人格刑法理论视域下终身监禁的裁量因素分析

胡学相， 洪莉鸥

(华南理工大学 法学院， 广东 广州 510006)

人格刑法理论视域下终身监禁的裁量因素分析

胡学相， 洪莉鸥

(华南理工大学 法学院， 广东 广州 510006)

终身监禁是在我国新形势下兼顾“少杀、慎杀”与“严惩贪腐”的一项具体刑事政策，它是以判处死刑缓期执行为前提，以不予减刑、假释的无期徒刑为内容的新举措。其与死刑立即执行、死刑缓期执行之间的刑罚界限问题，须注焦于犯罪人的内部特征，以行为人的反社会性人格强弱与改造可能性大小为裁量依据。立于行为背后的人格才是责任非难的对象，而人格之形成乃系全部生活经历之结果，具体应考察犯罪人性格、成长经历及境遇、一贯表现等人格因素,从而发挥其在重大贪污受贿犯罪中的刑罚裁量作用。

终身监禁； 贪污受贿； 人格责任； 死刑缓期执行

我国刑法中的死刑执行，分为立即执行与缓期执行两种，死缓并非独立刑种，只是死刑的一种执行制度。然而不少贪官被判处死缓，经数次减刑后重归社会，不免令人质疑国家反腐的力度与决心，为此，《刑法修正案(九)》新设的“终身监禁”制度具有重要意义。在立法没有废除贪污受贿犯罪的死刑，刑事司法已多年未判处死刑立即执行的背景下，终身监禁作为法定的特殊刑罚措施，兼顾着废除与限制死刑双重功能。从某种意义上说，贪污受贿犯罪死刑裁量问题实际上是普通死缓与终身监禁的选择适用问题，而法律及司法解释对此标准含糊不清。量刑根据在于行为的社会危害性与行为人的人身危险性，而行为人的反社会人格大小作为认定其是否适合复归社会的评价因素，对于划分普通死缓与终身监禁的界限具有重要的意义。

一、我国终身监禁制度的特征

《修正案(九)》首次规定对判处死缓的贪污受贿犯罪人适用终身监禁，此后，2016年两高作出的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(简称《贪贿解释》)第4条进一步根据数额、情节、结果等规定可以判处死刑的适用条件，并列举了自首、立功，坦白悔罪、退赃减损等可予不立即执行死刑，而适用死缓的情节。根据上述规定，终身监禁具有以下法律特征：

(一)终身监禁是宣告死缓之时剥夺终身自由的一种新的死刑替代措施

终身监禁在刑罚严厉程度上是介于死刑立即执行与普通死缓之间的死刑替代性措施。有人认为被判处终身监禁者执行死缓期间的重大立功表现可以依法减为25年有期徒刑。笔者认为这不仅混淆了终身监禁的特定适用前提,且不符合削减死刑与严惩贪腐犯罪的立法本意。终身监禁规定于刑法分则之中，分则规范只具有指示定罪量刑的功能，而不具有指示如何执行以及如何变更的功能，因而法官只有在量刑时考虑是否适用终身监禁型死缓。从这点看，这种死缓类型也只能在审判环节作出，而不能在刑罚变更阶段作出。此外，最高人民法院常务副院长沈德咏明确指出，贪污受贿犯罪判处终身监禁的，不受总则条文的制约，意即死缓期间即使有重大立功，也不能减为有期徒刑。这意味着此种保留生命的最严厉刑罚方式，一旦决定适用即是对行为人改善不能的评价与重返社会资格的否定，不受其服刑期间积极表现的影响，仅适用于极少数个别的贪腐分子。

(二)在符合死刑条件基础上，以反映犯罪人人格的情节作为终身监禁的重要裁量根据

“数额+情节”模式改变了以往贪腐犯罪计赃论罚的做法，在穷尽所有犯罪因素得出罪当处死结论的同时，在不违背禁止重复评价原则的前提下裁量的刑罚(宣告刑)。适用终身监禁所考量的情节应排斥已经作为死刑适用情节及死缓适用条件的评价因素。罪中量刑情节以反映罪行的社会危害性大小为主，同时也影响行为人的反社会性大小，而罪前情节与罪后情节都是反映犯罪人的反社会属性的情节。故定罪情节只限于罪中情节，对于充足犯罪构成起码要求之外的罪中事实情况理所当然地转化为罪中量刑情节(定罪剩余情节)，并与罪前、罪后情节共同作为落实刑事责任、实现刑罚个别化的量刑根据。

尽管适用普通死缓与终身监禁者均以符合适用死刑条件即“罪行极其严重”为前提，对包括贪腐数额、次数、对象、持续时间、赃款去向等主客观情节进行首次评价后，其间的区分尤其要注重影响行为人是否适合复归社会的相关情节的二次评价，即反社会人格因素的量刑作用。法律的有限性决定了其不可能将所有的犯罪及情节予以概括规定为法定量刑情节，但酌定情节却事实存在于多数案件中，作为把握行为人反社会性人格大小的重要裁量情节，具有举足轻重的作用。重视酌定量刑情节在控制死刑适用中的作用，理论上是有根据的，实践中是可行的。《贪贿解释》尽管将部分酌定情节作为量刑情节来考量，但较多地关注罪后情节的适用，缺乏对犯前情节及个人情况所反映的人格因素的合理考量，为此，紧密结合刑罚目的并适当考虑死刑政策与社会秩序，更加全面地把握行为人的反社会属性，有助于适用终身监禁者不得复归社会的正确认定。

二、反社会人格之于终身监禁的意义

罪犯改造的基本目标是预防重新犯罪，最高理想是将不良人格改恶为善。犯罪人具有多样性，如果刑罚裁量时不考虑犯罪人的品格、个人情况等，仅仅考虑犯罪行为，根据犯罪人的行为定罪量刑，我们就可能感受不到法律的正义。面对纷繁复杂的贪腐犯罪，我们应在行为责任的背后探究人格的形成责任，以人格改造的难易程度来正确把握终身监禁的适用。

(一)人格因素对司法实践的重要性

在对行为人的主观评价因素中，已然之罪的主观恶性与未然之罪的再犯可能性(人身危险性)均对量刑具有重要意义。主观恶性为本，人身危险性则为外在表征，具有前因后果的关系。然而，刑法学中的人格是指具有不同素质基础的人，在不尽相同的社会环境中所形成的意识倾向和比较稳定的个性心理特征的总和，其所涉内容比上述二者所涵盖的内容要广泛得多，且在借鉴域外较为成熟的人格评估技术上更具可操作性。它是主观和客观因素的集合体，涉及先天和后天、环境和个人、生理和心理等各方面对人的生活态度、行为造成潜在或明显影响的一切领域。

任何人都具有从各种各样的行为中推论出来的特定的人的主体特征，即人格，其虽不免受素质与环境的影响，但实由行为人努力所致。遗憾的是，我国刑法总则在量刑根据问题上，并未将犯罪人的人格因素纳入考量范围，法院裁判文书在量刑说理部分过于简略，白恩培、于铁义及魏鹏远三人的终身监禁判决与朱明国的普通死缓判决相较，区别仅在犯罪情节特别严重及社会影响特别恶劣之上，这一笼统概述难以体现罪刑相适应与刑罚个别化原则，人们仅得从中纪委通报中获悉部分贪腐细节，无从得知与最终判处刑罚相映对(被纳入考量范围)的行为人有关情况。然而司法实践中，除罪行危害至深且巨之外，贪腐罪犯的死刑裁量往往受到政治因素、社会伦理、价值导向尤其是与罪行无关的行为人个人因素的隐性影响。有学者经过对1643个死刑案件进行统计学分析后指出，死刑案件中死缓与死刑立即执行之间的选择，基本上不是一个法律问题，而是一个政策问题，甚至只是个道德判断问题。这一观点虽然只是从实证中得出的，没有提供足够的理论论证，但足以引起学界对犯罪人人格在死刑适用尤其是在涉及党风廉政的贪腐犯罪中的重视。素质及环境作为外因须通过行为人自主的人格起作用，洞悉其内部特征才能窥见犯罪的深层原因，不承认这一点，就无法说明为何身处相同的腐败环境中，有的廉洁自律，有的却严重腐化，也无法说明为何涉案数额相当甚至有过之者，因情节所反映的人格态度不同而从轻处罚。

(二)人格形成责任在死刑裁量中的作用

随着新社会防卫运动的发展，各国越来越多地从强调客观主义和一般预防转向强调主观主义和特殊预防，以此作为确定罪过程度、裁量刑罚的通行标准。德国著名学者耶塞克在调和两派观点中形成了“预防为体、报应为用”的综合主义理论，首先以罪责原则求得可能科处刑罚的上限，再以犯罪预防的实际社会效用为根据逐渐减轻科处的刑罚，而这一削减不得低于依罪责原则该犯应被判处的最低刑罚，使得刑罚从整体上必须与行为人的罪责相称。

刑事责任是个人(人格)责任原则，在死刑适用中应当基于责任与预防的用刑总体要求，不仅将犯罪行为纳入用刑视野，而且应当将犯罪人格纳入用刑考虑范围。教育刑理论的集大成者德国学者李斯特对人格的改造曾作出精辟论断：矫正可以矫正的罪犯，不能矫正的罪犯不使其为害。笔者将其理解为，以人格改善及复归社会可能性评价作为区分适用普通死缓与终身监禁的裁量根据，依行为人人格所体现出的犯罪倾向及反社会性深浅程度，对人格不堪改造或改造难度极大者处以终身监禁，使其与社会永远隔绝。对于人格尚有改造可能的，处以普通死缓或减为无期徒刑。

在死刑裁量问题上，人格刑法理论的创始人——日本著名学者团藤重光教授指出，这种界限是极微妙的，明确的界限是没有的，但刑法应该与人伦密切相连，并提出了著名的人格责任论，将责任分为行为责任与人格形成责任，二者区分主次，紧密联系、合而为一。行为责任亦系自现实的人格，经过潜在的人格，而理解行为之人格态度，并加以责任判断者。犯罪行为的外显征表乃施行者人格之显现，可予非难的责任基础则在于行为主体的人格态度。犯罪行为是行为者人格的现实化以及主体的现实化，而其背后潜在的人格体系，乃系全部生活经历之成果，为把握行为时之人格起见，必然地也应了解过去的人格形成。因此，考察行为人全部生活经历的人格责任，既要考虑其罪前与人格形成有关的因素，也要考量其罪后表现，在行为人意志受限与自我控制、抑制与助长中形成的人格主体性态度，反映其反社会性人格强弱与改造可能性大小，从而确定人格责任对犯罪分子从宽处罚的量。

(三)人格因素在域外立法例的经验借鉴

如何评价犯罪行为实施者迄今为止的人格形成？日本著名学者大冢仁教授对此持积极态度，从行为人的素质及成长环境两方面着手，是能够在今日的科学中进行相当程度的正确评价的，即使不完全，在通过努力能够认识的范围内把它作为责任判断的资料来使用，则无疑是必要的。域外刑事立法中普遍将犯罪人人格作为刑罚考量因素。《意大利刑法典》规定，法官量刑在斟酌犯罪行为情状的同时，要斟酌犯罪人以下之个人情况：“一、犯罪之动机及行为人之性格；二、刑事及裁判上之前科及行为人犯罪前之行为及生活状况；三、犯罪时或犯罪后之态度；四、行为人个人、家庭或社会关系”；日本1974年《修正刑法草案》第48条规定：“量定刑罚，应和犯人的责任相适应。在适用刑罚时，必须考虑到罪犯的年龄、性格、经历和环境、犯罪的动机、方法、后果和社会影响、罪犯在犯罪后的态度和其他情由”；美国、德国、法国、瑞士以及巴西、蒙古等国也有参考犯罪人个人情况的类似规定。

综观域外量刑发展趋势，北大学者张文教授就我国刑罚裁量提出了犯罪人格应纳入量刑标准之中，在量刑中应对犯罪人的人格作鉴定，鉴定结果与犯罪行为共同作为量刑的准则，这是现代科学及西方司法实践证明的切实可行的措施。因此，通过对贪污受贿罪犯的人格调查分类入手，充分考察行为背后的人格及其形成责任的认定，实行个别化处遇，准确把握终身监禁的裁量适用。

三、适用终身监禁需考量的个人固有情节

贪污受贿主要是国家工作人员利用职权实施的经济与职务犯罪，国外称之为白领犯罪。他们大多拥有文化学识及较高的社会经济地位，占据权力及社会资源，冠冕堂皇地进行权力寻租，不仅涉案数额巨大，更损伤社会对该职业的角色期待(廉洁义务)。显然，此类罪犯并非迫于饥寒，贪婪自私乃其主要人格特征。在适用终身监禁时，为全面把握行为人的人格态度须考察犯罪人的“个人情况”，实质上是对其反社会性表征的调查。笔者将从个体情况、成长环境两方面着手分析。

(一)犯罪人的个体情况

人格是个体行为的内部倾向性，除了以男性为主、即将退休年龄等生理特征，分析罪犯的畸形需要、低级兴趣、错误信念、病态性格等心理状况所体现出的道德人格、价值取向与社会态度，能够更加全面地反映行为人反社会特性的意识倾向与精神面貌。

1.畸形需要与犯罪动机

需要这一人格要素的状况从深刻的动力根源上决定着人格的健康和发展水平，而犯罪动机是联结需要与目的的心理因素，能够直接反映行为人主观恶性程度和行为的社会危害性程度。满足需要乃人之本性，但卑劣低下、扭曲人性的需要极易形成犯罪的内在动机，表现为强烈的物质占有欲、挥霍享受欲、畸变的性欲、畸形的心理需要(如寻求刺激)、错误的精神需要(如封建迷信、权位欲、支配欲)等。著名心理学家马斯洛提出的需要层次论指出，人的行为和动机来源于人的内在需要，基本可分为生理、安全、归属与爱、自尊及自我实现依次递进的五个层次，需要的层次越高，越具有精神内容，爱的趋同范围就越广，心理治疗就越容易并且越有效。反之则沦为物质或生理欲望的奴隶，越体现人与动物的相近性。

(1)错误信念与精神贫乏——世界观

作为人格中的“上层建筑”，诸如兴趣、信仰、理想以需要为基础而生，并对需要进行反作用，对形成罪犯总体内在主观意识形态有着重要影响。越是高层次的需要，越能摆脱物质与生理欲望的侵蚀，理想崇高者势必增强其精神需要，体现对社会整体价值规范的遵从，在节欲克制中提升自我人格。反之，缺乏远大理想与持之以恒的信念追求，势必会在义与利的抉择中人格堕落。对于掌握国家公职权力者，本身肩负着比常人更崇高的使命，应恪守党性与道德底线，秉持克己奉公、廉洁自律的职务精神，然而不少贪腐罪犯信奉“千里来当官，为了吃和穿、当官不发财，请我都不来”的庸俗粗鄙格言，在需求内容上，与社会秩序的正常化完全相逆，在需求程度上，释放本能形成贪欲成瘾的畸形人格。2011年被判处死刑的杭州市前副市长许迈永因被戏称许三多(钱多、房多、女人多)而闻名，其以本我快乐原则无限制地追求物欲、性欲，当这种反社会性的畸形需要长期占据优势地位并不断满足时，极易助长行为人与社会规范和价值准则相悖的品质或倾向，以及为利己目的而伤害别人时永不感到愧疚的异常性格，即悖德性人格，像这样需要层次越低、动机越本能化的罪犯，其人格改造越是困难。

大多数官员具有较好的教育背景，最高院原副院长黄松有、广东省委原常委、省委统战部原部长周镇宏，尽管在经济道德中沦陷，但其勤勉好学、性情谦和、贡献颇丰是不可否认的。也有个别官员缺乏文化教育，仁义礼智匮乏、精神世界空虚，2008年被判处无期徒刑的原周口市委原书记张海钦毕业于中央某干部学院，曾大放厥词：“在中国，当官的是人，老百姓连屁都不算”。臭名昭著、恶霸一方的文强仅有在职大专学历，其忏悔书中理直气壮地表达了金钱、权力、女人商品化的价值观，世界观严重扭曲，人格不堪改造。两者相较，前者收敛谦和、谨小慎微，有贡献社会，实现自我价值的精神追求和改善自我的良性人格，宜判处普通死缓，而后者张扬不羁、残暴不仁、及时行乐的价值取向所表现出违背人伦、怙恶不悛的难以改造的反社会人格，得阻却其重返社会的可能，适用终身监禁。

(2)不良嗜好及变态兴趣——道德观

人皆有所好，但有的表现出对外物的极端狂热和贪婪，有的则表现出对外界的正当占有，由此分出德性的差异，端正的爱好与习性能够反映出行为人的素质修养与道德品质；反之，好而无度，嗜而不当者，道德败坏，人格扭曲。

公职人员的嗜好不完全是个人私事，还关涉到能否经受住他人投其所好的诱惑，廉洁奉公的大事。高官“雅好”如书画、古玩、学位、职称等，一旦与权力、金钱相交织，则沦为权钱交易的载体，滋生腐败。上有好者,下必有甚焉者。2000年被判处死刑的厦门海关原关长杨前线在赖昌星潜移默化的糖衣炮弹中沦为嗜好的俘虏，死心塌地为其充当走私保护伞。

嗜而不当者比好而无度者的反社会人格更为恶劣，贪官墨吏在诱惑与吹捧中逐渐形成嗜赌、酒色、迷信等陋习。2012年被判处死缓的原铁道部长刘志军信奉玄学，不惜重金请风水师立“靠山石”保升官发财，甚至依占卜定公务。正如我国著名婚姻法专家巫昌祯教授所言，高官腐败多与色欲有关。中纪委在通报文强、周永康等人作风问题时常用“与多名女性通奸并进行权色、钱色交易”，“道德败坏、生活腐化、包养情妇、长期嫖娼、玩弄女性”等字眼。徐其耀因包养情妇146位之多而闻名；李玉书包养数十名情人均为未成年少女；吴天喜甚至派人到中学附近挟持女生以满足他延年益寿、官运亨通的“采处”迷信思想。德不配位，必有灾殃。生理需求盲目滋长演变成畸形的心理需求，不择手段地满足变态嗜好，最终突破了做人底线，其道德沦丧，人性泯灭，不堪改造，难以重返社会，给予其终身监禁的裁量是适宜且必要的。

2．病态性格与犯罪意志

贪腐者普遍具有极端自私、贪婪、虚伪、骄纵等性格缺陷，但就个体相比较，也存在高低差异，不能一概而论。

(1)贪婪蛮横的人格特征——权钱观

苏联著名心理学家马基雅维利认为，追求权力和财富是人最基本的欲望。大多数人并非天生的腐败分子，其缺陷人格的形成是生物性与社会性的统一，2004年被判处死刑的李友灿受贿4 000余万后却不舍得花一分钱，仅为静静观赏获得“我现在终于有钱了”的安慰。穷苦家庭出生的他情感朴素，因惧怕贫困，本能地积聚钱财获得安全感，表现出对金钱的病态需求。2014年被判处无期徒刑的刘铁男回忆他作为学生干部站在第一排迎外宾时，因补丁汗衫而被当场调至最末排，其自尊心受到极大的伤害，他意识到贫穷就会被人瞧不起，任人欺负，此后 “好面子、做人上人”的思想愈发强烈，渐形成了扭曲的权钱观念。

然而，主体是行为的决定者，畸形人格需求更多归责于行为人个体本身。2012年被判处死缓后减为无期徒刑的宋晨光个人主义极度膨胀，其主掌人事大权期间肆意滥用权力，嚣张狂妄，视权力为游戏，迷信卦象任免，提拔情妇为领导，任人唯亲发展“高安帮”；周永康、薄熙来搞“非组织政治活动”，即结党营私，是比权钱、权色交易更为恶劣的权权交易，抱团取暖，勾结扶持的权利之网必将严重腐化政治生态，民怨载道，与这些“飞扬跋扈、骄奢淫逸”型贪官相比，显然 “守财奴、争强好胜”型贪官的反社会人格要相对小得多，应给予其重返社会的机会，从轻处遇。

(2)自大虚伪的人格态度——法纪观

贪腐者台上谈廉，台下要钱，以自私虚伪的双面人生为常态，为恶畏人知，恶中犹有善路，考察行为人的人格态度，不仅要剥其言行画皮，更要鉴其敬畏之心，区分不同行为人自我罪恶认知意识上的差异。

凡善怕者，必身有所正、言有所规、行有所止。心怀敬畏，谨言慎行，即便偶尔沾染些官场恶习，也不会出现大错。反之，铤而走险，任性滥权，顽固腐化，其人格不堪改造。尽管不少贪官东窗事发后心有不甘，但在党纪国法、社会舆论面前能诚恳悔罪，配合调查。但也有极个别者在罪证如山的指控下极力掩饰、负隅顽抗，缺乏对法纪的敬畏与良心的自责。2013年被判处死缓的茂名市委原书记罗荫国坐拥16亿元不明财产，67套房产，100个情妇，在被调查期间言行粗鄙，笃信无官不贪，不仅没有反躬自省，反而抱怨体制、归咎他人，罪孽深重却振振有词，彰显其对所犯罪行没有丝毫畏罪与愧疚的人格态度，体现了极为卑下且改善不能的反社会人格。两者相较，显然前者可予从轻适用死缓，后者自食“终身监禁”恶果。

(3)骄纵自我的性格缺陷——犯罪意志

性格与意志相联系，性格是使人在困难面前坚持下去的人格方向，而自我控制水平低的人，往往是一些以自我为中心，不关心别人的痛苦和需要的人。在罪责层面上，我们需考虑行为时的意志及所表明的思想，放纵本我的非理性与消极懒惰，缺乏克己自律，只求索取，不愿贡献是多数贪腐者的人生态度，表现为不思进取，好逸恶劳、损人利己等人格品质，但若冲破超我(良心)，如实施犯罪行为的意志特别强烈(例如积极筹划、排除众多障碍等)，或对于特定法益的否定态度有违伦理价值，则有必要加重其罪责，剥夺其复归社会的可能性。与被判处死刑的郑筱萸如出一辙，白恩培、于铁义及魏鹏远利欲熏心，置人民生命健康于不顾，擅自降低审批标准，为相关食品药品、煤矿及重污染企业在获得相关许可证等方面谋取利益，体现其罔顾他人生命健康的极端卑劣的人格心理与严重匮乏的人性心态，法院将其隔绝于社会，处以终身监禁是适当且公正的。

(二)犯罪人成长环境

反社会畸形人格的发展除了归咎于个人素质之外，贪腐罪犯在社会化过程中的成长经历与环境也起着不可忽视的作用，如家庭环境、职业与交友情况等。

1.婚姻及家庭环境

我党的组织部门对副处级以上领导干部的家风问题尤为关注。家庭是人格的塑造基地，家庭和睦温暖，重情感，守信义，则是孕育健全人格的良好环境。据公开资料显示，被查处的贪腐高官大多包养情妇，离婚、再婚率畸高且背后都供养一群贪慕虚荣、狐假虎威的关系人。为官者修身齐家，躬先表率，既能体现其家庭责任感与社会信用度，亦能管束好身边家属。反之，破碎婚姻与松散的家庭组成极易致残暴冷漠、唯利是图、纵情酒色等异常人格的发展，纵容甚至唆使周边人参与贪腐。

家庭是与人的生活存在直接关系的环境，如果父母品行不良，行为人很可能人格恶性较重。在社会价值准则和行为模式的内化过程中因缺乏家庭关爱及正确引导，个体幼年生活不能在亲情爱意中获得人格的健全发展，是形成以后反社会人格的主要原因。郭伯雄、周永康及刘铁男皆以父子腐败的形式显露，其以攫取利益作为官目的，逢迎拍马乃升官途径的腐朽思想进行灌输教育，此言传身教的“榜样”作用为害尤烈，不仅一己身陷囹圄，也使子女误入歧途，形成难以改造的不良人格。

2.职业与交友环境

交往是个体之间、共同体之间交换其活动从而交换其能力和力量的活动过程。由于社会角色、分工的不同而彼此联系的必然需要，高官置身于腐败高发之地且常与形色人士频繁接触，职场环境污浊，承受着更大的诱惑与考验，面对错综复杂的利益关系网与礼尚往来的人情世故，在官场“潜规则”与“面子社会”的歪风戾气熏陶之下，在心理失衡与价值观偏差的不自觉模仿中，作为个人有意识的人格便消失了，道德与责任感严重滑坡，形成见利忘义、偏执冷漠、寡廉鲜耻等反社会人格。

尽管贪污与受贿罪犯适用同一法定刑，但二者所接触的社会环境与交友情况迥异，除了刑事政策与政治影响的考虑外，终身监禁的裁量适用须考虑犯罪分子所具有顽固的反法律性与主观人格态度差异。

四、重大贪污受贿罪犯的罪前与罪后情节

罪前情况与罪后表现作为表明具体个案之间特点与差异的量刑情节深刻地影响着贪污受贿罪犯的死刑裁量，这不仅有利于揭示行为人的个性差异，有效进行刑罚个别化，也有助于侦破案件，鼓励不良人格的自主向善。

(一)行为人罪前情况

刑法明确了对初犯、偶犯、惯犯、再犯、累犯等法定情节的从轻裁量规定，在此仅就犯罪人违法记录、经历及一贯表现的罪前事实特征分析评价行为人的反社会人格及其改造情况。

1.违法记录与经历

一般而言，违法犯罪经历和犯罪人格有较紧密的联系，腐化往往是行为人在相当长一段时间内多次贪污受贿的结果。然而，犯罪人的违法纪录和经历并不必然体现出罪犯的反社会人格大小，对于顽固的犯罪性这一要素不能简单地从重新犯罪的事实中推论出来，应有的选择是，只有当行为人事实上表露出来对相关法益的不受过去刑罚影响的藐视时，刑罚才可以因为重新犯罪而加重。同时，刑事责任要体现人性的要求，在定罪量刑时具体分析犯罪的原因，犯罪越是不得已而为，说明犯罪人对社会的敌视或蔑视程度就越轻，刑罚的轻重尺度要以能够改变犯罪人对社会的蔑视态度为限度。因此，对于前科劣迹应作出对行为人有影响的类型区分，在罪质上分为同类罪行前科、异类罪行前科，在罪行轻重程度上区分为重罪前科与轻罪前科，从罪过上区分为直接故意、间接故意及过失犯罪前科，从前科罪行间隔时间长短及实施次数多少又可分为短期密集或偶发型、长期持久或间隔型等，考虑前科是否因时效、撤诉等原因消灭，比照累犯，在相对意义上判断行为人犯罪倾向性的差别与不良人格的恶性程度，评价其人格改善及复归社会的可能性。

2.一贯表现

考察行为人的一贯表现，不能因其一时之恶而漠视素行之善或忽略平日之恶。通过一贯行为而非一次罪行对行为人主观世界进行考量，能够全面综合地把握其内在的人格形成过程，分析罪行是否与主体的惯常行为表现及态度相一致，抑或是因外界环境诱导或促成使然，在衡量罪犯意识顽固程度与改造可能性大小的基础上准确地分析其反社会人格大小及改造难易度，判断有无复归社会之可能，以此作为终身监禁裁量的根据。

较为具体地分析行为人的一贯表现，如一个人平日素行良好，在家孝敬父母、关爱妻儿，在职工作踏实肯干，为人诚恳正直、不卑不亢，怀刑自爱，其人格状态较好。反之，若行为人残暴冷漠，包养情妇，涉黄赌毒，其道德感与责任感差；一向好逸恶劳，目无法纪，其责任感与法纪观差；素来唯利是图、欺软怕硬，则其是非不明、善恶不分、人格扭曲。此外，还要注重整个犯罪事实的综合分析与全面评价，更加妥当地确定一贯表现情节对犯罪人从宽处罚的量。

(二)犯罪人罪后态度与表现

犯罪人罪后态度与表现能够在一定程度上反映出行为人最基本的价值观念，《修正案(九)》及《贪贿解释》规定了对贪腐罪犯从轻处罚的情形，在此基础上根据犯罪情节决定是否同时决定适用终身监禁，具体表现为自首、坦白、立功及退赃等情节，有必要对反社会意志是否坚决，有无改悔意向及悔过程度、可责性大小等作更为细致的刑罚考量，既与罪犯反社会人格大小评价相一致，也符合“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策要求。

1.认罪态度与悔罪意识

对于行为人罪后态度的考察主要看其认罪悔罪心理的积极程度，即是否如实供述自己的罪行，是否自动投案。一般而言，认罪态度恶劣，悔罪意识缺乏的犯罪人主观恶性较强，从正面角度看，终身监禁适用于认罪态度极为恶劣且改善不能的犯罪分子，例如罪后拒捕或捕后假装积极，实则等待观望，歪曲隐瞒，避重就轻,时供时翻的行为人主观心理态度投机，捕后脱逃并行凶报复的，证据确凿矢口否认的，不以为耻，反以为荣的行为人意志坚决，其人格较难改造。从反面观之，认定普通死缓的自首与坦白情形具有时效性，行为人被“双规”调查时，司法机关发现但尚未掌握全部犯罪事实，在提起公诉前可能存在一般自首。而在行为人被采取强制措施或进入审判阶段后如实供述、真诚悔罪的成立特殊自首,前者的认罪程度高于后者，均为可予判处死缓的自首情形。同理，对于提起公诉前坦白者，其悔罪的主动性与真诚性要高于一审判决前如实供述的犯罪嫌疑人。在无其他立功、退赃等从轻处罚情节的情况下，依据其认罪、悔罪程度评价行为人的反社会人格及其改造难易程度。

2.事后补救措施

基于贪腐犯罪的经济可补偿性与公务可恢复性，对行为人罪后采取措施所反映的可责难性与反社会人格是否达到极致进行考量，不仅有利于节约司法成本、符合侦破案件的实际需要，也有助于准确地刑罚裁量。立功与自首一样，是犯罪分子犯罪后的一种应予以肯定的良好态度和行为表现，在受贿过亿者中，万庆良、金道明主动交代办案机关尚未掌握的受贿犯罪事实；提供侦破其他重大案件的重要线索，朱明国及周永康积极退赃，涉案赃款赃物已全部追缴等情节，法院分别给予其从轻处遇。刑法总则及《贪贿解释》对检举、揭发罪行、提供重要线索、协助抓捕或制止他人犯罪等立功行为列为可予判处死缓的重要裁量情节之一，体现了对行为人可责性的降低与良性人格的鼓励。对于行为人主动退赃，采取措施减少或防止损害结果发生的，根据犯罪数额、损害程度与止损比例及所表现出的主观努力程度等，作为评价行为人有无改善可能的裁量依据。

结 语

在报应与特殊预防相结合的量刑考量中，深入犯罪人的内心世界观察分析，从犯罪人个人基本情况、犯前事实及罪后表现中抽离出与其所犯罪行相吻合的，能够由“意志决定”的反映其反社会性人格强弱与改善可能性大小的内在评价依据，从而在内因上全面、客观地把握可归责于行为人的人格形成责任，准确合理地区分适用普通死缓与终身监禁。

2017-04-19

胡学相

(1964—)，男，湖北洪湖人，华南理工大学法学院教授、博士生导师，主要从事刑法学研究；

洪莉鸥

(1989—)，女，福建南安人，华南理工大学博士生，主要从事刑法学研究。

华南理工大学2016年廉政建设重点课题 《职务犯罪的对策与完善》(课题编号：C2160120);中央高校基本业务费华南理工大学廉政理论研究项目。

D9

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1000-5072(2017)09-0038-08

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