三权分置背景下土地承包经营权的分离与重构

胡风

摘要：新一轮农村土地制度改革的政策意蕴是，最大限度地剥离土地承包经营权超载的、原本属于集体土地所有权的、公法层面的生活保障功能和农村治理功能，使土地承包经营权回复完全的物权属性。由于现行法律将土地承包权的内容附着在土地承包经营权上进行一体规定，集体土地所有权的功能内容迁及到土地承包经营权，因此将土地承包权从土地承包经营权中分离出来是使土地承包经营权回复物权属性并达到改革目的的根本方法，其中土地承包权是成员权的具体权能，是取得土地承包经营权的前提，这与三权分置下的土地承包权不是一个概念。土地承包经营权分离出土地承包权而形成的这个新权利将具备包括抵押在内的完全的处分权能，其应当沿用土地承包经营权的权利名称，并应当采取登记生效主义模式设立。

关键词：三权分置；集体土地所有权；成员权；土地承包权；土地承包经营权

中图分类号：F321.1文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2017）03-0009-07

引言

2016年10月底，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，要求正确运用三权分置理论指导改革实践，不断探索和丰富三权分置的具体实现形式。可以认为，这一政策文件将成为指导新一轮农村土地制度改革的政策范本，意味着由经济学界倡导的三权分置理论基本上成为了本轮农村土地制度改革的方向。但权利问题终究是法律问题，农村土地制度改革必须从法学角度论证其合理性才是根本出路。法学界应当继续贡献智识，将中央既定的政策选择进行民法规范解读，运用法律语言表达农村土地制度改革的顶层设计理念，界定农村承包土地之上新的权利体系。所以本文拟对新中国建立以来农村土地制度的演进脉络进行分析，探明土地承包经营制度的发展方向，以明晰中央本轮改革的政策本意，进而根据物权法规范论证土地承包经营权分离的法学逻辑，并对土地承包经营权进行物权重构，以期从理论层面构建起符合中央政策意旨并契合物权法规范的农村承包土地新的权利体系。

一、新一轮农村土地制度改革的政策意蕴

（一）三权分置理论的引入

随着城市化进程的加快，城乡二元格局被逐渐打破，细碎化的小规模的农地经营与流转已经无法适应农业现代化对土地大规模经营的需求，为了破解现行土地承包经营制的困局，为我国农村经济的持续发展寻找出路，中国共产党十八届三中全会通过了《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《2013决定》），这被视为新一轮农村制度改革的政治宣言[1]。对于《2013决定》首次在政策层面允许土地承包经营权抵押的提法，有官方学者解读为“使现行土地承包经营制度下土地所有权和土地承包经营权‘两权并行分置向以所有权、承包权、经营权‘三权并行分置为特征的新型农地制度发展”[2]。以这种解读思路为出发点，2014年1月中共中央、国务院印发了《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》，提出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”，正式在政策文件上呈现出三权分置的概念内容。同年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，提出“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转。”这一理论正式进入了中央的政策考量。进一步，2015年2月中共中央、国务院印发了《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》（以下简称《2015中央“一号文件”》），要求“抓紧修改农村土地承包方面的法律，明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体形式，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系”。政策上的三权分置提法开始寻求法律上的回应。更进一步，2016年10月底，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，三权分置确然已经成为了新一轮农村土地制度改革的方向。

三权分置理論最初是在土地流转的过程中形成的，由经济学界率先提出。由于土地流转，特别是实践中“转包”和“出租”这两种权利人与土地占有关系暂时分离的流转方式最受青睐[3]，土地承包经营权人与实际经营耕种土地的人发生分离的现象日趋普遍，经济学者们认为，在土地承包经营权流转过程中，土地产权结构被分解为三种权利——所有权，承包经营权和使用权，其中，土地所有权属于集体，承包经营权归农户，使用权则转移到土地实际耕种者手中[4]。

这里，我们有必要对“流转”过程中权利变动的真相进行具体切实地考察。学术研究以及现行法下土地承包经营权的“流转”是指对土地承包经营权所作的法律上的处分行为，包括物权性流转和债权性流转。其中，转让、互换和入股等属于物权性流转，使得土地承包经营权在剩余的承包期限内从承包人之手流向他人，此时土地承包经营权完整地、终局性地发生转移；转包和出租属于债权性流转，仅使得承包人与受包人之间或者出租人（也就是承包人）与租赁权人之间产生债权债务关系，受包人或租赁权人基于对承包人（出租人）的债权而经营承包人的土地，同时向承包人（出租人）支付转包费或租金，此时“承包方与发包方的承包关系不变”，土地承包经营权仍完整不变地归属于承包人。可见，无论是物权性流转还是债权性流转，土地承包经营权的本来面貌都未发生任何改变。经济学者们认为这个过程发生了土地承包经营权的“分离”，是因为只看到土地承包经营权流转的结果是土地经营人发生了变化，却没有看到这些实际经营土地的人的“经营权”要么是基于完整的土地承包经营权，要么是基于对土地承包经营权人的债权。因此，三权分置理论起初只是在描述土地流转过程中土地承包人与土地的实际经营人相分离这一现象，它既不涉及对土地承包权和土地经营权权利性质与内容的探讨，也无意于构建起一种脱离于现有土地承包经营制度的新的权利体系。

笔者揣度，三权分置理论的这一逻辑错误可能主要来自对马克思主义关于土地产权分离理论的错误理解。马克思主义理论下的土地产权，是指由终极所有权及所有权衍生出来的占有权、使用权、处分权、收益权、出租权、转让权、抵押权等权能组成的“权利束”。所有的土地产权权能既可以全部集中起来，由一个产权主体行使，又可以从中分离出一项或几项权能，独立运作[5]。显而易见，马克思主义理论下土地所有权分离出来的都仅仅只是权能，所谓的“权利束”准确地说应当是“权能束”。由所有权的整体性（单一性）所决定，所有权不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总合，而是一个整体（浑然一体）的权利，不能在内容和时间上加以分割[6]。所有权的权能与所有权本身是不可分离的，分离权能实际是产权主体行使土地所有权的一种方式，并不意味着权利的析出和形成[7]。

另外，三权分置理论认为土地承包经营权可以分离为土地承包权和土地经营权，这可能受到现行农村土地“两权分离”制度路径依赖的影响。按照新制度经济学家诺斯（D.C.North）的制度演化路径依赖规律理论，人们过去做出的选择意味着他们现在可能的选择，这就决定了制度变迁具有历史继承性[8]。制度变迁路径选择后，往往会日益强化，在此基础上一环套一环，沿着既有的轨道发展[9]。但是，将土地所有权与土地承包经营权的关系概括为“两权分离”结构只是为了描述在土地所有权之上设立土地承包经营权这样一种土地利用形态，土地承包经营权的设立是土地所有权人行使所有权的一种方式，不是将土地所有权的权能分离出来的结果，二者各自独立并且有其各自的权能[10]。对“两权分离”的法律内涵做出错误的理解并僵硬地依赖该路径进行三权分置的权利构造显然无法得出正确的结论。

（二）三权分置改革的政策意蕴

从政治的角度来看，法律生成的动因来自统治者的法律需求或社会力量间的斗争。这种法律冲动后面的深层原因可能有两种或两种兼而有之：一是社会的法律需求通过统治者反映出来；二是统治者的特殊利益需求转化为立法需求[11]。由于官方学者的大力倡导和中央政策文件的强势引入，三权分置理论改头换面以新的姿态卷土而来并成为既定的政策选择，成为中央部署农村土地承包经营制度改革的方向，并已经开始寻求法学的回应，可以预见，其被转化为法律语言并最终成为确定性的法律规范只是时间的问题。基于此，我们有必要对三权分置改革的政策意蕴进行切实的分析。

縱览史乘，任何一项法律制度的产生和发展都有其一脉相承的历史演进过程，要深刻理解中央关于新一轮土地制度改革的政策意蕴，就必须从历史发展的角度对其进行考察。新中国成立以来，我国农村土地制度大体上经历了两个历史阶段。其中第一阶段经历了两次重大的变迁：一是以《土地改革法》为法律范本进行的土地改革，形成了农村土地归农民私人所有并独立利用的土地权利制度；二是经过建立在农民私人所有之上的合作化运动和人民公社化运动，最终形成了农村土地归集体所有并由集体统一经营的土地权利制度。第二阶段肇端于1978年的政治经济体制改革并一直延续到现在，通过包产到户赋予了农民独立并且稳定的私权——土地承包经营权，形成了农村土地归集体所有但由农民独立经营的土地权利制度。

可以发现，我国农村土地权利制度在改革开放前以不断强化代表国家权力的集体权力为主旋律，农民的私权不断萎缩并最终消失在公有制的伟大愿景里，改革开放后整体上沿着以稳定土地公有制为主线以不断强化农民的私权为重点这样一条脉络演进。《2013决定》提出要“赋予农民更多财产权利”，《2015中央“一号文件”》强调要“加强对农村集体资产所有权、农户土地承包经营权和农民财产权的保护”，意味着农民的财产权益又一次进入了改革者的视野，农民的私权将沿着第二阶段的演进轨迹进一步得到强化。现行土地承包经营制度的缺陷在于，土地承包经营权超载的公法层面的生活保障功能和行政治理功能导致其处分权能先天不足，并且其本身的权利性质导致其私法层面的经济功能后继乏力。因此可以认为，新一轮农村土地制度改革的政策本意是，在相关配套制度的合力运作下，最大限度地剥离出土地承包经营权超载的公法层面的生活保障功能和行政治理功能，使土地承包经营权回复完全的物权属性，进而使得农地流转变得顺畅，发展农业适度规模经营，提高农业生产效率，以此来弥补土地承包经营权本身的权利性质导致土地利用细碎化的缺点，并拓宽农民的融资渠道，扩大农民的财产性权益。质言之，三权分置改革的目的就在于分离出土地承包经营权超载的公法层面的生活保障功能和行政治理功能。

二、土地承包经营权分离的法逻辑

（一）农村集体土地所有权与成员权

由于集体土地所有权是农村土地权利体系的原权利，其他土地权利均由其派衍[12]，为了厘清土地承包经营权的权利性质，并为土地承包经营权的分离找一条可行的符合物权法理论的途径，我们有必要对集体土地所有权的性质做一全面的分析。这是我们分析土地承包经营权分离的逻辑起点。

所有权的性质有两种：一是社会团体本位的所有权，二是私有个人本位的所有权。社会团体本位的所有权强调所有物为社会团体的全体人共有，共享其利益，排除为团体内的私人所有，限制对所有物的自由处分。私有的个人自由主义的所有权则以个人为所有权主体，确认所有物归属于个人私有，由个人自由处分其物[13]。社会团体本位的所有权指向团体内部全体成员的共同利益，在我国法下表现为“集体土地所有权”。集体土地所有权是为特定财产——集体土地设立的，旨在实现集体范围内的土地的社会经济功能，关注的重点并非某个人或某些人对土地的支配地位，其强调的是土地这一客体的功能和目的。应当看到，与私人所有权以主体为中心建立不同，以客体为中心建立的集体土地所有权制度存在一定程度上的主体虚化问题，但是这种虚化只是相对的、概念上的，表现在“集体”概念本身的模糊性上，由此造成所有权主体的不确定性。集体内部的成员在一定时期内是确定的，并以此构成了一个确定并且稳定的集体组织。《物权法》第59条第1款规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”

从内部看，集体组织是由特定的集体组织成员构成的，集体所有权人其实就是全体集体经济组织成员[14]。农村土地集体公有制的本质在于把土地作为集体成员保持其世代生存的基本生产资料，由集体成员平等地不可分割地加以占有，这种占有的目的是将土地保留在集体内部并最大程度实现其社会及经济效用，以此来实现集体全部成员的共同利益，集体成员享受对集体所有权的利益就是集体所有权的实现[15]。由此笔者认为，集体只是一个概念上的框，它的作用是将集体成员囊括其内并在外观上呈现出一个整体的单一的所有人形象，真正的所有权人仍然是集体成员。由于集体这个框的存在，集体成员对集体土地永远没有应有份的分割请求权，因此它也不同于传统意义上的按份共有或共同共有。农村集体土地所有制就是农村一定范围内的群体对土地不可分割地共同占有基础上的个人所有制，也就是由群体共同所有土地实现群体中每个个人的利益。集体土地所有权与集体成员个人的联系只以成员权体现出来[16]，集体所有制在法权关系上表现为集体所有权，个人所有制则表现为成员权，集体成员权利的总和就是集体成员所有权，集体土地所有制就是集体的成员个人所有制[17]。也就是说，成员权属于集体所有权的范畴，集体成员的成员权是集体所有权在成员个体上的表现形式。

（二）成员权与土地承包权

农村集体成员的成员权是集体土地所有权在成员个体上的表现，其基本含义是，在土地的集体所有权制度下，村社内部的所有成员平等地享有村社所属的土地权利[18]。从权利的取得上看，只要作为集体成员的身份事实出现，集体成员就取得了成员权，而这种事实是基于成员与村社的血缘和地缘因素发生的[19]，因此其取得是当然的、无偿的，具有显著的社会保障性质和功能，这是集体土地所有权的社会保障功能在成员权上的体现。在内容上，成员权是一种复合性的财产权利，包括共益权和自益权两大类[20]。共益权是集体成员为本集体的利益而行使决定与监督的权利，发挥着治理集体组织、管理集体土地的作用。自益权就是集体成员为实现自己在集体所有权上的利益而行使的权利，主要包括两个方面：一是集体成员对集体财产的享用权，二是在集体财产上取得个人权利或者财产的权利[15]。成员权的这些治理功能和社会保障功能从侧面反映了其集体土地所有权属性。

成员权中的自益权包括经集体发包程序取得土地承包经营权的权利，这种为了承包土地而请求集体发包并最终指向土地承包经营权的权利是成员权的具体权能，也就是一般意义上的土地承包权。我们可以在《土地承包法》第5条找到其权利内容：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”第18条也作了规定：“本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利。”其中“承包土地的权利”就是我们所说的土地承包权。在这里，土地承包权是成员权的具体权能，是取得土地承包经营权的前提，这与三权分置下的土地承包权不是一个概念。前面已经提到，三权分置理论认为，土地承包经营权之所以能分离出土地经营权，是因为土地承包经营权实际上是承包权和经营权的混合体，土地承包权是土地承包经营权分离出土地经营权后剩余的权利状态[21]。其基本观点可以表述为：将土地承包经营权进行权能上的切割再重组可以产生两个相互独立的权利，即土地承包权和土地经营权。很显然，这种观点违背了基本的物权法理论。土地承包经营权是设立在集体土地所有权之上的单一的独立的用益物权，尽管字面上包括承包和经营，但不是承包权和经营权两者相加的结果。这是其一。其二，权能和权利存在根本区别，权能是权利本质的外化形式，是法律保障权利主体于外部世界實施行为的可能性，主体按照其自由意志实施实现利益的行为就是权能[22]。不存在没有权能的权利，也不存在离开权利的权能，将权能进行分割重组不是权利的产生方式，不会产生新的权利。

（三）土地承包权与土地承包经营权

土地承包权是集体成员平等地享有承包集体土地或者获得等量收益的权利，是成员权在土地承包制度上的表现[23]。当集体成员基于土地承包权以户为单位请求集体发包并最终获得一份承包地时，便取得了土地承包经营权。享有土地承包权是取得土地承包经营权的基础和前提，土地承包经营权是土地承包权实现的结果，土地承包权侧重强调承包资格即成员身份，而土地承包经营权侧重于保证承包人在承包地上进行经营活动，二者在理论上是泾渭分明的。但是，现行法律对土地承包权和土地承包经营权的区分不甚明朗，甚至可以说在很大程度上是混杂不清的。

尽管《土地承包法》对土地承包权只在第5条和第18条有寥寥数语的规定，但是通览整部法律我们可以发现，土地承包权深嵌于土地承包经营权的内容之中，《土地承包法》诸多条文以土地承包经营权而不是土地承包权维系着集体经济组织与其成员的关系。该法第33条规定，在同等条件下，本集体经济组织成员对流转的土地承包经营权享有优先权。这种优先权的设置使得土地承包经营权的流转主要发生在集体经济组织成员之间，表征着成员的身份权利。第37条规定，采取转让方式流转土地承包经营权的，应当经发包方同意。这种发包方的同意权实际上体现了集体经济组织对其成员的行政治理功能，当土地承包权的成员身份属性囊括到土地承包经营权之中时，这种行政治理权自然迁及其上。第41条规定，转让土地承包经营权的前提是承包方有稳定的非农职业或者有稳定的经济来源。这是因为，拥有集体经济组织的成员身份即意味着稳定的职业和稳定的收入来源，当成员身份附着在土地承包经营权之上时，土地承包经营权的转让就意味着依成员身份而享有的生活保障的丧失，这与土地承包经营制度以社会保障性为基础构建的基本理念是背离的。这些流转障碍的设置，都体现了土地承包经营权团体内部分配的性质[24]，深刻反映了土地承包经营权的身份属性。也就是说，原本表征着集体成员身份的土地承包权在现行的法律中实际上被土地承包经营权所涵盖。集体土地所有权与集体成员个人的联系只以成员权体现出来，在土地承包经营制度中就具体应当以土地承包权体现出来，但是在实际的法律运作中这种联系却直接由土地承包经营权体现着。在土地承包权内含于土地承包经营权的这种制度语境下，土地承包经营权的流转在很大程度上即意味着集体土地所有权的流转，为了将集体的土地留在集体内部，因此土地承包法设置诸多障碍阻挠其流转。物权法禁止土地承包经营权抵押的规定也无非是出于此种考虑。

以上通过全面分析集体土地所有权与成员权的关系、成员权与土地承包权的关系以及土地承包权和土地承包经营权的关系，我们可以找出集体土地所有权进入土地承包经营权的逻辑路线：成员权是集体土地所有权在集体成员个体上的表现，其权能之一是成员请求集体发包的土地承包权，经由土地承包权，集体成员得以取得土地承包经营权。由于现行法律将土地承包权的内容附着在土地承包经营权上进行一体规定，土地承包经营权实际上成了设立在土地所有权“之中”而不是“之上”的用益物权，而这胶合的“之中”部分正是土地承包权。经由土地承包权这个桥梁，集体土地所有权层层地渗透和胶着到土地承包经营权之上，集体土地所有权承载的公法上的社会保障功能和治理功能最终由土地承包经营权承接，使其成为一个权能残缺的用益物权。

三权分置改革的政策意蕴是，最大限度地剥离土地承包经营权超载的公法层面的生活保障功能和治理功能，使土地承包经营权回复完全的物权属性，进而使得农地流转变得顺畅。这些超载的公法功能主要是集体土地所有权以土地承包权的形态进入土地承包经营权的结果。进路也是出路，实现三权分置政策改革目的的具体路径就是将具有所有权内容的土地承包权从土地承包经营权中分离出来。

三、土地承包经营权的物权重构

基于物权法定原则，笔者认为应当从下面几个方面对土地承包经营权进行重构，以使土地承包权完全抽离出土地承包经营权。

（一）沿用土地承包经营权的权利名称

土地承包经营权分离出土地承包权之后其权利名称应当为何？三权分置理论主张使用土地经营权。但是，现行法律之下作为民事权利使用的经营权只有国有企业的经营权，在此之外，经营权要么指商主体的一种营业资格，土地经营权显然不属此种；要么是一种目的性行为，也即笔者上文提到的主体按照其自由意志实施实现利益的行为，属于权能的范畴，只要是能凭借原权利在土地上进行经营活动的人都享有土地经营权，包括土地所有权人、土地承包经营权人、土地承包经营权债权性流转下的租赁权人或受包人等等。概念之定义要求概念所欲描述之对象的特征，已经被穷尽的列举[25]59。用简单一个土地经营权，显然无法涵盖复杂多变的社会实践[26]。

没有一个法律概念，在教条上是完全不变的，法律之适用本身带有演进法律的作用和任务[25]107109。我们所说的将土地承包权从土地承包经营权中分离出来，其目的是从根本上剥离土地承包经营权的集体土地所有权内容，虽然这个过程中土地承包经营权较之前会发生内涵和外延的增减，但是不一定意味着权利名称必须更改。通过完善相应的法律制度完全可以对土地承包经营权的内涵进行适当地增减使其具备新的内涵，以适应新一轮农村土地制度改革的需要。另外，历史地看，现行物权法下土地承包经营权权利名称的确定主要是当时包产到户政策推行的惯性使然，使其从中央政策文件直接进入法律文本。随着30多年来政策和法律的不断固化，土地承包经营权已经成为稳定的法律概念，并且为广大农民所习惯。因此，为了维持法律的稳定性和连续性，减少立法成本，土地承包经营权的概念应当被继续沿用。

（二）完善处分权能

支配性是物权的核心内容，纯粹的用益物權必定具有支配性，可以支配标的物的使用价值，也可以支配其自身的交换价值。分离出来的土地承包权回归到成员权，它将带走现行法下附着在土地承包经营权上的社会保障功能和治理功能，回到集体土地所有权的功能范畴。一方面，成员权的享有是集体成员身份事实出现的当然结果，表征着公有制下集体土地初始分配的公平原则，也就发挥了集体土地的社会保障功能。另一方面，成员权具有共益权能，这是集体成员为本集体的共同利益而参与集体所有权行使之决定与监督的权利，《物权法》引入成员权的概念即是为国家公权力在经济上完全从农村集体退出做铺垫，使集体经济组织最终由集体成员共同自我治理。如此一来，土地承包经营权将没有社会保障功能的掣肘，也没有治理功能的限制，其处分权能的行使将没有任何后顾之忧，将具备包括出租、转包、转让、互换、抵押、入股、信托等在内的完全的处分权能。

（三）采用登记生效主义设立模式

未来立法应当对土地承包经营权采用登记生效主义模式进行设立，这是因为：

1.采用登记生效主义设立模式是当前农村社会经济情景发生巨大变更对法律制度变革提出的具体要求，这种社会经济情境的变更也是中央做出政策变革的根本原因。随着城乡壁垒被冲破，乡土中国熟人社会的经济基础受到了巨大冲击，乡土社会的人情约束机制逐渐松弱[27]，农民将在主体地位上实现从身份概念向职业概念的转换[28]。这些社会经济情境的变化对土地承包经营权在设立模式上的要求显然不是意思主义模式能够满足的。

2.采用登记生效主义设立模式是完善土地承包经营权处分权能的内在要求。随着处分权能的完善，土地承包经营权将能成为抵押的客体成为广大农民融资的手段。作为一项不动产权利，土地承包经营权的抵押也将以登记为生效要件，但是不动产登记遵循先登记原则[29]，如果土地承包经营权的设立都没有采用登记方式，要求抵押权以登记为成立条件，则将成为无源之水[1]。

3.采用登记生效主义设立模式是统一不动产物权变动模式的必要内容。对于建设用地使用权的出让、转让，海域使用权的设立、转让，房屋所有权的移转，不动产抵押权的设立，等等，都采取了登记为生效要件的模式，但对土地承包经营权的设立、移转却不要求登记。这样区别对待的设计，似有迁就现实和习惯的缘由，这不仅与不动产物权变动的一般规则不相符合，也使人觉得设立和移转都相对容易。但事实上土地承包经营权的运作过程异常复杂。通俗地说，这种设计在入口一侧容易，但在出口一侧复杂。如果采取以登记为土地承包经营权变动的生效模式，则土地承包经营权在运作过程中就会相对容易了[30]，也与不动产物权变动的一般规则相符合。

可以预见，随着中央改革政策指导下的土地承包经营权和宅基地使用权登记颁证工作的同步展开，未来立法中土地承包经营权采用登记生效主义的设立模式将是大势所趋。

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