人民陪审制下法律审与事实审分离机制研究

刘萍

（南开大学 法学院，天津 300350）

陪审制度是法治国家民主原则的内在要求，是国民理性表达民意、有效参与国家司法过程的途径。1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》为新中国实行人民陪审员制度奠定了宪法基础。人民陪审制之后经历届宪法的肯定与充实，已经成为新中国法治建设中最为持久和稳定的司法制度之一。在几十年的适用过程中，它日渐显露不足，成为最高人民法院和司法部明确提出的改革对象，在2015年制定的《人民陪审员制度改革试点方案》中明确提出“人民陪审员在案件评议过程中独立就案件事实认定问题发表意见，不再对法律适用问题发表意见。”事实审是指对双方当事人之间有争议的事实进行查明，对案件证据进行审查判断。法律审是指在事实已经查清的基础上，将法律适用于案件从而作出本案判决。本文将围绕民事类案件的审判进行阐述，提出在法律审与事实审分离的基础上如何完善我国人民陪审制的思考。

一、人民陪审员的传统角色与转型机遇

在民事案件的审判过程中，人民陪审员参与案件审理时，其职权与法官是同等的。然而，多数陪审员并不具备专业的法律素养，无法对争议事实所涉及的法律概念、法律关系进行深入、准确的剖析。因此，要求一个不具备法律背景的人民陪审员像专业法官那样去从事实和法律两个层面分别去审理案件，在法律逻辑上是不可能实现的。而长期以来我国人民陪审制运行的状况会变成所谓的“陪而不审”也就不奇怪了。

如前所述，囿于陪审员的非法律专业背景，如果期望在传统的人民陪审制下去改善人民陪审员“陪而不审”的状况，是不切实际的。如果我们转换一下思路就会知道，人民陪审员欠缺专业训练的背景完全可以视为一种优势，他们有丰富的生活经验，熟知生活中或其所处行业中的常理、习惯、良知，这些素养恰恰可以很好地用于查明案件事实，因为案件事实的判断就是依赖这些源于朴素生活的理性与判断力。所以，十八大提出了人民陪审制度改革的思路表面上看是限制人民陪审员权力行使的范围，其实则是为了从实际出发更好地把这部分平民法官的作用发挥出来，给人民陪审制度带来新的生机。

我国的人民陪审制与英美等普通法国家的陪审团制分别代表了当今主要法治国家中公民民主参与司法过程的两种不同范式①，两者的共同点在于接受由非专业审判者参加庭审及案件的裁判，不同之处在于这些非专业审判者在庭审中所承担的职责。英美陪审制下非专业审判者仅负责对案件事实进行认定，而并不负责决定案件的法律问题，这一制度要求使得它们素有在审判过程中区分法律问题与事实问题的传统，这恰好与十八大设定的改革目标相契合。故而，下文将对英美陪审团制度之下如何对事实审与法律审进行区分的理论与实践进行梳理与研究，以期从中获得启发从而为我国人民陪审制的改革提供借鉴。

二、英美法上的法律审与事实审之分及我国的借鉴

（一）法律审与事实审的基本划分

先查明事实后而在此基础上适用法律，这是民事案件审判的基本任务，在这一点上，各国概莫能外。英美法国家的案件审判分为法官审与陪审团审两种方式，前者由法官统一对案件的事实和法律问题予以决定，后者则由法官与陪审团分担上述两项职能，即“法官负责法律，陪审团负责事实”。法官与陪审团这一审判职能的划分可追溯到16世纪中期，时任普通法院首席大法官的爱德华·科克爵士，同时也是一位造诣非凡的普通法学家，他经常思考这一问题，认为“审判中的事实问题由陪审团决定，因为法官不回答事实问题;法律问题应当由法官决定，因为陪审团不回答法律问题”[1]。这成为后世划分法官与陪审团权力界限的主要依据。

探清这一渊源之后，另一个更加实质性的问题开始显现，即究竟何为法律问题，何为事实问题呢？这一问题无论在理论上还是在实践中始终没有一个清晰的答案。而法官与陪审团分别负责法律与事实这一功能分野并不是至为严苛的规则，而是有很大的灵活性，事实上，由于具体案件的需要或出于当时社会政策的考虑，有些事实问题的决定反而交付给了法官，而有一些法律问题则交付给了陪审团。具体而言，将事实问题交给法官，是因为有关事实问题的决定需要结合法律的专业知识与逻辑，是陪审员并不具备的。例如，在起诉律师不当执业的案件中，争议的焦点问题在于律师究竟是否存在不当执业行为，这是一个事实问题。然而究竟何为“不当执业”，则需要判断者熟知律师的执业规范究竟为何，陪审员不了解相关规范则显然不能胜任这一问题的解决，因而适宜交给法官处理②。另一个典型的例子是在专利纠纷中，争议的焦点问题在于是否存在侵害专利权的行为这一事实问题，然而首先需要判断涉案专利权的范围为何，这依赖于对专利权的精确的理解与把握，需要相应的专利法律知识，因此这也是陪审员无法胜任的一项特殊的事实判断[2]。导致无法简单对法律与事实之分的问题进行回答的原因还有很多，囿于篇幅，本文下面仅通过侵权与合同两种常见的民事诉讼类型中的关键要素来说明如何在审判中界分法律或事实。

（二）不同类型民事案件中的法律与事实的界分

1.侵权案件

美国法上的侵权行为分为故意与过失两种，大多数的侵权案件是侵权主体疏忽大意的行为所致，即过失侵权，故以此为例阐明侵权案件中法律与事实的界分。同时，在关于法律问题裁决权究竟应归属何方的问题上，最突出的争论就是关于侵权法上的“过失”问题[3]。普通法上过失概念的形成源于1932年的多诺霍诉史蒂文森一案[4]，阿特金法官在在该案判决中指出，“过失是一种被告违反其时原告所应给予的注意的义务。”多数现代英美法学者认为，过失包括注意义务之存在以及注意义务之违反两个要素。只有行为人有注意义务，而又由于其行为未达到注意所需的标准而违反该义务，才构成过失，才可能向相对人承担责任。注意义务的存在与否是认定过失侵权的前提，其属于法律问题，应由法官来决定[5]。

在注意义务存在的前提下，在判断一个行为是否违反了该注意义务从而构成过失时，还要注意行为的合理性，即：行为是否给他人造成不合理的危险、带来不合理的侵害。这种标准通常被称为一般注意、合理注意或者适当注意。早在19世纪中期，学者安德森就将过失界定为：“过失就是没有做一个有理性的人在考虑人类行为方面的具体情况以后会做出的行为，或者做出一个理性谨慎之人不会做出的行为”[6]。所谓“理性谨慎之人”的标准即是过失侵权法的核心，那么被告的行为是否满足了“理性谨慎之人”的标准究竟属法律问题还是事实问题，相应地，应由法官还是陪审团来决定呢？有观点认为这是一个混合性的问题，兼有法律与事实因素[7]。具体来说，被告是否做过某些行为是一个事实问题，而被告所为是否满足法律关于“过失”的要件，则是一个混合性的问题，而实践中多将其识别为事实问题交由陪审团决定③。

注意义务在我国诸多法律条文中均有体现。《民法通则》第106条可视为对违反安全注意义务应承担民事责任的一般规定，其他各部门法也相应的规定了相关行业、领域内的注意义务。而之后作为真正意义上的注意义务，最早出现在2002年最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条，随后2004年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，又作出了关于注意义务的具体规定（此处称为“安全保障义务”）。2009年《侵权责任法》中更是明确将过错、注意义务作为承担侵权责任的前提条件。可见，对注意义务的判断也是我国侵权责任案件经常需要面对的问题，我国在法律与事实定性的问题上可参考美国的实践，将其归入事实问题从而交由人民陪审员评断。

2.合同案件

（1）合同解释

合同案件极易出现当事人对于合同内容理解不一致的纠纷，对合同内容的确定，即合同解释便成为法庭不可回避的任务。通常而言，合同条款的解释归法官，而不是陪审员④。

常见的合同解释方法分为阐明解释与补充解释两种。阐明解释，是指当事人的意思不够明确时，借解释方法使合同文字趋于明确，从而确认合同类型或确定双方当事人所协定的合同内容[8]。一般的理解认为，对合同的解释无非就是确定当事人的真实意思，裁断者就是通过重构合同双方达成交易的过程来确定有关合同用语的含义，就是对合同所使用的语言、文字的含义进行说明的过程，且应以该文字的通常意义作为解释的依据，这样一个调查似乎应该是事实性的。

而由于当事人预见不足、表达能力有限或欠缺相关的法律知识，致使其意思表示不够充分、完全，此时即需要对合同进行补充解释。当事人之间订立的合同往往存在这种意思不够充分、完全的情形，这时法庭仅仅对合同条款进行“翻译”也是不够的，还必须对合同条款进行必要的补充。

就以上需要解释的两种情形来看，陪审团未必不能胜任，尤其是第一种情形下，无非是按照一个具备通常理性的人对合同的理解来进行解释，这与前述“过失”的判断并无本质不同。然而由于早期陪审团成员大都未受教育，不能阅读合同，因此令其解释书面合同变得极为困难，从而由法官担当起这一责任⑤。第二种情形则主要是关于对于法律、习惯等规则在合同上的运用，无疑属于法律问题，由法官来进行是顺理成章的。因此，对合同的解释虽然含有事实因素，却大都应由法官来进行，属于法官的权力范围。我国《合同法》对合同解释的方法也作出了充分规定，在法律审与事实审分离的机制下，宜应顺应规律借鉴美国的做法。

（2）善意原则

善意是我们所熟知的一项基本交易原则，是交易主体必须恪守的一项默示义务，对此《美国合同法重述》第205条简要地规定：“合同的每一方当事人在履行合同或强制执行合同时都负有善意行事和从事公平交易的义务。”在诉讼中，应由法官还是陪审团来进行善意与否的评价呢？“合同法重述”对此并未做出回答，从其概念来分析应属于由陪审团裁断的事实问题，确实有一些案件认可这一结论⑥。另有一些案件虽然认可善意与否是事实问题，却拒绝接受善意为合同的默示义务，因为担心会赋予陪审团过多的权力⑦。基于同样的担心，有些案件虽然接受善意原则，却认为其不可被用于补充或变动合同中明确约定的义务，其存在仅是为了敦促当事人能够诚实地履行其合同义务。可见，虽然逻辑上而言“善意与否”是一个事实问题，而实际看来美国陪审团在这个问题的认定上并没有发挥应有的作用。我国民商法理论与司法实践普遍接受的诚实信用原则与善意的概念是一致的，合同法中也有关于善意的明确规定，在人民陪审员参与的案件中，若遇有当事人行为是否符合善意的争执时，应由人民陪审员参与裁断。

（3）胁迫

胁迫是公平交易理论体系中的另外一个重要概念，指以给他人的人身或者财产造成损害为要挟，迫使对方作出不真实的意思表示的行为。什么样的威胁构成胁迫?对此，美国的第二次合同法重述采用了定性和列举并举的方法进行回答⑧，简而言之，它是一种“不适当的威胁”，以致于使受到威胁的一方在没有合理选择的情况下做出缔结合同的意思表示。受威胁的一方究竟是否除了缔结合同之外没有其他合理的选择以保护自己的利益不受损害？这是一个应陪审团来判断的事实问题⑨。关于胁迫事项的裁决，有许多诸如此类的观点：“什么是胁迫，这是一个法律问题；而在具体的案件中，在特定的情境下，当事人的行为是否构成胁迫，则是一个事实问题”⑩。然而不要忘记，事实问题不完全等同于陪审团裁决的问题，其中一种例外情况就是有关事实问题并不存在争议。许多案例表明，法官并不否认当事人存在恶意、不当的威胁行为与否属于事实问题，然而他们往往会声称由于本案当事人是否实施过不当行为一事并无争议，则不再需要陪审团插手，而由法官径直解决胁迫的构成与否问题11○。从实践来看，只有少数法庭会真正将胁迫的问题交给陪审团进行裁断。

根据我国《合同法》第52条和第54条的规定，采用胁迫手段订立合同的，在损害国家利益的情形下为无效合同，在其他情形下为可变更、可撤销合同。从较为简洁的思路出发，在我国民事审判实践中，若遇有当事人行为是否构成胁迫的争执时，应由人民陪审员参与裁断。

综上，虽然法律审与事实审的区分源于英美法国家，并已有几百年的历史，然而它们也并不认为在法律与事实问题之间存在一条泾渭分明的界限，并有可能在特殊情形下打破这一规则。之所以会如此，是由诉讼审判不可言说的所致，而是顺应司法规律的做法即是将此一问题在个案中的最终决定权交付给法官，这也是法官自由裁量权的一个重要内容。因此，我国在借鉴英美法制的时候也应注意，不能期望去建立一个僵化的分离机制，而应尊重法官的自由裁量权。

三、人民陪审员“事实审”相关程序规则的完善

最高人民法院与司法部在《人民陪审员制度改革试点方案》中明确规定了人民陪审员专职于事实认定的基本原则和具体程序规则，都是保障人民陪审员裁判权力的必要规定，除此之外，还应注意强调法院对人民陪审员的专业指导。在庭审的整个过程中，法官应注意使用简洁、平直的语言就案件有关事项对人民陪审员进行指导，包括对庭审程序的说明、证据的定性及证明规则的介绍、相关法律规则和概念的解释等。法庭特别应对人民陪审员进行告知的事项包括以下几个方面：

（一）陪审员不应自行查询类似案件的判决结果[9]

罗斯科·庞德曾说：“没有任何两个案件过失的情形会完全相似”[10]。我们看起来相似的案件其实都是由本案特有的因素决定的，当事人、事实、主观状态、损害程度、证据等任何一个因素都会成为案件的变量。任何一个案件在事实认定方面对其他案件的指导价值都是非常有限的。这一告诫是为了引导人民陪审员能够专注于本案事实的查明从而作出准确的认定12○。

（二）陪审员不应去查询或关注与本案有关的媒体报道

我国并无类似西方国家“妨害司法公正罪”来制止媒体对案件的过度报道或评论，因此媒体会自由发布关于案件基本情况的介绍（包括对事实的预判）、对庭审过程的报道、对法官或陪审员行为的披露和评价等等，这些因素都有可能干扰陪审员对案件事实的判断。陪审员应意识到其只能根据庭审显示的证据来对事实作出认定，而非庭外获得的任何印象。

（三）陪审员不应单独在法庭外进行事实调查或以实验的方法佐证案件事实

所有认定案件事实的证据均应来自法庭，法庭之外的证据未经当事人质证与辩论，不得作为陪审员心证的基础。

（四）陪审员应尽量不去做庭审笔记

可能有人会认为，记录有助于帮助陪审员不遗漏有价值的庭审信息。然而，美国很多法官在对陪审团进行指示的时候都明确说：“你们可以做笔记，但我不鼓励你们这么做，视情况需要，我可能会禁止你们这么做13○。你们应把所有的精力放在听取证言上,做庭审笔记可能会妨碍你去观察庭审的全面地情况。”中国古代司法官早就总结出“五听决狱讼”的经验14○，审判者不仅要知道证人说了什么，还要知道他是怎样表达了自己的证言，由此来辨别诈伪，求真求实。另外一个危险就是陪审员可能会将其笔记等同于证据，但不能排除其记录错误、片面等问题。其实陪审员完全不必担心其会遗漏庭审中的重要信息，虽然我国法庭记录不是一字不漏地记载庭审过程，但在法官的庭审指挥及当事人的要求下，书记员或速录员会将庭审的重要信息一一记录，更不用说许多法院正在施行的庭审录像制度，亦可帮助陪审员确定其自以为错过或不清楚的信息。如果陪审员做了庭审记录，应注意不得将其带出法院，也不得将其笔记与任何人交流，包括其他陪审员或法官。美国很多州的陪审员指导守则中对此明确做出规定，要求每一天休庭之后，陪审员手中的记录均应上缴并由法院予以销毁15○。

（五）陪审员应遵从法官对他们进行的指导

虽说陪审员有权独立地认定事实，但法庭上事实的判断总归与法律相关，与法庭之外的事实论证有着很大区别。法官所告知的证据规则在陪审员看来即便无法理解，也必须遵从。另外，有些陪审员可能会对庭审一方产生同情心，不再认真判断各方对损害结果的责任，而只顾做出一个他自认为公正的裁决结果。例如，美国有一种观点认为，陪审员可能会倾向于做出让经济状况较好的一方当事人承担损失的裁决，而无视其对于损失的发生是否负有责任[11]。这虽是人之常情，发生在一个陪审员身上却是失职，会造成裁判错误。一旦国家将法庭上事实判断的权力交给人民陪审员独立行使，他就必须根据法律对他的期望，秉承公平、正直之心来行使这一权力，这一权力必须在法律之下，把任何与法律相悖的情绪带到案件裁判中去，以期以自己认为的正义来修正其所不赞同的法律规则，都是对法律和公正的严重损害。

注 释：

①德、日、法等大陆法国家相应的制度称为“参审制”，与我国类似，也是由非专业法官兼顾事实和法律问题，从这次改革的目标来看，不具有明显的借鉴意义。这是本文选择英美陪审团制度进行比较和借鉴的主要原因。

②很多案件表达了这样的观点，例如：Environmental Control Sys.,Inc.v.Long,703 N.E.2d 1001,1008(Ill.App.Ct.1998)；Steeves v.Bernstein,Shur,Sawyer&Nelson,P.C.,718 A.2d 186,190 (Me.1998)；Baker v.Fabian,Thielen&Thielen,578 N.W.2d 446.451-52(Neb.1998).

③美国五十个州中除了北卡罗来纳州外均坚持这一原则。

④Parsonsv.Bristol Dev.Co.,62 Cal.2d 861,865,402 P.2d 839,842,44 Cal.Rptr.767.770.1965.此案中，首席法官特雷纳评论说，"the interpretation of a written instrument,even though it involves what might properly be called questionsof fact...,isessentially a judicial function...."

⑤从证据规则的角度来看，有必要提及早期的“四角规则”根据该规则，合同双方当事人的真实意图，应当按照文件的完整内容认定，不能根据某一孤立部分推测，也不能根据合同之外的证据来推测。因此，当一份合同书书写内容明确时，则基础事实不存在争议，陪审团无用武之地，余下的问题应交给法官来解决。即便在“四角规则”不再适用之后，多数州也将合同解释识别为法官应解决的问题。

⑥以下案例和著作均明确表达了这一观点：合同当事人的善意履行与否是一个事实问题。参见Amoco Oil Co.v.Ervin,908 P.d 493.499 (Colo.1995)(en banc);Sons of Thunder,Inc.v.Borden,Inc.,690 A.2d 575.584 (NJ.1997);Brown v.Weis,871.2d552.564(Utah Ct.App.1994);Carmichael v.Adirondack Bottled GasCorp.,635A.2d 1211,1217(Vt.1993).Steven J.Burton,Breach of Contract and the Common Law Duty to Perform in Good Faith,94 Harv.L.Rev.369.370 n.6(1980).

⑦English v.Fischer,660 S.W.2d 521.522(Tex.1983)一案的判决意见：“善意理论认为任何合同中都包含着一个当事人应善意行事不损害对方利益的默示条款，……，这与德克萨斯州已确立150年的对抗制相矛盾……认可这一规则的法庭会把当事人的行为是否构成‘善意’交给事实裁断者去决定……”。

⑧构成胁迫的威胁是一种不适当的威胁，具体说来：“（1）以犯罪或侵权相威胁；（2）犯罪或侵权；（3）以追究刑事责任相威胁；（4）以运用民事程序进行恶意威胁；（5）以违反合同关系中的诚信和公平交易义务相威胁。”Restatement(Second)ofContracts§175&176.

⑨类似观点参见Reiver v.Murdoch&Walsh,P.A.,625 F.Supp.998,1013-14(D.Del.1985);Louisville Title Ins.Co.v.Surety Title&Guar.Co.,132 Cal.Rptr.63,77-78(Ct.App.1976)；Blubaugh v.Turner,842 P.2d 1072,1074-75(Wyo.1992).

⑩类似观点参见Clement v.Buckley Mercantile Co.,137 N.W.657,661(Mich.1912);Meyer v.Guardian Trust Co.,296 F.789,792(8th Cir.1924).

⑪类似观点参见Evans v.United Air Lines,Inc.,986 F.2d942,943-45 (5th Cir.1993);First Nat'l Bank and Trust Co.of Vinita v.Kissee,859 P.2d 502,508(Okla.1993);Blubaugh v.Turner,842 P.2d 1072,1074(Wyo.1992).

⑫相应地，法官也不宜对人民陪审员在本案中的表现进行赞扬、苛责，或是对案件的价值进行过份地评价，因为这些观点可能会对日后人民陪审员审理其他类似案件造成一种先见。

⑬Statev.Collins,38Conn.App.247,255-60(1995)，此案审理过程中，法官即做出了禁止陪审员做笔记的指示。

⑭《周礼·秋官·小司寇》记载：“以五声听狱讼，求民情，一曰辞听；二曰色听；三曰气听；四曰耳听；五曰目听。”

⑮美国联邦和各州的《陪审员指导手册》中都有类似的表达。可以联邦地区法院的《陪审员指导手册》为例，Handbook for Trial Jurors Serving in the United States District Courts,可在网站www.uscourts.gov上获得。

[1]Altham's Case,8 Co.Rep.150b,155a,77 Eng.Rep.701,709(K.B.1611).

[2]Markman v.Westview Instruments,Inc.,517 U.S.370,388-89(1996).

[3]Mark P.Gergen,The Jury's Role in Deciding Normative Issuesin the American Common Law,68 Fordham L.Rev.407(1999).

[4]Donoghue v.Stevenson(1932)UKHL 100.

[5]Palka v.Servicemaster Management Servs.Corp.,634 N.E.d 189,192(N.Y.1994).

[6]王俊.注意义务在现代侵权法上的地位之原因探究[J].商场现代化·学术版，2005，（6）.

[7]Francis H.Bohlen,Mixed Questions of Law and Fact,72U.Pa.L.Rev.111,112(1924).

[8]陈静娴.合同法比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.103.

[9]Dickinson,Legal Rules:Their Application and Elaboration,79 U.PA.L.REV.1052,1054(1931).

[10]Roscoe Pound,An Introduction to the Philosophy of Law,71(rev.ed.1954).

[11]Jennifer H.Arlen,Should Defendants'Wealth Matter,21 J.Legal Stud.413(1992).