论我国法院调解与审判的程序分离

(河南大学 法学院, 河南 开封 475001)

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法学

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论我国法院调解与审判的程序分离

郝振江

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河南大学

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河南

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475001)

调解和审判混合并置的方式下调解程序与审判程序的特点大致是一致的。这种路径致使调解和审判产生了难以消解的冲突，严重制约着审判程序的现代化及其多重功能的发挥。我国目前调审程序分离的路径主要是构建调解程序的某些特殊原则和制度，并未解决调解程序与审判程序的同质性问题。可以借鉴日本调解非讼化的思路，着力改造调解程序的对抗主义结构，使之建立于非对抗结构之上，并且注重程序的自足性和体系性，以形成独立的法院调解程序，使程序不仅“分离”更要“分立”。

法院调解； 审判； 分离； 非讼程序

调解原本是传统东亚社会解决纠纷的一种方式。近代以来，在东亚社会借鉴、吸收西方法制国家法制经验推进社会法制化的过程中，对于如何在源自西方的民事审判体系中吸收调解，各个国家或地区方式上并不一致。在我国，采用的是混合并置的方式。亦即将调解作为法院审判权行使的一种方式，法官开展的调解活动是审判活动的重要组成部分。这一结构为我国1982年《民诉法(试行)》确立之后，虽经历民事诉讼法多次修改，法院调解和审判之间的关系也处于不断调整之中，但并无实质性变化。与我国不同，日本采用的是调审分离方式。调解虽也附设于法院，在由法官参与的调解委员会主持下进行调解，但是调解程序和审判程序是完全分离的，遵循着不同的程序机理；并且调解的运用不得损害当事人的听审请求权。

随着我国民事审判制度现代化的推进，关于法院调解出现了分离论和维持论两种截然不同的观点。分离论认为调解与审判是性质完全不同的两种纠纷解决制度，调审分离能够优化我国的民事诉讼制度。维持论认为应当维持目前调解和审判合一的构造。单纯地从功能与程序特点而言，目前民诉法典中的调解与审判混合并置方式具有一定合理性。功能上，调解和审判都具有纠纷解决功能，设置于同一程序内可增加法官行为的可选择性，或许会有利于纠纷解决；程序特点上，目前我国民事诉讼法基本结构上依然属于职权主义，在这方面与侧重于职权运用的调解具有同质性。但是，欲构建现代意义的民事审判制度，使它在推进我国社会法制化过程中发挥多层面的功能，调解与审判混合并置于同一程序导致的程序结果充满不确定性显然无法适应这种需求。因此，在基本立场上，笔者认为应当进行程序分离。

但是，目前的调解分离论研究主要从二者性质上的差异展开，并且在分离具体措施上侧重于调解机构和适用调解阶段上，而就调解程序与审判程序的分离却涉及不多。笔者以为性质差异下调审分离的路径有多种，但未必每种分离路径都能从根本上解决现行法下调审功能相互掣肘的弊端，可能程序分离才是解决这一问题的关键所在。因此，本文将从程序分离的角度就法院调解与审判的分离展开探讨，主要分析二者程序分离的必要性、分离的路径以及分离后我国调解程序的具体构造。

一、调解程序与审判程序分立的必要

(一)调审混合并置下调解程序的特点

调解是由第三人居于双方当事人之间，推动他们相互协商、妥协并最终解决纠纷的一种方式。理想的调解是调解人的判断对当事人没有任何拘束力，完全依靠当事人对调解方案的承诺终结纠纷。不过，在具体运行中调解受运行程序左右，在不同的程序下虽然最终都表现为当事人对调解方案的承诺，但是调解人对当事人的影响力是存在差异的。所以，调解是由程序塑造的，它绝非法官单纯的调解行为或者当事人承诺调解方案之类的结果，而是由一系列程序要素或者环节构成的过程。调审混合并置是将调解同审判并置于同一程序内，它们只是法官审判权行使的两种方式。由于这种情况下审判过程实际上也是调解过程，所以调解呈现出如下的特点：

第一，遵循当事人对立的诉讼结构。民事诉讼之所以采用当事人对立的诉讼结构是民事主体的民商事争议在诉讼程序中的延续，旨在借助这种对立把案件事实再现给作为第三人的法官，以使他能够居中形成客观的判断。调解虽然是旨在推进当事人相互协商、妥协，但是它既然依托于这种对立的基本结构，那么就不得不受它的制约，有关形成调解方案的基础资料同样由当事人自行收集，并在对立的框架下通过举证、质证或者辩论的方式展示给调解人。

第二，调解与审判的程序要素基本一致。程序是由若干要素构成的线性组合，它涉及主体、客体、原则及制度等一系列要素。调解程序中除自愿与合法原则已有民事诉讼法明确作出规定之外，其他程序要素与审判程序大体上是一致的。例如，它亦须遵循公开原则。既然审判过程伴随着调解、调解过程也是一种审判权行使，遵循公开原则自然应是调解程序的应有之义。它也受审判范围的限制，民事诉讼法规定法院应当在当事人请求范围内审理案件，调解亦应在诉讼请求范围内展开。

第三，调解与审判享有共通的证据资料。在我国现行民诉法框架下，法官审判时形成心证的资料也是他在调解时形成调解方案的基础资料，都须建立在“查清事实、分清是非”的基础之上。这些资料都是依据民事诉讼法有关民事审判证据资料形成的程序或者要求形成的，它应当符合法定的证据种类与存在形式，依照法定的程序予以收集。

第四，调解与审判的程序保障内容一致。传统的程序保障论认为，程序保障必须包括两项主要内容：⑴必须保障当事人在审判程序中有充分进行主张和举证的机会；⑵法院应当认真听取双方当事人的意见，并根据案件的事实作出正当的判断。为了实现这种保障，民事诉讼法规定了送达、开庭审理、审判记录的阅览等各种措施来保障当事人程序上的地位。这些措施虽然具有形式化、格式化的特点，但却是判决获得正当性的必备条件。调审合一的程序下，这些有关审判的程序保障内容亦是调解的程序保障内容。

(二)调解程序与审判程序为什么要分离

传统调解原本并无现代意义上的程序，它的过程相对随意，但在西方法律体系下吸收调解时，调解自然要通过吸收西方法律程序的要素或者价值进行程序化。我国调解的程序化路径是在实体法不甚发达、社会急剧转型中纠纷大量涌现国家没有提供充足规则的前提下完成的，因此混合并置也满足了实体法提供不足下法官需对纠纷作出回应的问题。但是，随着法制状况的变化，在一方面实体法日趋完善需要法官对当事人的权利诉讼作出回应，另一方面在民商事纠纷日趋复杂的背景下，调审混合并置的方式显然已经无法满足社会对民事程序法的需求。基于以下原因，调解程序与审判程序亟待分离。

1.调解与审判程序上的内在冲突

采用诉讼程序将调解法制化的方式，或者说调解与审判并置的方式下调解程序表现出的上述特点与调解性质内在并不相符，蕴含着诸多无法消解的矛盾。首先，调解的互谅互让与对抗主义之间的矛盾。调解从特性上是鼓励当事人之间相互谅解、平和地解决纠纷；但调解在程序上又要求调解基础资料的形成必须来源于当事人对立的结构，这就形成了一方面鼓励当事人相互谅解,但另一方面又促使当事人积极提出证据展开对抗的尴尬局面。其次，调解的灵活性与形式正义之间的矛盾。源于西方法制的诉讼程序是基于法律要件事实进行设计的，它排除了各种具体情况或者环境因素的影响，只就符合法律要件的事实作出判断，这是基于形式正义或者程序正义的要求。但调解的特点恰恰在于能够结合具体情况提出适当的调解方案或者达成调解协议,它不要求对事实进行过多的裁剪。再次，调解的灵活、便利及经济同严格的程序保障之间的冲突。调解具有灵活、便利和经济的特点，由此决定了它并不需要过于严格的程序保障；一旦强调适用严格的程序保障，调解自然会失去自身的优势。最后，调解的自愿与强制之间的冲突。调解最终是通过当事人承诺接受调解协议来解决纠纷；审判是由法官给予强制性裁判的一种行为。为使当事人接受自己提出的调解方案，法官难免会采用各种显性或者隐性强制措施，尤其是调解率被作为法官考核的一个重要指标时。

2.严重制约着调解程序和审判程序的现代化

上述内在冲突的存在为我国司法政策的摇摆提供了土壤。就如何处理调解与审判的关系，我国司法政策至今先后经历了四个阶段：(1)“调解为主、审判为辅”；(2)“着重调解、调解无效的应当及时判决”；(3)“应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”；(4)“调解优先、调判结合”。由于每一种纠纷解决方式皆有自己的不足，希望通过任何一种方式解决所有纠纷的想法都是虚幻的，在某一时期社会实际需要时，法院不得不将重心放在某一种方式上，这是合理的。但是由于这两者是并置于同一程序内的，两者相互掣肘，强化其一必定弱化另一个。

而随着我国民商事法律体系的逐步完善，民事审判已经无可取代地成为了与之相配套的权利救济和保障体系，它通过对当事人权利义务关系的明确实现对权利的保障。在实现权利保障过程中，为了增加审判结果的可预测性，民事审判除裁判标准须遵循实体法规定之外，在程序设计上亦是愈加透明。当事人之间争点确定、证明责任分配等均呈现出极强的技术化特点。但是，调审并置之下调解和审判之间的关系长期处于不稳定状态，调解在很大程度上阻碍着这种可预测性与技术化的发展。一方面调解为纠纷在法律规则之外解决提供了可能，实体法规则往往是当事人之间相互博弈以在规则之外获得更有利于自己的一种工具；另一方面在法官以解决纠纷为最高目标之外，追求程序的技术化与正规化往往会阻碍他向当事人施加压力、获取调解结果的障碍，他对于推动调解程序和审判程序现代化并没有太大的兴趣。

当然，这种掣肘是相互的。调解设置于审判程序内也意味着调解既没有独立的程序，也没有形成特有的程序要素，它也始终无法走向规范化与现代化。因此，调审混合并置方式是制约我国民事程序法走向现代化的主要因素。

3.影响审判多重功能的发挥

调审混合并置的方式还影响着审判多种功能的发挥。毋庸置疑，审判最基本的功能是通过判决对权利进行判定或者救济。但是，在现代社会，审判的功能已经远远超出这一点，可以说从诉讼的提起、公开的法庭辩论、最终的判决形成等一系列程序展开过程，都会对立法、行政、舆论以及社会生活等产生间接影响。尤其是那些通过媒体报道而为社会广泛知晓的事件，对于第三人和社会一般民众会产生更大的波及效力。在这些事件中，通过把双方当事人引到公开的法庭上进行理性的交涉、辩论乃至判决，一方面法院通过形成示范性判例为之后审判内外类似的纠纷解决提供法的标准，另一方面影响着社会一般民众价值观和规则意识的塑造或形成等。不过，这些功能的发挥与以辩论主义为中心的民事审判程序具有天然的联系。在民事审判程序中，规范层面上符合法律规范的要件得到认定就认定既定法律效果，对象层面以事后个别地解决特定当事人之间关于特定权利义务纠纷为目标，程序层面在依对抗主义、公开主义、口头主义及辩论主义等专业技术性与形式性的辩论原则下，由双方当事人以主张和立证为中心展开其自身活动。这些要素保证了审判过程、审判结果得以展示并去说服当事人之外的第三人及社会一般民众，而且使他们相信自身遇到同样的问题时亦会得到同样的裁判结果。

但是，审判程序的上述功能却是调解程序所不具有的。一方面调解程序的结果充满不确定性，另一方面上述功能的发挥与公开主义有密切联系，但公开调解通常也不利于纠纷双方达成调解协议。在调解与审判混合并置的状态下，由于调解的存在，审判结构往往会呈现出调解的特点，王亚新教授称之为“调解型”审判。这种设置使上述以辩论主义为中心的审判程序的技术无法得到完全落实，诸多技术性要素都呈现一种混沌的存在状况，因此它并不具备发挥多种功能的制度条件。而且，在实际运作中，虽然依法裁判是法官的职责，但在疑难复杂或者社会影响力较大的案件中适用法律进行裁判往往会承受很大的压力，所以往往会选择调解方式结案，这将进一步减弱审判的多重功能发挥。

二、调解程序与审判程序分离的路径

(一)目前我国调审程序分离路径的主要观点

目前，我国理论上虽然很少把调审程序上的分离作为专门的问题予以讨论，调审分离的探讨主要集中于机构、人员或者调解阶段，但是就二者程序分离的具体措施来说，仍然还是有诸多非常具有启发意义的探讨的。而且，最高人民法院于2004年发布了《人民法院民事调解工作若干问题的规定》，也是从程序上就调解程序予以专门规范的一种尝试。

我国学界就调解程序与审判程序分离的路径主要是构建调解程序的某些特殊原则或者制度。例如，就分离后调解程序的设计主要有以下观点：(1)调解程序须遵循一些必备的原则，如回避原则、不公开原则及保密原则；(2)调解程序仅需满足当事人自愿、自我负责以及保密程序即可；(3)调解过程中获悉的有关案件的任何信息均不得直接作为审判的事实根据。调解程序能够独立发挥功能，必定有不同于诉讼程序的原则或者制度，因此构建调解程序的特殊原则或者制度是程序分离所必然的结果。但问题在于，如果结合前文所述的我国现行法下调解程序的特点，就会发现：首先，这些观点主要是立足于民事诉讼法框架，尽可能地依照调解的性质去探求可能的程序要素。所谓立足于民事诉讼法框架，就是指在民事诉讼程序当事人对立的基本结构内通过强调某些程序要素的特殊性或者说关于调解的某些专门规定来实现调解程序与审判程序的区分。其次，这些观点虽然都指出了调解程序需要遵循的一些原则，但也可能是受论者研究重心的影响，并没有就调解程序展开体系性论述。尤其是既然是作为一项程序，那么如何保障程序主体的权利，即调解程序中主体的程序保障问题基本没有提及；而就调解资料的形成，虽然有学者指出应当实行职权探知主义，但却没有指出实行职权探知主义的根据。

因此，目前理论上很难说就法院调解与审判在程序上的分离路径已经有清晰的认识。强调调解的一些程序原则或者制度同达至调解程序与审判程序的完全分离尚有很长的距离，并且单纯地强调某些特殊原则或者制度并不能实现调解程序与审判程序的完全分离。在立法上，目前我国民诉法典也是规定了法院调解须遵循自愿合法原则，但在实践中调解却演化为了一种受政策性影响很大的纠纷解决方式；而在司法实践中，前述最高人民法院颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》就上述我国学界所提及的调解原则和制度大部均已作出规定，但是后来运动式的调解再次发生足以证明这种借助某些原则或者制度实现分离的路径的失败。

(二)分离路径的另类选择：非讼化

1.何为调解非讼化

除了我国这种调解法制化模式之外，从东亚社会调解制度的法制化经验来看，还有另外一种模式，亦即日本的调解非讼化模式。所谓调解非讼化就是在调解程序和诉讼程序完全分离的前提下，由法定调解组织适用独立于诉讼程序的非讼程序规则调处纠纷的一种形式。在这种模式下，调解程序所采用的程序结构及其基本原则都完全区别于以审判程序为中心的诉讼程序。它在性质上被定位于非讼程序，完全适用非讼程序的基本法理。这种方式法制化的调解程序呈现这样一些特征：

第一，不采用当事人对抗主义结构。在这种模式下，调解程序被视为是通过公权力帮助当事人相互让步、相互妥协以最终形成合意的过程。不同于诉讼程序中当事人对抗的目的在于向裁判者展示过去的事实关系以使其形成判断，调解程序中过去的事实不过是当事人之间形成新的法律关系的一种材料，调解者运用这些材料旨在就当事人之间未来关系的重新构筑提出利于当事人接受的、更趋合理的方案。第二，调解程序采用非公开主义。调解程序非公开进行，调解委员会认为适当的人，可以允许旁听。这里不公开主义的采用并不在于保密或者维护公共秩序及善良风俗的考量，而是基于调解程序灵活和便利的考量。原因在于采用公开主义必定对期日和对席原则有严格的要求，由此就可能会使调解程序丧失灵活性。第三，采用职权探知主义。在调解程序中，调解委员会不受当事人所主张事实或者提出证据拘束，它可以依职权进行事实调查，并且可依申请或者职权进行他认为必要的证据调查；也可以让调解主任进行事实调查和证据调查。在家事调解程序中，这种职权探知主义更显著的特征是根据组成调解委员会中法官的命令，家庭法院调查官可以进行事实调查，作为医师的法院技官可以就事件关系人的身心状况作出诊断。第四，维持最低限度的程序保障。调解的程序保障被维持在与职权探知主义相对应的层面，主要限于当事人对于调解委员会提出的方案内容的实质性影响以及对可能引起自己法律地位变动的情报的知情权。例如调书的制作、当事人记录阅览权等。

这些特征使调解程序与诉讼程序产生了实质性的区别。为避免调解程序与诉讼程序功能上的相互干扰，保持调解程序的独立性，二者之间还被设计了两个阻断：其一，程序衔接的阻断。在调解不成立等场合下，申请人在调解不成立等主旨的通知之日起两周内就构成调解目的的请求提起诉讼时，才视为申请调解时即提起诉讼。其二，情报之间的阻断。由于作为调停委员会组成人员主持调解的法官同参与诉讼程序的法官可能会产生角色的重合，为了保障当事人之间在调解程序坦率地自由沟通，调解程序中的发言和资料亦不被作为诉讼程序予以斟酌的诉讼资料。

2.调解非讼化是否适宜

通过非讼程序将调解法制化在日本民事程序法演进史上虽然具有一定偶然性,但是调解之所以能够借用非讼程序予以法制化，终究还是源于调解与非讼程序的内在适应性。第一，从调解机构的权力行使特点来看，调解是在当事人无法自行实现和解时，由调解机构斡旋推动和解协议达成的活动。调解机构在把握案情的基础上，提出和解方案并说服当事人接受。在法院进行的调解中调解机构行使的权力具有公权性，它被理解为是国家监护作用的发挥，借助于这种监护权力，使民事私法关系在经调解后得以修复或者形成新的法律关系；而非讼程序本身就是规范国家权力监护性介入民事私法领域的程序，它通过对民事主体行为或者法律事实的监督和矫正维护着民事私法秩序。

第二，虽说调解最终以当事人接受调解方案的形式体现出来，但是无论调解方案的形成抑或对当事人的说服都离不开调解机构职权的运用，因此在调解程序中职权主义势必居于主导地位，而职权主义恰恰是非讼程序最本质的特点，也是它与民事诉讼程序的基本区别点之一。运用非讼程序规范调解，恰恰满足了调解对职权主义的需求。

第三，从调解追求的目的而言，它适于采用非讼程序的当事人非对抗性结构。调解进入日本民事程序法体系从来不是推进社会法化的工具，最初它是为了维持既存社会结构被引入审判制度中，最后虽然逐渐演化为以纠纷解决为主要目的，但是维持既存社会结构的目的始终没有变化。这一点可以从调解的标准非依法律而依情理体现出来，依情理往往就不得不借助于共同体现有的秩序规则。这是在以权利为中心的对立结构下无法实现的。

第四，非讼程序的特点灵活、便利及迅速也满足了调解对灵活、便利的追求。非讼程序中非公开主义、最低限度的程序保障等要素都是立足于灵活、便利及迅速所设计的，由此法院可以及时地发挥国家监护的作用。而对调解而言，它作为纠纷解决方式欲取得不同于诉讼的特点，在诉讼之外另辟一条社会纠纷解决的路径，也必定须追求这些特点。灵活的调解程序也有利于调解机构根据具体情况及时调整调解方案，及时地对当事人展开说服工作。

三、我国法院调解程序的改造

(一)我国法院调解程序改造的路径选择

整体来看，我国上述法院调审在程序分离上的观点与日本调解非讼化的做法，结合我国调审分离的司法实践，笔者认为目前调审分离在路径选择上所存在的根本问题应该是没有很好地解决调解程序与审判程序的同质化问题。所谓同质化是指程序之间在目的、结构以及要素上处于混同状态。我国法院调解与审判的同质化特点已如前所述，调解在基本结构、程序要素、程序保障、证据资料等方面同审判程序大致是一致的。由于同质化，调解一旦作为纠纷解决方式进入自由选择领域，它的使用效率就会急剧下降，最后不得不依靠行政指标体系予以强化。当然，同质化现象不仅仅存在于调解程序的建构，在所有诉讼程序之外的纠纷解决方式程序化过程中同样存在着。它是一个创造特有的程序抑或模仿诉讼程序进行构建的问题。

所以说我国目前理论上提出的调审程序分离观点以及实务界展开的调审分离探索没有很好地解决这两者的同质化问题，理由在于：首先，目前观点或者实践探索提出的原则或者制度并没有改变对诉讼程序基本结构的依赖。在这些基础上分离出来的调解程序依然是一个对抗性的程序，民事诉讼程序的“对抗与判定”的结构只是被修改为“对抗与调解”的结构，但对抗的结构并没有实质性变化。其次，自愿、非公开主义及保密等原则或制度并非区分调解程序与诉讼程序的最典型特征，或者说某些虽然可能是最典型特征，但并不是存在于一个与之相契合的架构中，它在运行中已经不可避免地发生了功能异化。这些原则或制度在民事诉讼程序中也是可以存在的，尽管它们并不存在于审判制度。在民事诉讼中，诉讼上的和解也可以适用这些原则和制度，诉讼上的和解是在对立的诉讼程序中由法官参与下当事人达成和解，从而结束诉讼程序的行为。它须遵循这些原则和制度。和解同调解虽然很相似，最终都表现为当事人形成合意，亦有法官参与，但是它旨在为对立中的当事人提供相互妥协解决纠纷的机会，而且法官的作用是确认双方合意内容并制作调书，他的角色是公证人的角色；这与诉讼程序中调解机构是帮助当事人形成新的法律关系，承担的类似于国家监护人的角色是大不相同的。

反观日本的调解程序，它在法制化过程中采用的非讼程序作为大陆法系民事程序法的基本组成部分，同诉讼程序是有本质区别的，这种差异自然也体现到调解程序与诉讼程序的区别上。调解程序的非对抗性结构、非公开主义、职权探知主义以及最低限度的程序保障都是来自于非讼程序，它们作为非讼程序的基本特征，逐渐内化为调解程序的要素，从而成为调解自身必要的组成部分。内化于调解程序的非对抗性结构，在吸收了非公开主义、职权探知主义、最低限度的程序保障以及其他程序要素后，形成了一个独立的、自足的程序体系。这种方式不仅维护了诉讼程序作为一个相对封闭的“法的空间”的自律性与正当性，而且也使调解程序具有了诉讼程序所不具有的优势。它既能适应纠纷特点灵活、便利、经济地解决纠纷，又能弥补诉讼程序过于形式、救济迟缓、费用高昂等缺陷，凭借这些自身的优势也使调解在民事纠纷解决体系中取得了正当的地位。因此，诚如王亚新教授所言，日本民事司法体系的特点在于调解与审判分离为两种内容不同且在制度上相互隔离的程序。这样一方面在诉讼、审判的程序框架内受到种种形式性制约的纠纷解决在实质上的妥当性，在很大程度上摆脱了形式性拘束的调解程序中可以得到更为彻底的追求；另一方面，诉讼、审判程序则能够较少地受到来自于价值不同的纠纷解决方式的干扰，从而有效地保持提供高度的程序保障功能。

因此，日本的调解非讼化做法某种程度上为我国调解制度的改造提供了一条非常有借鉴价值的路径。亦即首先应当着力改造调解程序的对抗主义结构，以非对抗性程序结构取代之，然后在此基础上选择与调解相适应的程序要素。其次，应当注重调解程序的体系性和自足性。调解程序有些程序要素在必要时可以准用民事诉讼程序的规定，但是核心的要素应该设置相应的规范，且异于诉讼程序；这些程序要素一方面应当适宜于非对抗性的结构，另一方面相互之间应当共同服务于和谐地解决纠纷的目的追求。最后，在前两者的基础上，调解程序应当具有独立性。这里的独立性包含两层含义，其一应当是独立于诉讼程序的，而不是成为它的附属程序或者纠纷解决减压器；其二应当有自己独立的程序特点追求，例如灵活性、便利性等。

(二)我国法院调解程序改造的具体措施

在我国法院调解程序改造时，我国法律体系中并不存在日本的制度性条件，存在着非讼程序，可以通过将调解直接准用非讼程序法典的方式，直接塑造调解程序。我国虽然也存在着类似的非讼事件程序，但这些都是关于某类非讼事件的审理程序，而且由于我国民事程序分类化缺乏，在这些事件的审理上依然是诉讼程序化现象严重，并不存在可以适用于所有非讼事件的共通的程序规则。

但是，这并不意味着该国调解的法制化经验对我国没有任何可借鉴之处。前文所阐述的路径足可为我国调解程序改造时所借鉴。依循该路径，在吸收现行法和司法解释关于法院调解的各种具体规定并参照日本调解制度的程序要素构成基础上，从审判程序中分离出来的我国法院调解程序在改造时可以采取这样一些具体措施：

1.非对抗结构的形成

调解程序应当努力消除当事人之间继续或者产生新的对抗的可能。基于此，首先须要确立职权探知主义，调解机构可依职权进行事实或证据的调查。这样就可以促使调停主体对双方当事人分别听取情况、把握纠纷的整体状况和争点，然后以此为基础作出或者提出调解方案，由此就避免了当事人为了形成有利于自己的调解状况，努力通过对抗方式向调解机构展示证据的可能。其次，调解解决的基准可以多元化，以不违反法律的禁止性规范为准。由此就可以不再采用法律要件的方式对事实进行过滤，而是结合情理、历史与现实、社会环境等综合进行考量，以寻找到合理的解决方案，使当事人不再拘泥于权利而进行对抗。最后，因纠纷而参与调解程序的主体在程序中均采用“当事人”的称呼，避免“申请人”与“被申请人”、“原告”与“被告”等二元对立性概念的采用。

2.程序的自足性、体系性

首先，调解程序的选择要与非对抗结构相适宜的程序要素。这些要素主要包括：(1)非公开主义。这里的非公开是指不向社会公开，它并不禁止向当事人及法院认为适当的人公开。(2)自愿原则。调解协议当然应以当事人之间的合意才能成立。但是如果当事人双方调解过程中共同委托调解机构作出裁断时，应当允许。(3)调解机构。调解机构应当由法官参与，并吸收具有专门知识和特定经验的人参与。法院调解不同于民间调解之处在于调解机构行使的权力应该亦为审判权，但不同于诉讼程序中行使的诉讼审判权，它应为非讼裁判权，如此既符合调解程序国家监护的特性，也为调解协议最终具有确定判决同样效力提供了依据。(4)调解前的临时措施。在调解过程中，如果有妨碍调解成立或者导致可能达到的调解结果灭失，或者为了制止对一方当事人产生的危险，调解机构有权采取必要的措施，使纠纷的对象维持在某个暂时的状态。(5)调解的方式。基本当事人权利保障的考量，原则上应当采用同席调解的方式；特殊情况下可以采用分席调解。(6)调解书的制作及其效力。调解书的制作可以继续沿用现行民事诉讼法的规定，但是调解书应具有确定判决同样的效力。(7)其他有关当事人与管辖的要素可以准用民事诉讼法的规定。

其次，程序保障不宜过高，维持在基本程序权得到保障即可。程序保障的目的在于谋求调解程序的透明化、明确化，增强当事人对调解结果的可预测性，保障当事人在调解程序中发表自己的意见并提出证据的机会。这种基本程序权可以包括应当提交调解申请书、调解书须载明申请调解的事项及纠纷的要点、调解过程须制作笔录、当事人可以申请阅览笔录等。

3.程序的独立性

自足性与体系性本身就是程序独立性的要求，良好的自足性与体系性能够形成程序自身的特征，维系它的独立性。但对于法院调解而言，除此之外，还涉及：(1)法院调解与法院之外调解之间的衔接。一旦调解作为独立的纠纷解决程序设置于法院，它同法院外诸如人民调解之类的调解就处于了制度上的竞争关系，或者说可能会有产生雷同的危险。为此，一方面在区分法院调解效力不同于其他调解效力，使之具有确定判决效力之外；另一方面对于进行过其他调解的案件于法院中是否再进行调解，应当给予当事人充分的选择权，尤其是在交付调解中。(2)与诉讼程序之间的衔接。调解不成的当事人可以向法院提起诉讼，调解中的资料与诉讼程序的资料不具有共通性。

四、结 语

以上尝试从程序法视角就我国调解与审判的分离进行了系统的阐述，尽管最后提出的改造思路可能尚有进一步推敲之处，但是有一点是笔者坚信的，不立足于调解的特点去构筑独立的、具有自身自足性和体系性并具有不同于诉讼程序特点的调解程序，无论民事诉讼程序抑或调解程序都不可能真正发挥自身功能并真正走向现代化，最后只能是维持一种“头痛医头、脚痛医脚”的状态。当然，难免有学者会担心完全将调解程序从审判程序中分离出来后，当事人在诉讼程序中愿意形成合意而又希望法院确认其效力的情形可能在法律上无法应对。对比，笔者以为每一类程序在程序法上都有自身独特的功能与价值，这种情况可以通过设立诉讼上的和解制度予以解决。

目前，我国民事审判程序改革方向再次处于分歧口。我国民事程序内部仍然处于一种混沌的状况，具体表现就是各种程序功能不清、专门性相对较弱、与诉讼程序相对应的非讼程序尚未建立，由此导致的结果是法院不得不以纠纷为目标、以诉讼程序为主要路径、疲于应对纠纷解决。而且，由于调解的掣肘，以一般性、自立性和形式性为基本特质、采用要件—效果的思考和决定模式、通过审判过程确定当事人权利义务的普遍主义型法的审判制度在我国并没有真正得以确立，进一步而言，以权利意识为本位的法化社会在我国也并未生根。这是实际情况。

在这种背景下，民事程序恰当的改革方向应当是最终确立普遍主义型法的审判制度，并以此为中心逐步规范包括调解在内的其他纠纷解决途径。法院的核心工作应当是确立并保证审判制度的良好运行，调解的作用应当是在各种纠纷解决制度竞争中因自身优势而生存下来的，而不是人为地去强化对它的适用。不切实际地去反复性地推动着重调解、强化它在由法院推动的多元化纠纷解决体系中的作用，往往会给人一种不务正业的感觉。要改变这种状况，已经不能再仅仅局限于程序的“分离”，而应该达致程序的“分立”。

2017-02-13

郝振江

(1976—)，男，河南鹿邑人，河南大学法学院副教授，博士生导师，主要从事民事诉讼法学研究。

国家哲学社会科学后期资助项目《非讼程序研究》(批准号：14FFX007)。

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