论我国食品安全诉讼证明责任分配规则的完善：从正置、缓和到倒置——兼评《中华人民共和国食品安全法》第148条第2款相关规定

黄 婷

（中共湖南省委党校，湖南行政学院，湖南 长沙 410006）

民以食为天，食品安全问题长期以来一直是我国普遍关注的社会热点与焦点问题之一，因食品安全损害而提起的诉讼日益引起实务界与学术界的重视，其证明责任分配规则的法律适用问题逐渐成为食品安全侵权、违约之讼的重要问题与难点问题。依据立法规定，食品安全诉讼证明责任适用证明责任正置与缓和原则。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年）第4条第6款①《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）第4条第6款：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担法律责任”。、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2015年）第91条②《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2015）第91条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”规定了食品安全损害证明责任适用证明责任正置规则；“《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2013年）第5条第1、2款①《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2013年））第5条：“消费者举证证明所购买食品、药品的事实以及所购食品、药品不符合合同的约定，主张食品、药品的生产者、销售者承担违约责任的，人民法院应予支持。消费者举证证明因食用食品或者使用药品受到损害，初步证明损害与食用食品或者使用药品存在因果关系，并请求食品、药品的生产者、销售者承担侵权责任的，人民法院应予支持，但食品、药品的生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外。”规定了食品安全损害证明责任适用证明责任缓和”[1]规则。然而，上述正置与缓和证明责任原则在解决食品安全诉讼证明责任举证难问题面前，仍无法从根本上解决证明难的问题。已经有学者意识到该问题的严重性并提出：“惩罚性赔偿在诉讼程序上是否也要有特别的考虑，显然也是需要研究的”（食品安全惩罚性赔偿诉讼）[2]；“食品是否符合质量标准问题的证明责任首先应当由销售者承担”[3]；也有学者提出：“适用责任倒置解决食品缺陷举证。”[4]；还有学者提出：“对于食品是否符合安全标准的举证责任可由食品生产者、销售者承担，即实行举证责任倒置。”[5]尽管学术界已有学者就食品安全诉讼证明责任分配规则完善问题提出了疑问，但未就该问题的理论基础和制度设计做进一步论证。本文以解决当前食品安全诉讼司法实践中举证难为目的，以分析当前食品安全诉讼证明责任分配特殊性、现行法上食品安全纠纷证明责任分配规则为基础，提出在特殊类食品安全诉讼证明责任领域适用证明责任倒置规则并对其制度构建做了初步论证。

一、我国食品安全诉讼证明责任分配的特殊性

就食品安全纠纷法律适用而言，食品安全纠纷法律适用可依《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国产品质量法》提起违约之诉，也可依《中华人民共和国侵权责任法》提起侵权之诉，依据具体案由的区分将其视为违约之诉或侵权之诉。食品安全损害证明责任在归责责任上为过错责任与严格责任相结合的二元责任原则。食品安全诉讼证明责任分配特殊性表现在以下几个方面：

第一，食品安全损害事实证明具有专业性。除去明显的食品安全瑕疵（如明显的质变及内外包装瑕疵）外，类似如食品添加剂的种类、适用范围及剂量是否超标问题，产品配方是否存在隐患或瑕疵问题，食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定问题，专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求问题以及与食品安全有关的食品检验方法与规程等专业性问题，非经过食品药品监督管理部门的鉴定，对不具有食品专业知识的消费者个体而言，很难证明该食品是否存在安全隐患。

第二，食品安全损害事实与损害结果之间因果关系证明具有不确定性。食品安全尤其是特殊食品质量问题与损害事实因果关系举证存在难度。食品安全损害结果具有隐蔽性、迟延性，很多食品安全损害结果的产生在时间上有一个或长（隐性）或短（急性）的时间差和潜伏期，并非所有的损害事实全部发生在食用当天且必然造成显性的损害结果。隐性食品安全损害事实发生后，除经医疗鉴定外，消费者很难确认该隐性且延迟发生的损害事实与所购买的食品之间是否有必然联系。因为就因果关系证明而言，“因果关系证明责任具有复杂性，因为损害事实的发生具有不确定性，它可能由一种原因造成，也可能由数种原因相结合造成”[3]。而食品侵权诉讼纠纷中，因果关系的认定最为关键，主张诉求的当事人要明确证明受损害结果系该不合格食品的质量问题所致。以转基因食品为例，虽然《中华人民共和国食品安全法》（2015年）第69条对转基因食品的标示问题有明确规定，但我国当前食品产业链中甚少有生产经营者对确属转基因食品的产品在外包装上进行明确标示，且损害结果的发生具有不确定的时间周期，其临床表现形式在当前医疗机构鉴定中尚未有明显的显性特征，也即损害结果临床病症的形成也可能有多个原因。

第三，食品安全诉因多样性。食品安全诉讼法律适用，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013年）、《中华人民共和国合同法》（1999年）、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2013年）、《中华人民共和国食品安全法》（2015年）规定，在法条竞合的情况下可以提起违约之诉。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2013年）第5条①《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条：“消费者举证证明所购买食品、药品的事实以及所购食品、药品不符合合同的约定，主张食品、药品的生产者、销售者承担违约责任的，人民法院应予支持。”就明确规定因食品药品不符合合同约定而应承担的违约责任。如“潘某诉某公司买卖合同案件”中，原告就“颂月豪华大礼盒”月饼中玫瑰花是否能以食品名义进行销售而提起的违约之诉，适用过错责任原则；同时，食品安全法律适用，也可以依据《中华人民共和国侵权责任法》（2009年）、《中华人民共和国食品安全法》（2015年）、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2013年）在法条竞合的情况下提起食品安全侵权之诉，适用严格责任原则。根据我国民事案件案由规定，侵权责任纠纷作为一级案由，下设一个侵权责任纠纷第二级案由，二级案由下设30个三级案由，产品责任纠纷仅是其三级案由类型之一，《中华人民共和国侵权责任法》（2009年）第五章也明确规定了销售者经营者在产品责任中所应承担的侵权责任，诉因多样性且存在法条竞合的法律适用问题。

二、我国现行法上食品安全纠纷证明责任分配规则

当前我国民事诉讼证明责任分配规则由主张法律关系存在、变更、消灭或者权利受到妨害的当事人分别从行为意义和结果意义上对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任，适用证明责任正置、证明责任缓和二元原则。

（一）我国民事诉讼证明责任分配一般规则

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2015年）第91条提出了“举证证明责任”概念。从“举证责任”到“举证证明责任”表述的改变，意在强调举证证明责任不仅仅是指当事人提交证据的责任，更重要的是当事人所提交的证据要能证明待证事实是否存在。“这便于法官向当事人做释明工作，更有利于人民更好的维护自己的民事权益不受侵犯“。[6]

我国民事案件中关于证明责任分配的规定主要体现在成文法中相关的规定，概而言之，可以从行为层面和结果层面两方面理解。前者主要体现在第一，2012年《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款；第二，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第1条、第2条；第三，2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第90条第1款，以上三款内容，从行为意义角度上规定了当事人的举证证明责任的承担，它是诉讼过程中无条件出现的一种举证责任，是一种动态的举证责任，它随着双方当事人证据证明力的强弱变化在同一当事人身上可能发生多次，围绕着法官对待证事实的心证程度的变化而在当事人之间发生转移；后者主要体现在第一，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第1条第2款；第二，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年）第5条、第6条；第三，2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第90条第2款，以上立法规定是从结果意义上明确了当事人举证证明责任的承担，是指待证事实真伪不明时，由哪一方对不利后果承担责任和风险。

此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年）第7条、第73条还对人民法院在证明责任中的地位和角色作了立法规定。可见，我国的证明责任分配规则，不再是简单的“谁主张谁举证”所涵盖的内容，而是一个从行为意义和结果意义上两方面双重考量，且包含法院为举证证明当事人的、丰富的举证证明责任体系。

（二）我国食品安全诉讼证明责任正置原则

证明责任正置概念在立法上没有明确，但在学理上确有研究并定义。有学者提出“举证责任倒置正是相对于这一正置原则而提出的，是与谁主张谁举证相对应的概念，二者构成了完整的举证责任分配体系”[7]。有学者界定“证明责任正置，是指在侵权纠纷中由权利人对加害行为、损害事实、加害行为与损害事实之间因果关系、加害人过错等侵权责任四个构成要件事实存在承担证明责任；对减轻或者免除责任事由，由加害人对其存在承担证明责任”[8]。概而言之，举证责任正置它是一个在学理上与证明责任倒置相对应的概念，是建立在当前我国动态证明责任基础上的行为意义和结果意义的双重证明责任。如下图图1所示：

图1 食品侵权诉讼证明责任正置划分示意图

就食品安全诉讼而言，食品安全诉讼证明责任正置原则是基于食品安全损害侵权之诉与违约之诉基础上的。《中华人民共和国产品质量法》（2000年）第2条规定，产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。“食品若符合经过加工制作和用于销售要件，也构成产品，食品类产品应属于《中华人民共和国侵权责任法》（2009年）产品责任所辖范围，同时也在《中华人民共和国食品安全法》（2009年）所调整的食品范畴之内”[9]，适用食品安全违约之诉与食品安全损害侵权之诉。因此，在司法实践中，因食品类产品缺陷的损害赔偿，既可以适用《中华人民共和国侵权责任法》（2009年）第47条的规定，也可以适用《中华人民共和国食品安全法》（2015年）148条第2款的规定，当事人可以根据法条竞合原则适当选择适用。在产品责任侵权诉讼中，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担证明责任，这种情形属于加害人对减轻或者免除责任事由所承担的证明责任，属于证明责任正置。同样，在食品安全违约诉讼中，主张诉讼关系的当事人承担证明责任，经营者就产品瑕疵问题承担证明责任。

（三）我国食品安全诉讼证明责任缓和原则

虽然举证责任缓和概念在立法上没有明确，但学界在医疗责任证明分配原则研究基础上有所提及，“在受害患者一方无法提供充分的证据证明医疗机构过失或者在法律规定的特定情形原告证明达到表现证据规则所要求的标准或者证明了医疗机构存在法律规定可以推定医疗过失的情形的时候可以转由医疗机构一方承担举证责任实行有条件的医疗过失推定，同样，在因果关系的证明上也对受害患者一方实行举证责任缓和”[10]。概而言之，举证责任缓和是指在诉讼中原告的举证达到一定的程度，仍无法达到法律要求的证明标准情况下，实行举证责任转换与流转，由当事人另一方被告方承担举证责任的一种举证责任规则。它是一种不同于举证责任倒置的，有效平衡民事诉讼中双方当事人在诉讼中举证能力，充分体现科学高效原则的举证责任制度。与医疗侵权证明责任缓和原则法律适用相类似的是，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2013年）第5条第1、2款也规定了食品侵权举证责任缓和[11]原则，规定了食品药品违约、侵权举证证明责任的划分，也即在消费者就自己的诉求主张承担举证责任的同时，食品、药品生产者应当对食品药品质量问题承担举证责任。此外，食品药品销售者生产者在消费者完成初步证明责任后，有责任就损害事实不成立承担举证证明责任，否则，将承担举证不能的不利后果。如此可见，食品安全侵权举证证明责任是在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2015年）规定的一般性举证证明责任划分原则下，通过《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2013年）的特殊举证证明责任之“举证责任缓和”作为补充的一种证明责任划分模式。如图2所示：

图2 食品安全侵权诉讼证明责任划分图

三、《中华人民共和国食品安全法》（2015年）第148条第2款对证明责任分配的规定

《中华人民共和国食品安全法》（2015年）第148条第2款①延续了《中华人民共和国食品安全法》（2009年）第96条中关于惩罚性赔偿的立法精神，对《中华人民共和国食品安全法》（2009年）第96条进行了完善和补充，同时也是对《中华人民共和国消费者权益保护法》（1993年）、《中华人民共和国侵权责任法》（2009年）中惩罚性赔偿金法律适用的补充，惩罚性赔偿金适用的标准为“支付价款的10倍”或者“损失的3倍”。而在《中华人民共和国食品安全法》（2009年）中关于惩罚性赔偿判定标准为“支付价款的10倍”，仅仅为“支付价款”。虽然该条款没有明确规定食品安全诉讼证明责任分配规则，但却对食品安全证明责任分配具有重要的影响，表现在如下两个方面：第一，食品安全惩罚性赔偿诉讼日益增多，且伴随着大规模食品安全侵权惩罚性赔偿诉讼，随着而来的如何解决食品安全惩罚性赔偿诉讼举证难问题日益明显。第二，该条款关于10倍惩罚性赔偿金的法律适用，直接影响着食品安全惩罚性赔偿诉讼的证据证明标准的界定。如食品安全惩罚性赔偿诉讼中，食品消费者可以根据实际需求，在发生《中华人民共和国食品安全法》（2015年）与《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013年）法条竞合情况下，选择适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013年）中关于惩罚性赔偿金法律条款。《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013年）第55条第1款规定的惩罚性赔偿适用构成要件之一。而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2015年）第109条新增了对当事人欺诈的证明提高证明标准，即适用心证程度为85%-99%的高级盖然性标准。证明标准的提高，无疑更加加重了食品安全诉讼中作为权益受侵害一方的诉讼当事人证明责任正置与证明责任缓和举证证明责任的难度。举证难问题成为继食品安全惩罚性赔偿金立法规定后最重要的难题，一定程度上造成了食品安全惩罚性赔偿制度法律适用效果不明显。

四、我国食品安全诉讼证明责任分配规则完善的建议

证明责任分配，“也即何方当事人应当对具体事实进行举证的问题。在诉讼开始阶段或者在每一次证据调查过程中几乎都会涉及该问题”[11]，它直接影响着诉讼结果。因为举证责任分配完毕，承担举证责任的当事人就承担着如果不证明其主张而裁判的结果。尽管《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2015年）明确了我国民事诉讼证据证明责任分配原则，从行为意义和结果意义上完善了当事人证明责任的分配；《中华人民共和国消费者权益保护法》（2015年）的颁布和适用，规定了瑕疵产品责任侵权举证责任流转；《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2013年）规定了食品侵权举证证明责任缓和；以上三项原则一定程度上克服了食品安全诉讼证明责任难的问题，完善了举证证明责任的划分规定，在食品安全诉讼证明责任划分上取得了巨大的进步。但在食品安全领域，尤其是例如婴幼儿奶制品等特殊食品安全领域，尽管适用举证证明责任缓和，受侵害人维权仍然具有难度。未来我国食品安全诉讼证明责任分配规则的完善可以做如下考量：

（一）合理界定食品安全领域适用举证证明责任倒置适用范围

合理界定食品安全领域适用举证证明责任倒置适用范围也即将食品安全领域适用证明责任倒置的范围界定为特殊食品安全领域。这一界定是基于严格责任及适用范围特殊性两方面的双重考量。就制度设定而言，食品安全举证证明责任倒置不宜做扩大处理，应科学划定适用证明责任倒置的范畴。因此，原则上，食品安全诉讼证明责任划分的价值取向应介乎于效益与公平之间，其证明责任倒置的适用也应介乎于宽与严的合理范畴之间；具体到食品安全领域适用证明责任倒置制度设计而言，应做如下两方面考量：第一，食品安全领域证明责任倒置以严格责任原则为理论依据。严格责任立法与法律适用的精髓在于法律上对行为人提出抗辩的事由进行了严格限定，从而使其难以被免除责任。第二，将食品安全证明责任倒置规则适用范围界定在特殊领域如婴幼儿食品安全领域。《中华人民共和国食品安全法》（2015年）第74条规定了特殊食品的类别，《中华人民共和国食品安全法》109条将婴幼儿和其他特定人群的主辅食品列为食品安全年度监督管理计划重点监督管理对象，足见该领域食品安全的重要性和特殊性。自食品安全十倍惩罚性赔偿金施行以来，食品安全惩罚性赔偿是一柄双刃剑，尤其是食品安全十倍惩罚性赔偿金的适用。一方面，食品安全证明责任倒置大面积适用，会加大作为生产者、销售者的负担，一定程度上对生产者、销售者的市场创新积极性造成严重的经济打击。另一方面，举证难问题造成十倍赔偿流于形式，难以真正实现数倍赔偿惩戒、激励与预防的效果。故而，在确实存在举证专业难度大、潜伏期长、社会危害严重的食品安全领域，尤其是婴幼儿奶制品领域适用举证证明责任倒置规则确实具有必要性和可行性。但是，鉴于作者学术研究领域的局限性，食品鉴定专业知识的局限性、食品安全问题的专业性、统筹数据的局限性等，关于该类食品适用举证证明责任的范畴尚未能全部涵盖。

（二）理性考量特殊食品安全领域适用证明责任倒置主体适用对象

理性考量特殊食品安全领域适用证明责任倒置主体适用对象也即将特殊食品安全领域证明责任倒置主体的对象界定为食品安全领域的生产者、销售者。这一考量是基于立法目的的考量。因为就立法目的而言，证明责任倒置的设置与适用是为了在某种特殊的侵权行为发生以后对受害人利益的保护与维护，同时加重损害事实行为人的证明责任，对行为人作出抗辩的事由。因此，证明责任倒置的适用应在实体法上作出明确的规定。尽管证明责任倒置，是证明责任分配中一个颇具争议的问题，持赞成和反对意见的学者各执一词，在立法上及法律适用中持谨慎的态度，但在类似特殊食品安全领域的合理设置确实具有理论依据与制度基础。具体表现如下：首先，在食品侵权领域，适用举证证明责任缓和，有了证明责任从正置向倒置的合理过渡，也看到了立法者在证明责任分配规则上留出了一定的空间；其次，在消费者权益保护领域，规定瑕疵产品的举证证明责任倒置，由经营者就耐用商品和装饰装修服务的质量瑕疵问题进行举证，而部分食品是产品的一种，具有类比性；第三，在我国民事诉讼领域，确实存在举证证明责任倒置的立法规定，如根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年）、《中华人民共和国侵权责任法》（2009年）的规定，“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”“因环境污染引起的损害赔偿诉讼”适用的举证证明责任的划分属于明显的证明责任倒置。[8]。尽管《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年）第4条规定了缺陷产品的举证，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2013年）规定了举证证明责任缓和，减轻原告举证难度的规定，但特殊类食品举证难度大、潜伏期长、社会危害后果严重，仍然不能完全解决特殊类食品侵权诉求方的举证难度，因此，在该领域对生产者、销售者实行证明责任倒置，是对特殊食品侵权举证证明责任分配的补充和完善，是普适性与特殊性的关系，两者不相冲突。具体制度设定而言，依《中华人民共和国消费者权益保护法》关于证明责任分配 倒置适用为例，就有关于证明责任分配倒置适用主体的规定，规定适用主体为“特定瑕疵产品经营者”承担举证责任倒置的规定。此外，在《中华人民共和国食品安全法》（2015年）第4条①《中华人民共和国食品安全法》（2015年）第4条：“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责；食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”，《中华人民共和国产品质量法》（2009年）第33条①《中华人民共和国产品质量法》（2009年）第33条：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”、34条②《中华人民共和国产品质量法》（2009年）第34条：“销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。”、35条③《中华人民共和国产品质量法》（2009年）第35条：“销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品。”规定，食品经营生产者对食品安全承担责任，明确了生产者、销售者作为与食品安全密切相关的主体责任。生产者是产品的直接制造者，销售者对产品的质量有验货查收的义务，是食品安全问题发生的源头，因此，在特定食品安全领域，适当加大生产者、销售者证明责任，适用证明责任倒置是可以考量的，有立法依据的。举证责任倒置在推定思路上与间接反证法十分类似。[12]当然，对食品生产者、销售者实行严格责任与举证责任倒置的同时，根据立法价值取向介乎于效益与公平之间的考量，并不意味着立法上要无条件加重被告的负担，即被告就理所当然地和无条件地承担责任。只要食品安全损害行为人即生产者或者销售者能够提出其中任何的一项法定的合理抗辩事由，就能够被免除法律责任。

[1]杨立新.最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定释评[J].法律适用，2014（3）：37.

[2]金福海.惩罚性赔偿不宜纳入我国民法典[J].烟台大学学报：哲学社会科学版，2003（4）：161.

[3]王成.食品安全法十倍赔偿条款司法适用的实证考察[J].北京行政学院学报，2012（5）：16.

[4]卢君.论食品消费维权案件审理中举证责任的完善[J].法律适用，2015（3）：49.

[5]陈玲.食品安全惩罚性赔偿责任的竞合的选择适用[J].人民司法，2014（4）：21.

[6]杜万华.民事诉讼法司法解释重点问题解析[J].法律适用，2015（4）：4.

[7]王利明.论举证责任倒置的若干问题[J].广东社会科学，2003（1）：150.

[8]王国征.侵权责任法视野下证明责任倒置的适用[J].湘潭大学学报：哲学社会科学版，2014（1）：54.

[9]周江洪.惩罚性赔偿责任的竞合及其适用——兼评侵权责任法第47条与食品安全法第96条第2款之适用关系[J].法学，2010（4）：108-115.

[10]杨立新.医疗损害责任研究[M].北京：法律出版社，2009：110.

[11][德]普维庭.现代证明责任问题[M].吴越，译.北京：法律出版社，2006：9-10。

[12]薄晓波.论环境侵权诉讼因果关系证明中的“初步证据”[J].吉首大学学报：社会科学版，2015（5）：116.