吸食、注射毒品罪的客体是公共管理秩序，这是该罪当然包含的隐性要件，乙明知表姐甲在其家吸毒仍让其居住的行为，属于在家里发生的亲亲相隐行为，并没有侵犯到公共管理秩序，因而，乙的行为不构成容留他人吸食毒品罪。综上所述，我国大多数犯罪在刑法上并没有明文明确规定犯罪客体是其犯罪构成的缺陷，但是，受立法技术简约性的限制，这一缺陷不可避免地成为犯罪构成的固有缺陷。

2.犯罪行为样态存在内容的不适当性

我国刑法规定的各种犯罪行为样态在内容上的不适当性主要体现在两方面：

（1）有的行为的社会危害性较为严重，理应作为犯罪予以规定而我国刑法并没有规定。例如，对于灭种罪、反人道罪、种族歧视罪、奴役罪、见危不救罪等犯罪，现代世界各国已普遍将其规定于本国刑法典内，而我国刑法却没有规定这些犯罪。

（2）一些行为不宜被作为犯罪予以规定却被刑法规定为犯罪。刑法不是万能的，具有谦抑性。社会上大多数违法行为宜由民法、行政法等刑法以外的法律来调整，只有社会危害性严重的且有必要用刑罚处罚的行为，才宜由刑法规定为犯罪。但是，立法者在制定刑法时会将一些不宜作为犯罪的行为在刑法上明文规定为犯罪。另外，有些犯罪行为样态的社会危害性因社会的发展变化而消失或大大减轻，这种行为样态若继续以犯罪论就失去了实体正义。

3.犯罪行为样态在字面规定上的明确性与内容上的适当性之间产生冲突

在这一情形下，如果严格按字面规定来处理定罪问题，就会出现违反刑法正义的结论，但是，若按超越文字字面规定而以符合适当性的内容方式来解释处理，则可能违反罪刑法定原则。例如，《刑法》第273条规定了故意毁坏财物罪，其法律条文所称的“毁坏财物”行为从文字字义来讲是指具体的物理损坏并导致财物功能丧失的行为。据此，出于报复目的，将他人所有的、价格达20万元的珍贵小鸟放飞，且小鸟无法找回的行为，可否认为构成故意毁坏财物罪？法律条文的字面字义与内容适当性的冲突引发了“形式解释与实质解释”“主观解释和客观解释”以及“扩张解释与类推解释”等相关问题的尖锐争论。

在我国四要件犯罪构成体系下，其犯罪行为样态是四要件形成的构成样态。而在德日犯罪三阶层体系里，其犯罪行为样态是其第一阶层的“构成要件符合性”，在贝林的古典体系里，其仅指记述性的客观构成要件内容，在新古典体系里，其构成要件没有采取价值无涉、纯客观的构成要件，而是加入了规范构成要件要素和主观违法要件的价值内容[6]，在威尔泽尔目的行为论体系及现代新古典体系里，其包括客观构成要件和主观构成要件内容。在英美双层次犯罪构成体系里，其犯罪行为样态仅指犯罪行为和犯罪心态组成的有机体，而不包括我国四要件体系中的犯罪客体和犯罪主体。

对于我国四要件体系中犯罪行为样态所具有的固有缺陷，德日犯罪三阶层体系和英美双层次犯罪构成体系中的犯罪行为样态也同样存在。

（二）综合社会危害性阶层的固有缺陷

我国修正后的犯罪构成体系的第二阶层是“一定量的综合社会危害性”。这是我国《刑法》第13条规定的犯罪概念所确立的，根据这一条文规定，“情节显著轻微，危害不大”的行为不是犯罪，反而言之，只有具有一定严重性的危害行为才能构成犯罪。刑法上所称的“社会危害性”由客观危害和主观恶性两部分共同形成。“一定量的综合社会危害性”是指犯罪行为样态各种法定构成要素以及案情中的其他各种主客观情况所共同形成的综合体。

社会危害性是一个综合评价的价值概念，它具有主观性、模糊性和不确定性，由于其内容和边界不明确，因此，与罪刑法定的明确性原则相违背。但是，社会危害性大小确实又是一个确定某行为是否构成犯罪的必不可少的构成要素，是一个区分罪与非罪的必要要素。我国《治安管理处罚法》规定的许多治安行政违法行为与我国刑法分则规定的一些犯罪行为在文字表述上是完全一致的，这些治安行政违法行为与我国刑法规定的犯罪行为区别的标准主要是社会危害性大小。据此，对于上述行为，若其具有严重的社会危害性，则该行为构成犯罪，反之，其行为属于治安行政违法行为[7]。可见，尽管“一定量的综合社会危害性”要件具有违背罪刑法定的明确性原则的缺陷，但是，它又是一个犯罪构成体系中必不可少的要件。

德日等国在定罪论领域一般实行“立法定性、司法定量”，它们在刑法上并没有规定“一定量的社会危害性”作为构成犯罪的必不可少的要素，但是，在司法实践中，法官可根据行为社会危害性大小来确定其是否构成犯罪。在德日犯罪三阶层体系里，对于“一定量的社会危害性”，学者们往往以社会相当性理论对“行为”做实质解释，将“情节轻微、危害不大”的行为排除于刑法中的“行为”之外，或根据可罚违法性理论在“违法性”阶层将“情节显著轻微、危害不大”的行为阐说为不具有可罚的违法性，或在“有责性”阶层以期待可能性的大小说明“情节显著轻微，危害不大”的行为应排除在犯罪之外。然而，社会相当性、可罚违法性和期待可能性同样具有模糊的特点，同样违背罪刑法定的明确性原则。

在现代英美法系国家，成文法和判例法均是其刑法渊源，在英美双层次犯罪构成体系里，“情节轻微”是“责任充足要件”中的无罪辩护理由[8]。“情节轻微”与我国犯罪构成体系中的“一定量的综合社会危害性”内容基本相当，它同样具有模糊性，同样与罪刑法定的明确性原则相违背。

（三）“应受有罪宣告性”阶层的固有缺陷

一般而言，在我国，行为具备“犯罪行为样态”（即四要件犯罪构成基本模型）和严重社会危害性后即构成犯罪，但是，犯罪的确定具有主观性和法定性，某种行为是否构成犯罪是国家立法确定的，犯罪的确定或认定是一种贴犯罪标签的行为。因此，在出现一些特殊的政策性宽宥事由（即免罪事由）的情况下，某种行为即使具备了“犯罪行为样态”且具有严重社会危害性，国家也可通过立法确定该种行为不是犯罪。在这里，具有免罪事由即说明该种行为不具有“应受有罪宣告性”，不是犯罪，因此，无免罪事由才是其构成要素。由于作为犯罪构成的构成要件应是正面说明犯罪成立的积极要件，因此，“应受有罪宣告性”是犯罪构成的必要要件。即当行为具备“犯罪行为样态”（即四要件犯罪行为样态）和严重社会危害性后，一般应推定其具有“应受有罪宣告性”，但是，若行为人具有免罪事由的反证，则可否定其“应受有罪宣告性”[9]。

我国《刑法》第3条规定的罪刑法定原则是：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”该条文前段规定了积极的罪刑法定，后段则规定了消极的罪刑法定。根据积极罪刑法定的要求，犯罪构成“应受有罪宣告性”中所提及的“免罪事由”应仅指法定的免罪事由，而不包括超法规的免罪事由。我国法律规定的免罪事由较少，常见的有：人民代表在人民代表大会上发言不受刑法追究；我国《刑法》第241条第6款曾作过规定（后来《刑法修正案（九）》第15条变更了规定）“收买被拐卖的妇女，不阻碍妇女返回原居住地的……可不追究刑事责任。”但是，司法实践会遇到不少超法规的免罪事由。例如，在某商场4楼，一位年轻的父亲将年幼的小孩抱在怀里，因抱不稳，致使小孩跌到负一楼而死。在案例里，该父亲的行为符合过失致人死亡罪的行为样态且社会危害性达到严重程度，但是，他具有一个超法规的免罪事由，即他是小孩的父亲。又如，在近年来发生的“幼儿被遗忘在车内致使幼儿被闷死”的案件里，幼儿父母的行为虽也符合过失致人死亡罪的基本要求，但是，他们是幼儿的父母，具有超法规的免罪事由。在这种情况下，若依刑法规定定罪，将违背罪刑法定的“内容适当性原则”，可见，我国现行犯罪构成的“应受有罪宣告性”在免罪事由的要求上存在缺陷。

在德日三阶层体系里，对于“应受有罪宣告性”中的免罪事由（即政策性宽宥事由），一般以超法规的无期待可能性等责任阻却事由作为其免罪事由。但是，在我国刑法规定的积极罪刑法定制约下，由于超法规责任阻却事由是无限的、不明确的，因此，它们是违反罪刑法定原则的，从法治角度看，这是其固有缺陷。但是，一些超法规责任阻却事由符合刑法的正义，具有适当性，因而它们又是符合罪刑法定的内容适当性原则的。

在英美双层次犯罪构成体系里，“应受有罪宣告性”中的免罪事由属于“责任充足要件”的“无罪辩护理由的不存在”。对应于我国修正后的犯罪构成体系中“应受有罪宣告性”的免罪事由，其“责任充足要件”的无罪辩护理由仅指实体法上的政策性宽宥事由。例如，未成年、精神病、受胁迫、立法、行政豁免等[10]。其中，未成年、精神病的无罪辩护理由的相关内容在我国修正后犯罪构成体系是作为四要件犯罪行为样态中“犯罪主体”的正面构成要素（“责任年龄、责任能力”）予以确定的。在英美双层次犯罪构成的“充足责任要件”中的“无罪辩护理由”里，其肯定了超法规的“无罪辩护理由”（包括实体法上超法规的政策性免罪事由），而超法规“无罪辩护理由”是无限的、不明确的，其存在的缺陷与德日犯罪三阶层体系中“超法规责任阻却事由”是一致的，即违反了罪刑法定的明确性原则。

三、犯罪构成固有缺陷产生的基本法理

（一）法律具有固有的缺陷

现代国家治理社会的理想模式是法治模式。为了调整人类社会的复杂关系，国家必须制定一系列的法律规范，设定各种权利和义务，并以法律条文形式固定下来。法治是规则之治、良法之治。法律是法治的基础，理想的法律必须具有形式正义和内容正义。或者说，理想的法律应是形式合理性和内容适当性的有机统一。形式合理性要求法律是确定的、明确的。确定而明确的法律可以让人们预测到自己和他人的行为是否合法及相应后果，并依法律确定的规则活动，也可以让行使国家权力者在法律允许范围内行使权力，这有助于个人和社会的安全自由和社会的发展。而内容适当性要求法律的内容应是全面的、合理的并适应将来，换言之，法律在现在和将来都应是适当的。理想的法律是立法者追求的目标，而现实中的法律都具有生而俱来的局限性。

由于用来记载法律的语言是有限的、模糊的，社会生活又是发展变化的。因此，现实的法律不能完全实现形式合理性和内容适当性，且形式合理性和内容适当性将不可避免地产生冲突。在现实中，我们会发现，任何法律均存在着不能实现法律文字明确性和内容适当性的法律条文，并且存在着法律文字的形式和法律内容不能有机统一的现象。若从法律形式与内容的合理性和适当性视角分析，法律具有三方面的固有缺陷：（1）法律形式存在不明确性。客观世界复杂多样，各种事物之间的边界有时很难用精确的语词来划分清楚。记述法律的文字具有局限性，立法者运用文字描述法律条文的能力是有限的，因此，法律不可避免地具有模糊性[11]。（2）法律内容存在不适当性。受认识能力的制约，立法者在各种主客观条件的限制下不可能认识和预测与立法相关的所有问题，其创制的法律必定存在着漏洞和盲区，因而，任何法律均会存在不妥当的规定。（3）法律的确定性、形式明确性与内容适当性之间存在冲突。立法者运用文字描述法律条文的能力是有限的，一旦出现立法技术失误，就可能使法律文字与立法的正义意图相背离。此外，社会是变化发展的，而立法者不可能全面预测未来的社会变化发展，因此，随着社会的不断变化发展，一旦法律内容变得不妥当，就会导致法律条文的字面字义与法律内容适当性的冲突。

（二）罪刑法定原则制约下刑法具有的固有缺陷

在现代社会，无论是大陆法系国家还是英美法系国家均将罪刑法定原则作为其刑法的至高原则。在现代英美法系国家，制定法已占主导地位，其普通法罪已全部法典化或基本法典化，法官不能创造新的罪名[12]。因此，英美法系国家和大陆法系国家的刑法均会具有同样的固有缺陷。

罪刑法定原则是刑事法治国的标志。刑法是在罪刑法定原则指导下制定的，可以说，刑法典及其附属刑法条款和单行刑法是罪刑法定原则的具体化。早期的罪刑法定原则强调刑法确定性和明确性，以便更好地限制国家权力，更大限度地保障公民的自由，这种原则也称为形式罪刑法定原则。在形式罪刑法定原则指导下制定的刑法也具有其他法律的固有缺陷，尤为突出地表现在不周延性和滞后性，或者内容的不适当性。现代罪刑法定原则强调，罪刑法定包括形式合理性和实质合理性两方面。前者指罪刑法定应确定、明确，后者指罪刑法定的内容应妥当。在罪刑法定的形式合理性制约下，刑法应具有确定性和明确性，这有利于刑法规范的可预测性或安全性。在罪刑法定的实质合理性制约下，刑法内容应具有适当性[13]。此外，理想的罪刑法定原则还希望，刑法的形式和实质内容不冲突。但是，由于立法者智力所限、语言的有限性和社会生活变化，刑法的形式合理性和实质合理性难以完全实现，其形式和实质内容的冲突也难以避免。可见，刑法与其他法律一样，不可避免地具有固有缺陷。

（三）刑法规定的犯罪构成必然具有天然的缺陷

犯罪构成是刑法规定的犯罪成立的有机整体，它是在罪刑法定原则制约下在立法上确立的，是罪刑法定原则的“罪之法定”的具体化。犯罪构成是刑法规定之物，它出自于刑法。刑法本身具有固有的缺陷，犯罪构成同样会存在。

从形式与内容的合理性和妥当性视角分析，刑法具有三个方面的固有缺陷：（1）刑法形式具有不明确性；（2）刑法内容存在不适当性；（3）刑法确定性、形式明确性与内容适当性存在冲突。

犯罪构成是刑法规定之物，是刑法的有机组成部分，它必然也存在这些缺陷。罪刑法定原则是刑法的至高基本原则，犯罪构成是在罪刑法定原则制约下确立的。罪法定原则有两个重要派生原则：明确性原则和内容适当性原则。但是，由于刑法具有前述固有缺陷，因此，刑法确立的犯罪构成只能做到形式的相对明确和内容的相对适当。犯罪构成永远具有三方面的缺陷：（1）犯罪构成不能完全明确确定，（2）犯罪构成的实质内容总会存在一定的不适当性，（3）犯罪构成的形式文字与内容适当性的要求将会存在一定的冲突。可见，前文论及的犯罪构成缺陷（包括“犯罪行为样态”缺陷、“一定量社会危害性”的缺陷和“应受有罪宣告性”方面的缺陷）是不可避免的固有缺陷。

四、现代犯罪构成固有缺陷的程序救济

（一）对犯罪构成固有缺陷进行程序救济的必要性

从法哲学层面上看，法律存在着固有缺陷，法律的形式不明确性和内容的不适当性是绝对的，法律的确定性、形式明确性与内容适当性的冲突也是无法绝对杜绝的。但是，从社会现实看，法律形式可以规定得相对明确，法律内容可以规定得相对适当，法律的确定性、形式明确性与内容适当性的冲突可以在立法上做到尽量减少。尽管法律存在着固有缺陷，但是，国家治理社会的理想模式是法治模式，这一理念是不可动摇的。为了最大限度地消解法律的固有缺陷，可以从立法、司法等方面寻找各种解决问题的措施。

就刑法而言，立法者所确立的罪刑法定原则也只能是相对的罪刑法定原则，现代犯罪构成的固有缺陷是不可能杜绝的。但是，立法者总会在刑法立法上充分利用自己的智慧，制定相对科学的犯罪构成，尽最大限度消解其固有缺陷，从而实现相对的罪刑法定原则。在实体规定上，立法者可以通过提高立法技术将犯罪构成固有缺陷控制在一个基本可以容忍的限度内，也可以通过修改刑法的内容减少犯罪构成固有缺陷的影响。此外，最高司法机关制定具体司法解释、确立刑法判例制度、确立法官合理适度的自由裁量权等都在一定程度上能消解犯罪构成固有缺陷的有效措施。

现代犯罪构成在犯罪行为样态、一定量的社会危害性和应受有罪宣告性（即无免罪事由）方面均存在前文已论述的各种缺陷，由于这些缺陷是不可避免的、固有的，因此，以犯罪构成为研究对象而建立的任何犯罪构成理论都不可避免地具有缺陷。一些学者不能清醒地认识这一问题，对当今世界三大犯罪构成理论中某种理论或所有理论均进行彻底批判，并试图建立完美的犯罪构成理论，但是，无缺陷的犯罪构成理论是不可能存在的。因此，人们应在刑法规定的范围视角下理性地对待各种犯罪构成理论的缺陷。当前，人们在研究犯罪构成理论时，一般都是在刑事实体法范围内考虑采取前述措施（即刑法的立法修改或司法解释等）来消解犯罪构成固有缺陷，然而，即使采取上述措施，犯罪构成的固有缺陷依然会在一定程度上存在。“程序救济”是消解犯罪构成固有缺陷的重要措施，但是却被刑法学者们忽视了。

在刑事司法实践中，刑法和刑事诉讼法具有密不可分的关系。刑法规定的犯罪与刑罚的实体内容需要通过刑事诉讼法规定的程序运作才能实现。程序正义往往可以保证实体正义[14]。一部刑法典力求准确地界定和规定犯罪的内涵和外延以及量刑标准，希望达到既不能使有罪者逃脱惩罚，也不能使无罪的人受到刑罚的“不枉不纵”的双重效果。但是，刑法不可能把犯罪的内涵和外延规定得天衣无缝。刑法规定所存在的这种固有缺陷仅依靠刑法自身是无法解决的，需要设置刑事诉讼程序并运作刑事诉讼程序来补救[15]。犯罪构成所固有的缺陷同样可以在刑事诉讼程序的运作中得到消解，因此，在刑事一体化思想指导下，应重视对犯罪构成固有缺陷程序救济的研究，探究犯罪构成固有缺陷程序救济的原理，思考正义的刑事诉讼程序设置，以期通过程序救济让犯罪构成固有缺陷得到最大限度的消解。

应当指出，并非犯罪构成所有的固有缺陷均可通过程序来救济，在前文论述的犯罪构成固有缺陷中，有一种缺陷是无法通过刑事诉讼程序来消解的。这一缺陷是“犯罪行为样态的内容不适当性”中的第一种缺陷，即“有的行为的社会危害性较为严重，它们理应作为犯罪予以规定而我国刑法并没有规定。”因为这一情形属于法律没有明文规定为犯罪的情况，因此，根据罪刑法定原则要求，只能按无罪处理。对于其他固有缺陷而言，这些缺陷是立法遗留下来的空隙，根据相对罪刑法定原则，这些刑法空隙所引起的分歧，均可直接通过正义的刑事诉讼程序来救济。

（二）犯罪构成固有缺陷的程序救济原理

刑法规定的大多数犯罪构成具有相对的明确性和相对的内容适当性。在司法实践中，大多数刑事案件事实与犯罪构成的行为样态完全相符，且具有严重社会危害性，而且无免罪事由，涉及利益各方在定罪问题上无争议，因此，司法机关可以依常识、常情和常理较好地把握犯罪构成，并据此妥善地处理案件。但是，在司法实践中，少数案件出现了与犯罪构成固有缺陷相符事实，致使司法机关在处理这少数案件时在定罪问题上产生分歧。

犯罪构成具有形式不明确、内容不适当以及形式与内容相冲突的固有缺陷，这些缺陷违背了罪刑法定的明确性原则和内容适当性原则。犯罪构成是刑法规定的、认定犯罪的标准，它是指导刑事诉讼各阶段的实体依据，犯罪构成的固有缺陷必定导致刑事诉讼中涉及利益的各方之争执。这些争执可以通过设置刑事诉讼规则、程序进行程序救济，让各方利益得到妥善处理，平息纷争。

刑事诉讼涉及国家利益、社会利益和个人利益的博弈。在我国，由于大多数刑事案件实行国家追诉制度，少量案件实行自诉制度，因此，在刑事诉讼的立案、审查起诉、审判等环节中，涉及的主要利益主体为：被告人、被害人和国家（主要由公安机关、检察机关作为代表出面）。犯罪构成固有缺陷是导致利益各方争执的根源之一，当有权机关作出有罪的处理决定时，被告人认为其利益受损，他会表示反对，而当有权机关作出无罪的处理决定时，被害人或公安机关或检察机关会认为其利益受损，同样也会表示反对。刑事诉讼实际上是刑事诉讼各阶段各有关利益方的博弈过程。犯罪构成固有缺陷的程序救济是指在刑事诉讼各环节设置合理的程序并通过运作让各有关利益方通过博弈而消解犯罪构成固有缺陷所带来的种种弊端的措施。具体而言，犯罪构成的固有缺陷可通过设置或运作以下救济程序来消解：

1.建立协商的诉讼程序机制并通过运作消除弊端

犯罪是一种侵犯国家利益、社会利益和个人利益的行为，犯罪引发了犯罪行为人与国家的冲突以及犯罪行为人与被害人或社会的冲突。由于犯罪构成的固有缺陷违反罪刑法定明确性原则或内容适当性原则，因此，在司法实践中，当涉嫌的犯罪行为事实与犯罪构成所固有的缺陷相符合时，若以具有固有缺陷的犯罪构成定罪或宣告无罪，其结论的公正性均会受到质疑。但是，在兼顾国家利益、社会利益、被告人利益和被害人利益的前提下，可以在建立和谐社会的理念指导下，通过建立协商的诉讼程序机制来消解犯罪构成固有缺陷所引发的弊病。

协商诉讼程序的各利益相关方通过利益的博弈、让步达成协商一致的协议，从而实现相对正义的实体处理结果，换言之，协商的诉讼程序机制可以实现相对的实体正义。协商的诉讼程序的协商模式有两类：一是刑事诉讼和解。即在国家有权机关主持下，被告人与被害人之间进行协商，并达成和解协议，之后，由国家有权机关基于协商协议，作出从宽的有罪处理结果或无罪的处理结果。尽管国家有权机关是依据具有固有缺陷的犯罪构成来处理案件，其结论会产生瑕疵，但是，刑事诉讼和解有利于较好地保护被害人的利益，也兼顾了被告人（犯罪嫌疑人）的利益，同时，它节约了司法资源，提高了矛盾解决的效率，消除了被告人（犯罪嫌疑人）所导致的不稳定因素，使国家的利益得到兼顾。因此，国家有权机关基于刑事诉讼和解的基础所作的处理结论实现了相对的刑法实体正义。当然，刑事诉讼和解主要适用于社会危害性不是特别严重的犯罪行为，而不宜适用于社会危害性特别严重的行为，因为，若允许社会危害性特别严重的行为适用刑事诉讼和解，有可能较大地损害国家利益和社会利益[16]。刑事和解制度可在立案、审查起诉和审判等诉讼环节设置。二是认罪协商（即辩诉交易）。认罪协商是指被告人与检察官就被告人之罪与刑进行协商，协商合意后将协商内容呈报法官，由法官参考协商内容作出判决及科刑；通常法官所作之判决与被告人和检察官协商的内容不会有太大的出入[17]。认罪协商能够有效地以快捷而简便的方式处理大量案件，从宏观上看，这有利于国家利益和社会利益，因而，认罪协商制度具有一定正当性，但是，认罪协商可能产生出不公正或不正确的结果：（1）某个重罪罪犯可能会因为不值得的宽容而逃脱法律制裁，（2）某一无辜的人可能会获罪[18]。可见，认罪协商制度利弊兼有。但是，在有些情况下，认罪协商的结果比法庭审判得到的结果可能更明智。因为“有罪或无罪的情况并不总是简单而明了的，在刑事责任的边界上，除了非白即黑的两分法外，还存在着大量的灰色地带。因此，根据理性的推论，当某一被害人的案件处于这种灰色地带之中时，选择一种通过辩诉交易而进行的中间性的裁判，比通过必然要得出非此即彼结论的审判程序要更受人欢迎”[19]。在案件出现了与犯罪构成固有缺陷相符的事实的情况下，无论作出有罪或无罪的处理结论均存在违反罪刑法定原则的疑问。因此，对于这种因犯罪构成固有缺陷而处于灰色地带的案件，采用认罪协商（辩诉交易）方式来处理将取得更让各方均相对满意的结果，从而实现相对的实体主义。

2.建立被告人、被害人和国家相关机关的诉讼异议机制并通过运作消除不良结果

对于案件事实与犯罪构成固有缺陷相符的情况，可通过协商的诉讼程序消解其可能出现的弊端，但是，在协商不成的情况下，最终还是需要通过国家有权机关在立案、侦查、审查起诉和审判等诉讼阶段作出有罪或无罪的实体处理决定或裁判，对于有些案件，国家有权机关可能不经过协商诉讼程序即作出了有罪或无罪的实体处理决定或裁判。对于这些实体处理决定或裁判结论，被告人、被害人、有关机关（如检察机关）有权向上一级机关或其他机关提出异议，请求复议或再次审理等[20]。

为了更好地保护各方利益，刑事诉讼各阶段均应建立诉讼异议程序，通过各利益攸关方的多次博弈和层导救济，案件真相将愈来愈清楚，这有助于较好地消除犯罪构成固有缺陷可能带来的不良后果，最终实现刑法实体的相对正义。

（三）犯罪构成固有缺陷与具体诉讼程序的救济

刑法是静态的，刑法所确立的实体内容需在诉讼运作中实现，犯罪构成的固有缺陷在实体法中无法彻底克服。犯罪构成固有缺陷可能导致的不良实体结局，需通过在刑事诉讼法中的立案、侦查、审查起诉、审判等阶段设立各种协商程序和异议程序，并通过层层救济进行最大限度的消除，从而实现实体的相对正义。

目前，我国现行刑事诉讼法已规定各种协商程序和异议程序，这些程序可以较好地消解犯罪构成固有缺陷可能带来的不良实体结果。

1.犯罪构成固有缺陷与立案、侦查程序救济

（1）立案阶段的程序救济。根据我国《刑事诉讼法》规定，监察机关、公安机关和检察院具有刑事公诉案件的立案侦查权，法院对自诉案件有立案受理权。在立案阶段，监察机关、公安机关、检察院和法院均在一定范围内具有实体处理权。对于已发生的事实与犯罪构成固有缺陷相符的案件，若监察机关、公安机关、检察院或法院认为该涉案行为不是犯罪行为，并决定不予立案，这实际上是从实体上作出了无罪的决定。若上述机关作出立案决定，犯罪嫌疑人或被告人在实体上被判有罪的可能性增加。在立案阶段，我国现行刑事诉讼法规定的协商程序是刑事和解程序，而异议程序有控告人申请复议程序和被害人请求检察院进行立案监督程序。

（2）侦查阶段的程序救济。对于已发生的事实与犯罪构成固有缺陷相符的案件，若侦查机关认为，涉案行为不符合相关犯罪构成的行为样态或情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪，那么，侦查机关应作出撤销案件的决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的检察院自侦案件，检察院应作出不起诉决定。侦查机关作出的撤销案件或不起诉的决定就是一种实体的处理决定。在侦查阶段，我国刑事诉讼法规定的协商程序是刑事和解程序，其异议程序有：被害人申诉异议程序和被害人公诉案转自诉案的异议程序。

2.犯罪构成固有缺陷与审查起诉的程序救济

检察院对案件进行审查后，应当根据情况作出提起公诉的决定或作出不起诉的实体决定。对于涉及犯罪构成固有缺陷情形的案件来说，我国刑事诉讼法在审查起诉阶段规定了协商程序和异议程序，这些程序对于消解犯罪构成固有缺陷可能带来的不良后果（即不能合理平衡国家利益、社会利益和个人利益）将起到重要作用。审查起诉阶段的协商程序是刑事和解程序，审查起诉阶段的异议程序有：公安机关的异议程序、被害人的异议程序和犯罪嫌疑人（被不起诉人）的异议程序。

3.犯罪构成固有缺陷与审判程序救济

刑事审判程序分为第一审程序、第二审程序和审判监督程序（再审程序）等，并且一般实行二审终审制。在刑事审判中，法官经审理后依法有权作出被告人有罪或无罪的裁判。但是，对于涉及犯罪构成固有缺陷情形的案件来说，因其涉及适用的犯罪构成或具有违反明确性原则的缺陷或具有违反内容适当性原则的缺陷，因此，法官依有争议的犯罪构成作出裁判仅具有相对的正义，各利益方（被告人、被害人和检察机关等有关国家机关）在审判过程中同样可以通过协商程序（当事人和解程序、认罪协商程序等）和异议程序（上诉程序、抗诉程序、提起再审程序）的运作进行救济。

我国刑事诉讼法规定的审判阶段协商程序是刑事和解程序，这一和解程序是第一审程序、第二审程序和审判监督程序的有机组成部分。审判阶段的异议诉讼程序主要有：不服一审判决或裁定的上诉、抗诉程序、公诉案件被害人请求检察院抗诉程序、对已生效的判决或裁定依法提请再审的程序。

五、犯罪构成固有缺陷的程序救济之立法建议

对于已发生的事实与犯罪构成固有缺陷相符合的案件，经前述立案、侦查、审查起诉和审判阶段的救济程序的运行后，可在一定程度上消解犯罪构成固有缺陷可能带来的不良实体后果。但是，我国刑事诉讼法在立法上仍存在缺陷，这需要进一步完善，以便更好地发挥程序救济作用。为此，笔者提出以下立法建议：

（一）扩大“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的适用范围

我国现行《刑事诉讼法》规定的当事人和解的公诉案件诉讼程序适用条件较为严格，其适用的条件是：（1）犯罪嫌疑人或被告人应认罪（即真诚悔罪），被害人谅解并自愿和解；（2）案件性质条件：因民间纠纷引起的涉嫌刑法分则第四章（侵犯公民人身权利、民主权利罪）和第五章（侵犯财产罪）规定的犯罪，且限于可能判处三年有期徒刑以下的刑罚，或者除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

笔者认为，对于涉及犯罪构成固有缺陷的案件而言，因涉案的犯罪构成固有缺陷与罪刑法定原则有冲突，因而，这类案件应给予被害人和犯罪嫌疑人、被告人更多的和解机会，以便有一个双方均可接受的实体处理结果。对于这种类型的许多犯罪，也应适用“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，为此，笔者建议扩大“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的适用范围。具体而言，对于涉及犯罪构成固有缺陷的案件，其可适用该和解程序的条件宜确定为：（1）犯罪嫌疑人或被告人真诚认错（不一定要认罪，因有的案件罪与非罪界限不明确或不适当），被害人谅解并自愿和解；（2）可能判处三年以下刑罚的（不限于因民间纠纷引起的案件，也不限于刑法分则的第四章和第五章规定的犯罪案件），或者可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件（渎职犯罪也可适用该和解程序）。

（二）建立具有中国特色的陪审团审判制

对于案件事实与犯罪构成固有缺陷情形相符的案件，法官在作出最终实体处理决定时需对其犯罪构成的行为样态缺陷（即不明确、内容不适当或法律形式条文与实质内容冲突）、一定量的社会危害性缺陷（不明确）以及应受有罪宣告性（即无免罪事由）的缺陷（明确性与内容适当性冲突）进行刑法解释。在解释中，对于其行为样态不明确的缺陷，涉及解释的限度问题，对于内容适当与否的争议涉及价值大小的判断问题，对于法律形式条文与实质内容冲突，涉及扩张解释与类推解释的界限问题（一般认为，应允许扩张解释，而应禁止类推解释）等等。而判断前述的解释限度和价值大小是否合理的标准是：国民预测可能性，即解释结论符合社会一般人的认识可能性的，属于具有国民预测可能性，该解释结论是合理的，反之，不符合国民预测可能性的解释结论是不合理的。

在我国现行刑事诉讼法里，作出最终刑法实体决定的主体是独任制的法官或合议庭中数量极少的法官和陪审员。因其主体的局限性，他（或他们）对涉及犯罪构成固有缺陷的相关刑法规定所作的解释并不能认为符合国民预测可能性。笔者认为，英美法系国家的刑事陪审团所作出解释和处理决定基本体现了“符合国民预测可能性”的精神。我国可借鉴英美法系国家的刑事陪审团的合理内容来建构适合我国的刑事陪审团审判制。

刑事陪审团审判制是指被告人是否有罪由陪审团作出决定而法官只有在陪审团作出有罪决定后才能量刑的审判制度。陪审团成员是从具备一定条件的普通注册选民中依一定程序抽出来的，他们代表了社会一般人来审判案件，陪审团作出的有罪或无罪的决定结论应视为符合国民预测可能性。在罪刑法定原则面前，涉及犯罪构成固有缺陷情形的案件让司法人员在作出有罪或无罪的裁判时实在左右为难，而程序严密且更利于被告人的陪审团审判体现司法民主，其裁决结论更能体现国民预测可能性的要求，为此，我国可以考虑引进英美法系国家的陪审团审判制度，在经过本土化改造后，该制度将能较好地处理涉及犯罪构成固有缺陷情形的刑事案件。