海洋强国战略背景下我国船员劳动和社会保障制度构建刍议*

孙思琪

(上海海事大学法学院，上海，201306)

海洋强国战略背景下我国船员劳动和社会保障制度构建刍议*

孙思琪

(上海海事大学法学院，上海，201306)

海洋强国战略的提出要求我国重视船员的劳动和社会保障问题。船员职业的特殊性主要表现为海事活动的风险性、生活条件的艰苦性以及船员劳动的涉外性。船员就业模式的发展变化、我国国内船员立法的完善以及履行《2006年海事劳工公约》，要求我国构建专门的船员劳动和社会保障制度。航运发达国家均建立了相对完善的船员劳动和社会保障制度，我国的制度构建应当通过《海商法》第三章“船员”的修改实现。船员劳动制度的构建应以船员劳动合同为核心，船员社会保障制度的构建则应以船员社会保险为核心。

海洋强国；船员；劳动；社会保障；《海商法》

2016年12月28日，载有23名中国船员的“联合女神”号在印度霍尔迪亚港被扣押，其中还涉及船员工资长期拖欠等情形，使得船员权益保障问题再度引起广泛关注。我国是航运大国，同时也是世界第一船员大国。党的十八大报告首次提出“建设海洋强国”，交通运输部《中国船员发展规划(2016-2020年)》也明确指出：“船员在建设海洋强国、推进‘一带一路’、服务长江经济带，促进水上交通运输发展等方面发挥着重要作用，为我国国民经济和社会发展做出了突出贡献，是国家重要战略资源。”船员权益保障是当代国际海事立法的重点所在，被誉为世界海事法规体系四大支柱之一的《2006年海事劳工公约》也已于2016年11月12日正式对我国生效。但是，我国船员立法长期以来呈现管理重于保护的局面，相对完备的船员劳动和社会保障制度尚未形成。由于劳动和社会保障制度以社会利益为本位，旨在为社会大众谋求利益与安全，因而必须通过立法强制实施，以维持制度的正常运作。[1]本文以船员职业的特殊性为基础，结合域外相关制度经验，分析我国船员劳动和社会保障制度构建的路径选择，并提出相应的要点建议。

一、船员职业的特殊性

劳动制度以保护劳动者的合法权益为宗旨，[2]社会保障制度的功能则在于保障社会成员的基本生存条件。[3]船员作为服务于航行海上的船舶的劳动者，相应的职业内容也具有不同于一般陆上职业的特殊性，因而需要较为特殊的劳动和社会保障制度设计。具体而言，船员职业的特殊性主要表现在以下三个方面：

(一)海事活动的风险性

海事特殊制度的正当性根本上来源于海上特殊风险的存在。所谓海上特殊风险，也称海上绝对风险，通常是指船舶在海上或其他可航水域进行运输或者其他活动中遇到的各种风险，包括碰撞、搁浅、触礁、火灾、台风、海啸、恶劣天气、战争、海盗等，而不论海上风险是自然原因抑或人为原因所致。[4]海上绝对风险随着时代的发展并不会有明显改变，但人们抵御海上特殊风险的能力不断提升，总体上决定了海事制度的特殊性逐渐减弱。虽然随着现代航海技术和造船技术的快速进步，航海业的风险较之以往已有明显降低，但船员仍是当今社会伤亡概率较高的职业之一。[5]《2006年海事劳工公约》标题四对于船员职业的健康保护、医疗、福利和社会保障作出了较为详尽的规定，“享有符合安全标准的安全且受保护的工作场所”也是公约第4条“海员的就业和社会权利”确立的船员基本权利之一，以此因应海事活动风险性对于船员劳动和社会保障的特殊要求。

(二)生活条件的艰苦性

由于船上空间狭窄，生活、工作、卫生条件相当有限，甲板、机舱等工作环境潮湿、高温，而且食品、饮用水等在新鲜程度方面也明显劣于陆上工作环境。如果由于遭遇海上恶劣天气等原因导致无法及时获得补给，甚至可能无法保障最为基本的生活条件。[6]而且，船员生活条件的艰苦性并不限于物质条件。由于船上生活、工作环境单一，休闲娱乐项目相对有限，而且船舶在海上航行经常数月甚至成年不能靠岸，因而船员在船上工作还需忍受心理上的寂寞。因此，《2006年海事劳工公约》第4条“海员的就业和社会权利”将“获得体面的船上工作和生活条件”作为船员的基本权利之一，公约标题二针对船员职业涉及的起居舱室、娱乐设施、食品和膳食服务等内容也作出了专门规定。

(三)船员劳动的涉外性

根据《2015年中国船员发展报告》，目前我国共有注册船员1370224人，其中海船船员638990人、国际航行船舶船员470512人，[7]国际航行船舶船员占船员总数的34.34%、海船船员的73.63%。船舶的基本功能在于航行全球进行运输，因而船舶涉及的法律关系往往跨越广阔的地域。而且，作为国际服务贸易的重要形式，目前船员在外籍船舶任职的情形十分普遍，因而船员劳动具有较为突出的涉外性。[8]由此导致船员劳动关系往往涉及外籍船东，*关于“船东”一词的内涵，《2006年海事劳工公约》第2条“定义和适用范围”第1款规定：“‘船东’一词系指船舶所有人或从船舶所有人那里承担了船舶经营责任并在承担这种责任时已同意接受船东根据本公约所承担的职责和责任的另一组织或个人，如管理人、代理或光船承租人，无论是否有任何其他组织或个人代表船东履行了某些职责或责任。”因此，至少船员法意义上的船东(shipowner)并不限于船舶所有人，本文亦采此种表述。但我国《劳动合同法》仅适用于我国境内用人单位与劳动者建立的劳动关系，*《劳动合同法》第2条第1款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”因而需要相对特殊的制度设计予以规制。我国《海员外派管理规定》确立了“谁派出，谁负责”的原则，要求从事海员外派的机构应当对其派出的外派海员负责，做好外派海员在船工作期间及登、离船过程中的各项保障工作。该规定第24条第1款明确要求外派机构必须保证船员与外派机构、境外船东以及我国航运公司或者其他相关行业单位三方之一签订劳动合同。*《海员外派管理规定》第24条第1款规定：“海员外派机构为海员提供海员外派服务，应当保证外派海员与下列单位之一签订有劳动合同：(一)本机构；(二)境外船东；(三)我国的航运公司或者其他相关行业单位。”同时，该条第3款规定：“外派海员与境外船东签订劳动合同的，海员外派机构应当负责审查劳动合同的内容，发现劳动合同内容不符合法律法规、相关国际公约规定或者存在侵害外派海员利益条款的，应当要求境外船东及时予以纠正。”

二、我国船员劳动和社会保障制度构建的必要性

由于船员职业的特殊性，船员在劳动保护、劳动条件、工资及福利待遇、职业技能培训、伤害补偿等方面的要求应当高于一般劳务提供者。[9]虽然我国目前已经建立了相对完善的劳动和社会保障制度，但是仍有必要针对船员构建专门的劳动和社会保障制度。具体而言，此种必要性主要取决于以下三个方面的因素：

(一)船员就业模式发展变化的要求

随着我国经济体制改革的深入，船员就业的市场化程度也越来越高，船员就业模式也更多地从航运企业的长期固定职工向自由职业转变。[10]此种变化趋势突出表现为两类船员的大量产生，即自由船员和外派船员。前者主要是指航运企业或船员劳务机构短期雇佣的船员，此类船员并非航运企业的正式职工，相应的人事档案、社会保障等问题也并非由航运企业负担；后者主要是指受外籍船东雇佣、在其所属的船舶上工作并获取相应的工作报酬的船员。[11]船员就业模式的发展变化导致船员劳动关系日趋复杂，尤其是自由船员的社会保障问题，以及船员外派三方法律关系之下外派机构和外籍船东的法律地位和相应的责任认定。因此，现有的船员立法以及一般劳动和社会保障立法已经难以满足航运实践的需求，导致实践中船员相关纠纷大量产生，其中尤以请求支付船员工资、报酬及福利纠纷以及要求办理相关社会保险及补缴相关费用纠纷等案件为典型。因此，顺应目前我国船员就业模式的发展变化趋势，要求着重针对自由船员、外派船员建立专门的船员劳动和社会保障制度。

(二)国内船员立法完善的要求

我国现行制度的不完备也是要求建立专门的船员劳动和社会保障制度的重要原因。具体而言，我国国内船员立法的不足主要表现在两个方面：

第一，船员专门立法位阶较低，而且侧重于船员行政管理。权利和义务之间具有相互依存性，权利的实现有赖于义务的履行，义务之不履行则将导致权利落空。[12]但是，目前我国船员立法却呈现重义务而轻权利的不平衡局面。我国《海商法》第三章为“船员”，该法第34条规定：“船员的任用和劳动方面的权利、义务，本法没有规定的，适用有关法律、行政法规的规定。”因此，该章内容相对简略，主要规定了船员的适任以及船长的职能，并不涉及劳动和社会保障的相关问题。除《海商法》第三章外，我国的船员专门立法主要是《船员条例》及其配套规章。《船员条例》作为国务院制定的行政法规，效力尚未达到《立法法》规定的法律层面，主要内容仍然集中于船员的任职资格、职责、培训等行政管理方面的规定。虽然该条例第四章为“船员职业保障”，但该章内容过于原则化且可操作性不强，而且对于船员合同、船员劳务派遣、船员人身损害赔偿等实践中争议较为突出的问题均未涉及。尤其对于船员合同应属劳动合同抑或劳务合同实践中多有争议，加之劳务合同或雇佣合同并非我国现行民事合同立法确立的有名合同，导致船员合同的法律适用呈现颇为混乱的局面。此类问题理应通过船员专门立法加以明确。

第二，一般劳动和社会保障制度无法充分适应船员的特殊性。目前我国已经形成了相对完备的劳动和社会保障法律体系，主要包括《劳动法》(1994年)、《劳动合同法》(2007年颁布，2012年修改)、《劳动争议调解仲裁法》(2007年)、《社会保险法》(2010年)等。上述立法固然可以保护船员在劳动和社会保障方面的基本权利，但是仍然无法充分应对船员职业的特殊性。例如，由于船员长期在船上工作，相应的工资支付方式与其他陆上职业存在明显的差异，涉及工资的转交、汇款等特殊支付方式。《2006年海事劳工公约》标准A2.2“工资”第4款即规定：“确保海员能够将其收入转给其家人的措施包括：(a)如果其本人愿意，在海员订立协议时或在协议期间使其能够通过银行转账或类似方式拨出其工资的一定比例定期汇给其家庭的一种机制；和(b)要求在适当时间将分付数额直接汇给海员指定的人员。”而且，船员在待派期间是否应当向其支付工资以及相应的支付标准，也需要法律通过特别规定予以明确。但是，一般劳动立法构建的工资制度主要侧重于最低工资保障制度和工资支付制度，而且后者对于船员工资的特殊性并未给予充分关注。

(三)《2006年海事劳工公约》履约的要求

第十二届全国人大常委会第十六次会议于2015年8月29日通过了《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈2006年海事劳工公约〉的决定》，该公约已于2016年11月12日正式对我国生效。尽管交通运输部、人力资源和社会保障部等部门对于履行该公约已经做出了一系列努力，包括委托中国船级社对中国籍国际航行船舶海事劳工条件进行检查，并代海事管理机构发放海事劳工符合证明，但是，我国对于船员劳动和社会保障的制度建设客观上与该公约仍然存在一定差距。因此，为了履行《2006年海事劳工公约》，要求我国建立专门的船员劳动和社会保障制度。

例如，《2006年海事劳工公约》规则2.1“海员就业协议”第3款规定：“在与成员国国家法律和惯例相符合的范围内，海员的就业协议应被理解为包括了任何适用的集体谈判协议。”根据该条规定，船员合同应当包含集体合同条款。虽然《船员条例》第28条规定：“船员工会组织应当加强对船员合法权益的保护，指导、帮助船员与船员用人单位订立劳动合同。”但是，我国并无船员全行业的集体合同，也未建立相应的协商机制，产业工会未能发挥应有的作用。[13]

再如，关于船上的起居舱室和娱乐设施，《2006年海事劳工公约》除确立了“每一海员均有权获得体面的船上工作和生活条件”这一基本原则外，还针对房间尺寸、通风、供暖、卫生设施、照明、餐厅、医务室、书架以及书写设施等事项分别做出了较为详尽的专门规定。相比之下，我国《船员条例》第26条对于相关问题仅有较为原则性的规定。公约关于船员舱室设备以及娱乐设备的要求，明显高于我国的现行标准。

三、船员劳动和社会保障的域外经验与我国的路径选择

(一)船员劳动和社会保障的域外经验

公民劳动和社会保障权利的实现，主要由国家作为义务主体通过制定相应的法律规范实现。由于船员职业的特殊性，许多国家通常在一般劳动和社会保障制度的基础之上，对于船员的劳动和社会保障问题通过单行法律进行专门规定，此种立法模式尤以我国所在的东亚地区最为突出。作为东亚地区具有大陆法系立法传统的主要法域，日本、韩国以及我国台湾地区均制定了专门的“船员法”。

日本现行《船员法》制定于1947年，迄今已有35次修改。该法在1937年《船员法》的基础上，着重增加了船员劳动权保护的相关内容。[14]不同于我国《海商法》第三章“船员”以及《船员条例》，日本《船员法》在规定船长职务及权限等行政管理内容的同时，也对船员劳动和社会保障的相关内容作了较为详尽的规定，涉及雇佣合同、工资及其他报酬、劳动时间和假日、带薪休假、食品、安全、卫生以及损害赔偿等内容。[15]韩国《船员法》制定于1984年，同样采取行政管理与劳动和社会保障并重的立法模式，具体的篇章结构与日本《船员法》基本一致。[16]我国台湾地区“海商法”曾设“船长”、“海员”二章，前者主要规定船长的职权和义务，后者主要规定海员的雇用、义务、权利等内容。[17]1999年该法修改时，基于保护船员权益、维护船员身心健康、加强船员培训、调和劳资关系以及促进航海发展等考量，*台湾地区“船员法”第1条规定：“为保障船员权益，维护船员身心健康，加强船员培训及调和劳雇关系，促进航业发展；并加强游艇驾驶与动力小船驾驶之培训及管理，以推动游艇活动发展，特制定本法。”将上述二章的内容删除并另行制定专门的“船员法”。[18]台湾地区现行“船员法”关于劳动和社会保障的规定，主要集中于第三章“船员雇佣”以及第四章“劳动条件和福利”。尤其该法第四章“劳动条件和福利”对于船员薪金、资遣费、加班费、残疾补偿费、死亡补偿费、伤病治疗费、医疗费以及丧葬费等均有明文规定，并且要求设置船员福利设施。[19]该法第57条规定：“主管机关得在适当港口辅导设置包括船员福利、文化、娱乐和信息设备之船员福利设施。”

经济基础决定上层建筑。作为社会上层建筑的组成部分，法律的本质、产生、发展以及特征，均由经济基础决定和制约。[20]任何政策的制定都需要结合本国的经济状况，航运相关制度的构建也不能忽视本国的航运经济形势。与我国类似，日本和韩国均为贸易大国、航运大国，我国台湾地区亦有相近的航运经济形势，相关统计数据可见表1。因此，虽然我国未必具备效仿上述三个法域船员立法模式的现实条件，但是对于船员劳动和社会保障进行专门规定的做法对于我国仍然有着较高的借鉴价值。

表1 日本、韩国以及我国台湾地区占世界货物贸易份额和船队运力份额情况

数据来源：世界贸易组织秘书处：《2015年世界贸易报告》，https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/world_trade_report15_e.pdf，2015年10月26日，第26页；联合国贸易和发展委员会：《2016年海运评论》，http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/rmt2016_en.pdf，2016年11月7日，第37页。

(二)我国船员劳动和社会保障制度构建的路径选择

基于各国船员立法的趋势，关于我国制定“船员法”的呼声由来已久。主张制定“船员法”的观点认为，我国应当加快制定“船员法”，以此规范船员劳务市场、保护船员合法权益，完善我国海事法律体系。[21]统一的船员法典效力等级较高，内容统一而明确，便于对社会关系进行权威性的协调，且便于相关主体的援引和遵守。[22]

统一的“船员法”固然具有上述优势，也符合东亚地区乃至世界范围内船员立法的主要模式，但我国船员立法的完善必须立足于我国立法体制的现实情况。恰如梁慧星教授所言，“国家立法之权操在立法机关，现今之立法体制尚未符合立法科学化与民主化的要求”，[23]立法资源的有限性是我国现行立法制度的突出特征。虽然海洋强国、“一带一路”等相关国家战略的不断推进使得海洋相关问题日渐受到重视，但当前我国的涉海立法主要集中于公共利益的相关领域，包括海上安全以及海洋环境保护，例如《海洋环境保护法》已于2016年11月大幅修改，《海上交通安全法》则正处于修改程序之中。而且，立法活动总是处于特定的环境之下，其中尤以造就此种环境的基本国情以及与之联系的特定社会历史形势最为突出。[24]作为世界第一船员大国，我国同时也是世界第一人口大国。截至2015年末，我国总人口为137462万人，*数据来源：国家统计局，http://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01&zb=A0301&sj=2015。注册船员则是1370224人，[25]不足总人口的1‰。考察近年来我国立法活动的整体态势，船员群体并未引起立法机关的广泛关注。因此，现行立法体制之下针对船员专门制定一部单行法律的可能性微乎其微。甚至可以认为，对于海事活动动辄提出制定单行法律，例如针对船舶油污主张效仿美国《1990年油污法》制定单行法律，针对国内水路运输主张制定“水路运输法”，更多只是一种脱离我国现实国情的理想主义构想。

构建我国的船员劳动和社会保障制度，应当通过修改现有法律实现。但是，考虑到海事活动的特殊性，现行的劳动和社会保障一般法律并不具备通过修改规定船员特别制度的条件。目前我国劳动和社会保障法学界对于船员群体关注不多，《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》等相关法律也并无针对特殊职业做出专门规定的先例。而且，我国海事立法的历史经验已在一定程度上表明，通过一般法规定海事法律制度的特别内容并不具备充分的可行性。例如，1963年《海商法(草案)》及1981年重新起草的《海商法(草案)》从1982年5月稿到1991年8月稿均有关于刑事责任的规定，直至1992年11月稿才删除了所有关于刑事责任的规定，[26]希望留待《刑法》修改时一并予以规定。然而《海商法》通过以来《刑法》历经多次修改仍未规定相关内容，造成我国海上刑事责任法律规制的长期缺失。

通过《海商法》修改构建我国的船员劳动和社会保障制度，应是最为可行、合理的路径。我国《海商法》于1992年11月7日通过，自1993年7月1日起施行。《海商法》施行至今已有20余年，在此期间国际、国内的航运经济、航运政策、航运实践以及相关立法发生了深刻变化，导致《海商法》原有的先进性逐渐丧失，从而滞后于我国航运经济和相关领域的社会发展，[27]亟待通过修改实现现代化。《海商法》第三章“船员”是目前我国法律层面唯一针对船员的专门立法，但该章规定过于原则、简单，往往造成法律适用的缺位，无法起到充分保护船员实体权利的作用。[28]通过《海商法》第三章的修改增加关于船员劳动和社会保障的规定，不仅符合国际船员立法由义务中心向权利和义务相统一转变的整体趋势，世界范围内也不乏在海事法典中规定船员劳动和社会保障相关内容的立法例。例如，意大利《航海法典》即专门规定了船员劳动合同、船员遣返等内容。[29]虽然《海商法》总体上属于民事特别法，但该法的民事特别法性质并不妨碍该法基于我国现实需要规定部分不属于民事法律规范的内容。具体而言，建议在现行《海商法》第三章“船员”的基础上，增设第三节“船员劳动合同和上船协议”以及第四节“船员社会保障”，分别规定船员劳动和社会保障的相关内容。

四、我国船员劳动和社会保障制度构建的要点建议

(一)船员劳动制度的构建

1.船员劳动合同

劳动合同是调整劳动关系的基本法律形式，也是确立劳动者与用人单位劳动关系的基本前提，在劳动制度中占据核心地位。[30]因此，船员劳动制度的构建应以船员劳动合同制度为核心。船员合同的性质也是船员劳动制度的争议焦点所在，即船员合同属于劳动合同抑或劳务合同。此种争议的由来也与我国现行立法不无关系，例如《海商法》第22条和第208条对于类似情形分别采用了“劳动合同”和“劳务合同”的不同表述，*《海商法》第22条规定：“下列各项海事请求具有船舶优先权：(一)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；”第208条规定：“本章规定不适用于下列各项……(五)船舶所有人或者救助人的受雇人提出的赔偿请求，根据调整劳务合同的法律，船舶所有人或者救助人对该类赔偿请求无权限制赔偿责任，或者该项法律作了高于本章规定的赔偿限额的规定。”但此种差异并非起草人有意而为之。目前我国船员和船东之间形成劳动关系主要通过以下三种形式：第一，船东与自有船员之间签订合同；第二，船东与自由船员之间签订合同；第三，船员与船员服务机构签订合同，船员服务机构与船东签订合同。[31]第一种情形下的船员合同应属劳动合同无疑，实践中争议主要集中于第二、第三种情形。通常认为，劳动合同与劳务合同的主要存在以下区别：

第一，合同双方主体及其地位不同。此种区别具体表现在两个方面：一是合同双方主体不同。劳务合同中劳务的提供方既可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，而劳动合同中劳动者只能是自然人。[32]但是，无论如何认定船员合同的法律性质，合同一方当事人均仅限于作为自然人的船员；二是合同双方主体的法律地位不同。劳动合同中的劳动者虽然享有选择雇主和缔约与否的自由，但劳动合同的内容和履行必然体现劳动者在人格上、组织上或经济上相对于雇主的从属性地位，[33]因而合同双方当事人之间是管理与被管理的关系。对于船员而言，船员在劳动关系中总体上居于弱势地位，必然受到船东或船员服务机构的管理，因而劳动合同和劳务合同的此项区别对于船员合同体现亦不明显。

第二，受到国家干预程度不同。鉴于劳动者在劳动关系中往往处于弱势地位，劳动法对劳动合同的订立和内容多设有强行规定，诸国皆然；雇佣合同仍然较多体现契约自由原则，合同的订立、内容与形式仍以当事人自行协商为主导。[34]对于船员合同而言，既然船员职业的特殊性决定了应当建立专门的船员劳动制度，意味着无论船员合同属于劳动合同或是劳务合同，均需要国家更高程度的介入和干预。因此，应当考虑将船员合同通过法律的形式一并规定为劳动合同，同时也可以规避学理争议对于船员劳动实践以及纠纷解决的负面影响。

至于所谓法律适用的不同，*此种观点认为：劳动合同和劳务合同适用的法律不同，导致解决纠纷所适用的法律程序也不同。当事人因履行劳动合同而引发的争议，适用《劳动法》，仅在《劳动法》未有规定的情形下方可适用《民法通则》；劳务合同争议主要适用《民法通则》及《合同法》。参见司玉琢主编：《海商法专题研究》，318页，大连海事大学出版社,2002。主要是人为形成的区别，并不能够准确反映劳动合同和劳务合同的本质。而且，《2006年海事劳工公约》界定的“海员就业协议”同时包括就业合同和相关的协议条款，*《2006年海事劳工公约》第2条第1款第f项。并不考虑我国学理中劳动合同和劳务合同的划分。因此，也是出于妥善履约的考量，建议我国的船员劳动制度将船员合同统一界定为劳动合同，同时明确船员劳动合同和上船协议的主要内容。当然，对于一些法律关系相对简单的船员合同，如作为自然人的小型渔船个体船东雇佣船员，是否将其作为船员劳动合同制度的例外进行处理，亦应审慎考量。

2.船员劳动制度的其他问题

除船员合同的性质界定外，我国船员劳动制度的构建至少还需妥善处理以下问题：

第一，船员工资。基于船员工资的特殊性，船员工资制度至少应当规定以下内容：船员工资的最长支付周期；船东应当根据船员的要求将其工资全部或者部分转交其家人、被抚养人或者法定受益人，并且不得额外收取费用；待派船员的最低工资标准。

第二，船员遣返。所谓遣返，是指船员劳动关系在原受雇港以外的港口终止时，船员要求船东将其送回原受雇港的权利。[35]《2006年海事劳工公约》规则2.5“遣返”对于船员遣返作了专门规定，根本目的在于“确保船员能够回家”。因此，船员遣返制度至少应当明确以下内容：船员享有遣返权利的条件；船员遣返地点的选择；船员遣返费用的负担；船员遣返权利的保障。

第三，船上投诉机制。船员投诉是指船员与船东、船员服务机构、船员主管机关之间发生纠纷时向船员权益保护组织申诉或请求复议，要求其保护船员的合法权益的行为。[36]《2006年海事劳工公约》规则5.1.5“船上投诉程序”构建了专门的船上投诉机制。因此，船员劳动制度的构建应当明确要求船上建立船员投诉处理程序，包括受理人员的联系方式、主管部门的联系方式、逐级处理的投诉解决机制、投诉解决的时限等事项，从而确保船员的投诉得到公平、有效和迅速的处理。

第四，船员派遣。由于船员派遣往往形成船员、船员服务机构以及船东之间的三方法律关系，因而船员派遣问题的重点在于船员服务机构和船东的法律地位以及相应的责任认定。因此，建议规定船员服务机构和船东之间对于船员权益损害承担连带责任。

(二)船员社会保障制度的构建

社会保险作为国家对公民在患病、伤残、失业、老年等情况下给予帮助的法律制度，是社会保障制度的主要内容，对象涉及全体社会成员。[37]因此，船员社会保障制度的构建应以船员社会保险制度为核心。具体而言，船员社会保险应当从两个方面分别加以规定，即船员基本社会保险和船员特殊保险。

根据我国目前实行的社会保险制度，养老保险和医疗保险实行社会统筹和个人账户相结合，失业保险要求企业和职工均须缴费，上述三项最为重要的社会保险项目是由国家、用人单位和劳动者三方共同负担。[38]因此，对于船员基本社会保险，也应明确用人单位和国家应当按照国家有关规定参加社会保险，并依法缴纳各项保险费用。

同时，由于国际航行船舶的航线涉及区域广泛，有时可能驶经疫区或战区，导致船员的人身安全具有很大的危险性及不确定性；有时船舶运输的货物本身可能具有放射性或毒性，也对船员的人身健康构成了威胁。对此各国船员社会保障制度往往予以专门规定。例如，我国台湾地区“船员法”第87条规定：“船员随船前往战区，应依船员之意愿，并签同意书；其危险津贴、保险及伤残死亡给付，由劳雇有关组织协议，报经交通部核定后施行。”因此，对于船员在驶往或驶经战区、疫区以及运输有毒有害物质的船舶上工作的情形，应当要求用人单位或者用工单位为船员办理专门的人身、健康保险。

此外，关于自由船员的社会保险问题，船东或船员服务机构往往会在市场工资水平之外向自由船员支付所谓的“社保包干”保障性薪酬，进而由自由船员自行使用该笔费用缴纳本应由用人单位缴纳的各项社会保险费用。[39]虽然《社会保险法》第10条第2款规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”但是，自由船员取得“社保包干”后不主动申请社会保险的情形非常普遍，从而造成自由船员社会保险缺失的情形亦不在少数。因此，我国船员社会保障制度的构建也应着重规制自由船员的社会保险问题。

除船员社会保险制度外，我国船员社会保障制度的构建至少还应规定船上医疗与健康保障问题。由于船员的工作以船舶作为特殊场所，船舶的本质属性决定了船员工作可能长达数月甚至成年不能靠岸，因而要求船上具有基本的医疗与健康保障措施和设备。船员也应当享有在船上获得免费医疗和健康保障的权利。

五、结论

通过前文分析，可以得出以下结论：

第一，船员职业的特殊性主要表现为海事活动的风险性、生活条件的艰苦性以及船员劳动的涉外性。

第二，船员就业模式的发展变化、国内船员立法的完善以及履行《2006年海事劳工公约》，要求我国构建专门的船员劳动和社会保障制度。

第三，航运发达国家均建立了相对完善的船员劳动和社会保障制度，我国的制度构建应当通过《海商法》第三章“船员”的修改实现。

第四，船员劳动制度的构建应以船员劳动合同为核心，同时妥善处理船员工资、船员遣返、船上投诉机制、船员派遣等问题；船员社会保障制度的构建则应以船员社会保险为核心，兼顾船上医疗与健康保障等问题。

[1]关怀、林嘉：《劳动与社会保障法学》，223页，北京，法律出版社，2016。

[2]郭捷：《劳动法与社会保障法》，21页，北京，法律出版社，2016。

[3]黎建飞：《社会保障法》，2页，北京，中国人民大学出版社，2015。

[4]胡正良：《海事法》，5页，北京，北京大学出版社，2016。

[5]司玉琢：《国际海事立法趋势及对策研究》，553页，北京，法律出版社，2001。

[6]陈刚、郝勇：《船员劳动权益与社会保障》，3页，武汉，武汉理工大学出版社，2012。

[7] 中华人民共和国交通运输部新闻办公室：《2015年中国船员发展报告》，6页，大连，大连海事大学出版社，2016。

[8]傅廷中：《海商法》，67页，北京，法律出版社，2017。

[9]司玉琢：《海商法专题研究》，340页，大连，大连海事大学出版社，2002。

[10]张丽英：《从船员雇用方式的变化谈〈中华人民共和国海商法〉有关船员规定的修改》，载《中国海商法年刊》，2011(3)。

[11]张金蕾：《我国外派船员权利保护法律问题研究》，载《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》，2014(3)。

[12]周永坤：《法理学：全球视野》，214页，北京，法律出版社，2016。

[13]王秀芬：《国际劳工组织的船员立法趋势及我国的对策研究：以〈2006年海事劳工公约〉为视角》，107页，北京，法律出版社，2009。

[14]司玉琢：《国际海事立法趋势及对策研究》，517页，北京，法律出版社，2001。

[15]王秀芬、朱丽颖、朱延东、宋永君：《日本海事法规辑要》，113页，吉林，吉林大学出版社，2000。

[16]郑寿德：《(韩国)船员法》，载《中国海商法年刊》，1997。

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[18]刘宗荣：《海商法》，35页，台北，刘宗荣，2016。

[19]杨仁寿：《最新海商法论》，121页，台北，三民书局，2010。

[20]张文显：《法理学》，379页，北京，法律出版社，2007。

[21]司玉琢：《海商法专题研究》，340页，大连，大连海事大学出版社，2002。

[22]王秀芬：《船员法研究》，309页，北京，法律出版社，2009。

[23]梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，3页，北京，法律出版社，2004。

[24]周旺生：《立法学》，81页，北京，法律出版社，2009。

[25]中华人民共和国交通运输部新闻办公室：《2015年中国船员发展报告》，6页，大连，大连海事大学出版社，2016。

[26]司玉琢、李天生：《中国海法典编纂论纲》，载《国际法研究》，2015(4)。

[27]胡正良：《中国〈海商法〉需要现代化》，载《中国远洋航务》，2015(3)。

[28]张丽英：《从船员雇用方式的变化谈〈中华人民共和国海商法〉有关船员规定的修改》，载《中国海商法年刊》，2011(3)。

[29]韩立新、王秀芬：《各国(地区)海商法汇编》，1609页，大连，大连海事大学出版社，2003。

[30]林嘉：《劳动法和社会保障法》，110页，北京，中国人民大学出版社，2016。

[31]司玉琢、李志文：《中国海商法基本理论专题研究》，731页，北京，北京大学出版社，2009。

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[33]王全兴：《劳动法》，法律出版社，133页，北京，法律出版社，2017。

[34]梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·合同编》，555页，北京，法律出版社，2012。

[35]王秀芬：《海运行政法》，205页，北京，北京师范大学出版社，2014。

[36]彭宇、高德毅、杨伟华、肖英杰、黄常海：《中国船员投诉处理机制建设与探索》，载《中国航海》，2015(1)。

[37]黎建飞：《社会保障法》，22页，北京，中国人民大学出版社，2015。

[38]黎建飞：《劳动与社会保障法教程》，290页，北京，中国人民大学出版社，2016。

[39]陈刚、郝勇：《船员劳动权益与社会保障》，266页，武汉，武汉理工大学出版社，2012。

(责任编辑：H)

On the Construction of China’s Crew Labour and Social Security System Under the Strategy of Building an Ocean Power

SUN Siqi

The strategy of building an ocean power highlights the attention to crew labour and social security.The specificity of crew includes the risk of maritime activities,the hard living conditions and the foreign-related labour relations.The changing patterns of crew employment,the perfection of China’s domestic crew legislation and the performance of Maritime Labour Convention 2006 require China to construct the crew labour and social security system.The system should be constructed by the revision of Chapter III “Crew” of Chinese Maritime Code.The crew labour system should focus on crew labour contract,and the crew social security system should focus on crew social insurance system.

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* 本文为国家社科基金后期资助项目“《海商法》修改基本理论与主要制度研究”(16FFX010)、交通运输部重大软科学研究项目“我国《海商法》修改之研究”(2013-322-810-040)的部分研究成果。