认罪“自愿性”的现实障碍及其制度保障

施珠妹

（西南政法大学 重庆 401120）

认罪“自愿性”的现实障碍及其制度保障

施珠妹

（西南政法大学 重庆 401120）

认罪“自愿性”存在两方面现实障碍，一是权利保障体系的不完善，二是权力制约规则的缺失。保障认罪自愿性，一方面可以通过赋权提高自身反强迫能力，另一方面通过限权降低强迫认罪发生的概率。具体可以从以下两方面加以完善，一是完善权利保障体系，例如建立并落实知情权的有关规定、充分保障被追诉人获得有效的律师帮助的权利等；二是创建权力制约规则，例如认罪认罚从宽制度适用的案件应当要全程录音录像并在录音录像过程中引入其他参与主体、将看守所交由司法行政机关管理等。

自愿性；权利保障体系；权力制约机制

保障被追诉人认罪自愿性是现代刑事诉讼程序程序正当的基本要求，是认罪认罚制度得以推行的关键。供述自愿性的保障模式，“从发展演变的历史看，既是一套权利规则体系，也是一套权力规则体系。一方面，刑事诉讼的立法改革和司法实践需要继续完善权利保障模式，另一方面还应重视权力制衡机制”[1]，从权利保障与权力制约两方面为自愿供述保驾护航。但是，从目前学界对认罪自愿性存在的普遍担忧上看①，这两方面保障仍然存在严重的不足。

一、权利保障体系的不完善

保障被追诉人免受强迫供述应该是涵盖知情权、辩护权与救济权等重要权利在内的一系列环环相扣、具有内在逻辑关系的权利保障体系，而不是简单的口号与宣言。其中，知情权是保障其认罪自愿性的前提，辩护权是关键，救济权是保障。

（一）知情权。

1.相关法律规定。两高三部颁布的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》）第5条规定：办理认罪认罚案件，应当保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助，确保其了解认罪认罚的性质和法律后果。第8条、第10条、第15条分别规定在侦查、审查起诉、审判过程中，侦查机关、人民检察院、人民法院应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果。

2.存在的问题。虽然有关法律对被追诉人的知情权进行了一定的规定，但是从有关规定以及具体实践上看，这些规定几乎都是宣誓性的，缺乏知情权的具体内容以及程序操作规范，主要体现在以下几方面：

第一，告知内容太过狭窄。在认罪认罚制度中，被追诉人知情权的具体内容是认罪认罚的性质、享有的诉讼权利以及可能导致的法律后果。但是对于被追诉人而言，涉及其切身利益、其最关注的并不是认罪认罚的性质，而是指控的犯罪性质，指控的理由。除此之外，公安司法机关也有义务明确告知被追诉人该制度的利弊得失以及与其他程序的区别。而且进一步的诉讼进程被追诉人也并不了解，程序上的处置也应该是其享有的权利之一。最后，公安司法机关如果没有履行相应的告知义务，被追诉人享有哪些救济权也无从知晓。

第二，缺乏具体操作程序规则。从立法以及实践看，对被追诉人知情权普遍重视不够，缺乏知情权的保障与落实，更缺乏专门操作规则。《试点办法》只是抽象的提到“办理认罪认罚案件，要确保被追诉人了解认罪认罚的性质和法律后果”，没有提到如何保障被追诉人的知情权，而且刑事诉讼法及相关的司法解释也未涉及知情权保障的相关程序性规定。通过笔者对速裁程序的实证调研发现，法院对被追诉人知情权的保障主要是通过制作权利义务告知书的形式交给被追诉人阅读，但是对于权利义务告知书应该由谁交给被追诉人，是承办法官本人、书记员还是法院的任何人都可以？有关人员是否负有解释义务，还是仅仅只是让其自己阅读签名即可？权利义务告知书的内容应该包括哪些？被追诉人追问的内容是否应该予以记录等相关程序都缺乏规定。

第三，缺乏被追诉人对告知内容的反馈机制。知情权的保障是双向互动的过程，告知并不意味着义务的履行，只有确认被追诉人已经接收了告知内容，才能完全卸除告知义务。因此，如果公安司法机关只是单纯的“告知”了，但是被追诉人本人一概不解，并不等于“知情”。但是从《试点办法》中没有发现任何被追诉人知情权的反馈机制的规定，实践中对该问题也一向不太重视，导致被追诉人知情权实际上就等同于形式上的一纸文书。

第四，缺乏权利救济机制。在认罪认罚从宽制度中，仅仅只是原则性的规定应该保障被追诉人对认罪认罚性质以及法律后果的知情权，并没有规定权利受到侵犯的救济途径？如果被追诉人认罪认罚的供述是在其知情权被剥夺的情况下获取的，供述的证据效力如何认定？被追诉人是否可以以此作为上诉的理由？或者被追人能否以其知情权没有得到充分保障为由撤回认罪认罚的供述，要求程序回转？对此法律没有做出明确规定。

（二）辩护权。

1.相关法律规定。在认罪认罚从宽制度中，辩护权，尤其是有效的律师辩护是确保认罪自愿性的有力保证。全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪 认罚从宽制度试点工作的决定》（以下简称《授权决定》）在被追诉人享有的众多权利中，明确提出要保障被追诉人的辩护权，《试点办法》也为保障被追诉人的辩护权规定了一系列的配套机制，例如告知程序、值班律师制度、听取律师意见并附卷的规定、签署具结书时辩护律师或值班律师在场制度等。

2.存在的问题。虽然《授权决定》与《试点办法》对被追诉人的辩护权作出了较为详细的规定，但是对于辩护权的保障仍然不够充分，主要体现在以下几方面：

第一，法律帮助作用的有限性。《试点办法》第5条规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，没有辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助。对被追诉人享有的法律帮助的权利，《试点办法》将其限制在法律咨询、程序选择与申请变更强制措施等方面，但不包括直接辩护。而且虽然可以为其提供一定的法律咨询等帮助，但是并没有对值班律师的权利义务作出一定的规定，例如，律师应该尽到什么样的义务，是否有约束性条件及如果未尽到一定的客观义务应承担什么后果等都缺乏明确的规定，对值班律师的资质以及办案经验等也都没有一定的限制，再加上法律援助值班律师的经费保障不足以及律师自身职业素养与能力的不同，律师帮助可能逐渐演变为形式上的应付，对咨询内容随便应付了事，法律帮助的效果的确值得担忧。

第二，法律援助辩护范围的狭窄性。被追诉人认罪认罚没有辩护人的，只有符合一定条件的，才通知法律援助律师为其提供辩护。也就是说，可能有很大一部分认罪认罚的被追诉人是无法获得律师辩护的，此其一。其二，对选择认罪认罚的被追诉人法律并没有规定强制辩护制度，而是将是否申请法律援助的权利交由被追诉人自行处置。人民法院、检察院、公安机关只是有义务告知其享有申请法律援助的权利，但是是否申请法律援助的决定权取决于被追诉者本人，被追诉人对律师辩护的意义认识不尽相同以及基于其他因素的考量，也可能导致相当一部分被追诉人主动放弃律师辩护的权利。

第三，辩护律师参与阶段的不完整性。被追诉人可以在侦查、审查起诉以及审判的不同阶段作出认罪认罚的供述，因此在不同阶段都可能面临强迫供述等影响供述自愿性的情形，需要通过律师的全程参与保障其认罪的自愿性。尽管《试点办法》中规定，在签署具结书时辩护律师或者值班律师应该在场，但是在公安司法机关讯问犯罪嫌疑人时律师并没有在场，而只是在签署具结书时在场，即使其签署时是在律师的见证之下签的，但是律师在讯问时没有在场，其根本不清楚被追诉人是在何种情况下同意签署具结书，此时律师仅仅只是起到见证人的作用，并没有发挥其在保障认罪自愿性等方面的作用。而且，公安司法机关讯问被追诉人与其签署具结书是否同时发生并不确定，如果仅仅只是规定在签署具结书时在场是否会导致公安司法机关在讯问结束间隔一段时间后再让其签署具结书？即使存在刑讯逼供或者其他强迫性行为获取的供述，间隔一段时间刑讯逼供的痕迹很可能消失，律师根本无从发现是否系其自愿状态下的供述。

（三）救济权。

1.相关法律规定。在认罪认罚制度中，被追诉人的救济权主要包括程序方面的程序回转与实体方面的上诉权。《试点办法》第19条规定了两种程序回转的情形，一是违背意愿认罪认罚的，二是否认指控犯罪事实的，应当转为普通程序审理。在实体救济方面，《试点办法》第23条规定，被追诉人不服一审判决上诉的，二审法院需要对事实认定、法律适用以及量刑情形进行前面审查，并根据不同情形分别作出裁定。

2.存在的问题。被追诉人程序与实体方面的救济权是确保认罪自愿的重要保障，尽管从表面上看，被追诉人的确享有程序与实体方面的救济权，但是立法对救济权规定的不明确性以及抽象性可能导致救济权实际上被架空，主要体现在以下几方面：

第一，“违背意愿认罪”规定的抽象性与原则性，导致程序回转的具体情形不明确，无法及时有效的转化为普通程序进行审理。在自愿性审查模式中，存在主观审查模式、客观权利保障模式以及综合审查模式三种模式，主观审查模式存在判断标准多重性、审查判断随意性等不足，而决定程序是否应该转化为普通程序审理的关键因素便是“是否违背被追诉人意愿”，也就是说基本采用的是主观审查模式，将被追诉人主观上是否自愿完全交由法官自由裁量，缺乏一定的强制性约束标准。

第二，上诉审缺乏对认罪自愿性的审查，无法对被追诉人认罪是否自愿起到实质性的救济作用。在认罪认罚案件中，由于一审案件中被追诉人自己主动承认检察机关指控的犯罪，对量刑事实也不存在争议，在二审上诉程序中，通过案卷信息几乎很难发现事实认定、法律适用或者量刑方面存在的问题，因此被追诉人认罪的上诉审查内容与一般普通程序审理的案件一样，围绕事实认定、法律适用或者量刑建议等进行审查，可能无法真正达到纠错改错的目的。适用认罪认罚从宽制度审理的案件，笔者认为认罪的自愿性才是上诉程序审查的重点，如果对被追诉人认罪是否自愿这一根本性问题不加以审查，而直接围绕事实认定以及法律适用等进行审查，无法保障案件的准确性。

第三，“不服适用速裁程序作出的第一审判决提起上诉的案件，可以不开庭审理的”规定简单以程序不同区分书面还是开庭的依据，不利于对供述自愿性的审查判断。《试点办法》第23条规定，对不服适用速裁程序作出的第一审判决提起上诉的案件，可以不开庭审理。在开庭审理还是书面审的适用标准上，立法在这里采取了简单的以适用程序作为划分的标准并不合理。在认罪认罚案件中，由于被追诉人主动承认指控的犯罪事实以及对量刑建议都不存在争议，因此认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性才是二审审查的重点。所以，二审是否开庭应该以被追人是否对认罪认罚的自愿性以及具结书内容的真实性与合法性存在异议为区分标准，而并不是简单认为，一审适用速裁程序的可以不开庭审理。

二、权力制约规则的缺失

从权力制约来看，为了保障被追诉人供述的自愿性，刑事诉讼立法改革和司法实践需要完善权力制约机制，对公权力机关享有的可能影响认罪自愿性的权力予以一定的限制。其中，没有对全部认罪认罚案件进行录音录像以及录音录像程序的单向垄断性、羁押场所的不中立性等，成为保障认罪自愿性的严重障碍。

（一）录音录像程序覆盖范围不够及单向垄断性。

对被追诉人的讯问过程进行全程录音录像有利于保障被追诉人免受强迫供述，对保障其自愿认罪发挥着重要的作用。但是，在认罪认罚案件中，并不是所有案件都要全程录音录像，而是只有无期徒刑、死刑或其他严重犯罪才应当录音录像，覆盖范围明显不足，加之录音录像程序的单向控制性其对保障自愿认罪的功能大大减弱，甚至可能导致自愿性保障功能的异化，相反沦为“佐证”供述自愿性的依据。具体而言，主要表现在以下两方面：

1.没有对全部认罪认罚案件进行全程录音录像。《试点办法》没有对录音录制度进行规定，因此是否进行录音录像应该参照其他相关法律的规定。根据《刑事诉讼法》第121条规定，只有对可能判处无期徒刑、死刑或者其他重大犯罪案件，才应当对讯问过程进行录音或者录像，对于其他案件，并没有规定强制录音录像制度。所以，为了避免将来对认罪自愿性存在争议，公安司法机关在讯问犯罪嫌疑人时，可能会根据被追诉人认罪态度的好坏决定是否进行录音录像。对于虽然自愿认罪，但是存在认罪反复或者犹豫不决的，可能会选择性的进行录音录像，作为将来证明其认罪自愿性的证明依据，录音录像资料反而成为“佐证”其口供自愿性的不利证明。再者，由于没有对认罪认罚案件的讯问过程进行全部录音录像，可能会导致判处无期徒刑以下的被追诉人，如果存在刑讯逼供等违背意愿获取供述的行为，无法运用录音录像资料依法维护自己的合法权利。

2.录音录像过程的单向控制性。录音或录像过程的单向控制性最主要体现在以下几方面：一是录音录像制作主体为公安司法机关内部工作人员，缺乏客观中立性。在认罪认罚案件中，即使对讯问过程进行录音录像，一般也是公安司法机关内部负责录音录像制作的工作人员，容易受到内部工作人员或领导的挥该，导致所录制的录音录像不够客观与中立。二是录音录像制作开始与结束的时间完全由内部人员自行决定。可能对被追诉人翻供或辩解内容完全不与录制，而只录制承认供述，所以即使有录音录像资料，也可能无法准确判断是否是自愿供述，是否存在漏录或补录的情况。

（二）羁押场所的不中立性。

在中国，未决羁押的场所是与侦查机关有着千丝万缕联系的看守所，而并不是独立的司法机关或者其他中立的场所。由于羁押场所隶属于公安机关不够中立，导致辩护律师参与会见难、侦查机关讯问过程缺乏制约与监督等问题。缺乏律师的参与，程序的不透明与公安机关对看守所的单方垄断，使得讯问过程更加秘密与不可控制，可能导致被追诉人被强迫认罪情形的发生。具体而言，由于侦查机关对羁押场所的垄断，缺乏外部制约机制，可能带来以下一些问题，不利于保障被追诉人自愿认罪：

1.辩护律师参与、会见难。由于羁押场所并非是独立于侦查机关的司法行政机关，因此往往从妨碍侦查的角度尽量减少律师会见，更谈不上讯问时通知律师到场对讯问过程进行监督。律师的参与、会见对被羁押的追诉人而言，尤其是在认罪认罚案件中，具有重要的意义。因为律师可以为其提供专业的法律意见，可以及时听取被追诉人的意见与看法，对非法讯问情形进行及时监督。但是，由于羁押场所隶属于侦查机关，看守所在决定是否允许律师会见时往往无法站在客观中立的立场，可能导致可见可不见的最终都不见，造成辩护律师参与会见难，不利于保障被追诉人的自愿认罪。

2.为侦查机关疲劳审讯、暴力威胁等非法讯问提供方便。因为羁押场所隶属于侦查机关，侦查机关可以决定何时、采取何种方式对被追诉人进行讯问，看守所地位的不独立决定了其根本无法对讯问过程形成任何有效的监督。因此，侦查机关可以根据侦查犯罪的需要，采取刑讯逼供、暴力威胁、疲劳审讯、夜间审讯、不允许休息、睡觉、强光照射等可能导致被追诉人物理与精神上强迫的行为以获取口供。不论采用何种方式获取口供，往往起到立竿见影又不容易被发现的效果。

（三）“自愿性”审查的随意性。

目前在自愿性审查模式中，基本采用的是主观审查模式，即从被追诉人主观意志出发，判断供述是否是其自由意志的表达，往往由法官进行自由裁量，没有相对确定统一的标准。随意性的审查判断不利于对强迫取证等行为形成反向制约与威逼效应，可能会导致一系列问题。从非法证据排除规则的实践运行情况大胆推测，对刑讯逼供、暴力威胁等导致典型的非自愿供述的情形排除的例子都微乎其微，要排除未在规定的场所进行讯问或者未依法进行录音录像等导致拟制的非自愿口供更是难上加难，而是否存在威胁、引诱或者欺骗等行为及该行为对口供是否自愿的影响力更是因人而异，除非达到明显程度，否则法官一般不会轻易排除该口供。

三、认罪“自愿性”的制度保障

是否自愿本身蕴含了对被追诉人内心情感的判断，纵使在经验丰富的美国辩诉交易中，也无法信誓旦旦的言称在辩诉交易中被追诉人的有罪答辩完全出于内心深处的自由意志，一个国家的法律制度只能在制度层面尽量减少“可视”的被迫认罪，一方面通过赋权提高自身反强迫能力，另一方面通过限权降低强迫认罪发生的概率，以达到认罪自愿的概率最大化。

（一）权利保障体系的完善。

保障被追诉人免受被迫认罪，需要一系列相互衔接、逻辑严密的权利保障体系，但是在这个权利系统中，知情权、辩护权与救济权是体系的骨髓和核心，只有这些权利得到充分落实之后，其余的权利才有搭建的可能。

1.建立并落实知情权的有关规定。陈瑞华教授认为，要保证被告人在认罪认罚方面的自愿性，法院需要在三个环节上加强被告人的权利保障，其中首要环节便是对被追诉人知情权的保障[2]。由此可见，保障被追诉人的知情权对自愿认罪的重要意义。笔者认为，对知情权的保障可以从以下两方面进行完善：

第一，扩大被追诉人知情权的范围。被追诉人有权利明知以下三方面内容：一是实体内容；二是程序规定；三是救济机制，而不仅仅是认罪认罚的性质以及认罪的法律后果。具体而言，首先，实体内容应该包括以下两点：（1）立案侦查或者指控的犯罪性质以及理由。这是保障认罪的首要前提。因为只有保障被追诉人对自己所处的境遇充分了解的基础上，才能在此基础上作出有罪供述或者无罪辩解。（2）认罪认罚从宽制度的有关内涵。例如，认罪认罚从宽制度是什么？适用认罪认罚从宽制度享有的权利与义务、可能产生的风险？因为认罪认罚从宽制度属于新的制度探索，只有保障被追诉人充分了解该制度，才能打消其内心顾虑，鼓励其经过利弊权衡后作出自愿认罪。（3）哪些情形属于可能影响其自愿供述的强迫行为。一般而言，如果不是提前明确告知哪些行为属于可能影响其供述自愿性的行为，被追诉人通常对实践中发生的类似情形并不知情，无法依法维护自己的合法权益。如果通过权力清单等方式，明确告知被追诉人哪些行为是实践中明确禁止的，更有利于提高其维权以及收集相关证据的意识，依法保障自己的合法权益。（4）其他权利以及应当遵守的诉讼原则。例如辩护权、公开审判权以及证据裁判原则、直接言辞原则等。其次，被追诉人有权了解认罪认罚的相关程序规定，例如适用认罪认罚从宽制度与普通程序有什么区别？哪些程序被简化？对其有什么影响？最后，还应当明确告知，当被追诉人认为其权利受到侵犯时，可以寻求哪些司法救济途径。

第二，制定详细的操作程序细则。主要包括三方面的内容：一是如何落实知情权的相关规则；二是被追诉人对知情内容的反馈程序；三是救济权如何落实。对于上述被追诉人享有的知情权，笔者认为可以通过以下途径予以落实：（1）在侦查、审查起诉与审判环节均建立权利义务告知书制度，制定专门的适用认罪认罚从宽的权利义务告知书，将上述知情权的相关内容通过权利义务告知书的内容予以专门的明示。（2）鉴于自愿认罪是适用认罪认罚从宽制度的关键与底线，因此有必要在诉讼各阶段建立权力清单制度，尤其是要重视侦查阶段的权力清单建设，将可能导致被追诉人供述不自愿的情形通过权力清单的形式专门予以规定，而且还应该把权力清单交给被追诉人阅读，或者当面向其解释，被追诉人在不存在权力清单所列情形时进行签字确认，与具结书一起作为认罪认罚从宽制度的必经程序。（3）明确规定负责告知的人员。相关权利义务告知的过程同时也是了解与案件有关情况以及鼓励被追诉人自愿认罪的重要途径，因此负责告知的相关人员应该是专门负责该案的法官或者法官助理、侦查人员、检察人员，而不能是司法辅助人员或者其他案件的侦查、检察人员。（4）告知的方式应该是书面与口头相结合的方式，既要有书面的介绍让被追诉人自己阅读，同时还应当将其中的要点通过口头的形式明确告知。其次，对于被追诉人的反馈机制，笔者设想的是，除了一般的签字确认的形式外，还应当增加被追人询问内容与回答情况的记录。最后，应当明确规定当被追诉人权利受到侵害时，享有以下救济途径：（1）上诉权。如果被追诉人在没有充分了解认罪认罚以及相关制度或者指控的性质与理由的情形下做出认罪的决定，隐瞒了对其自身利益重要的信息就等于某种程度的欺骗，因此应当有权利以此为由提起上诉。但是，必须有条件限制，即有理由证明有关知情权内容的剥夺对被追诉人是否自愿认罪有重大影响，也就是如果其知悉相关内容，被追诉人便不会做出认罪的决定。（2）向有关机关进行申诉的权利。根据知情权侵犯的不同阶段，分别向不同的有权机关进行申诉。有关机关应该在接到申诉请求决定之日起3日内及时作出答复。（3）如果有证据证明有关知情权内容的剥夺对被追诉人是否作出认罪的决定有重大的影响，被追诉人之后作出的同意认罪的具结书应当不具有证据效力，被追诉人有权撤回之前的认罪承诺，并从新选择是否适用认罪认罚从宽制度还是选择普通程序进行审理。

在其中，有几点需要注意：一是告知知情权时注意语言措辞的使用。语言应该尽量通俗易懂，忌讳用词太过专业与官方化，而且内容应该具体详实，而不能是泛泛之谈。二是要充分发挥公安司法机关有关工作人员“释法”的作用。因为根据被追诉人自身素养的不同，即使最通俗易懂的语言仍然有一部分被追诉人并不理解，这个时候就需要有关司法机关工作人员进行详细的说明。三是陈述应该客观公正的表达，避免以偏概全或者着力渲染有益之处，而对其不利的地方只字不提。

2.充分保障被追诉人获得有效的律师帮助的权利。确保被追诉人的知情权是提升其自我辩护的能力，而获得有效的律师帮助权是增强其律师辩护的能力，只有两者相互结合，才能最大限度的增强其抵御被迫认罪的能力，保障其认罪的自愿性。目前在认罪认罚从宽制度中，存在的最大的两个问题，一是律师辩护的数量，二是律师辩护的质量[3]。笔者认为可以重点从确保律师辩护的数量、辩护的质量与律师全程参与三方面来保障被追诉人获得有效的律师帮助的权利：

首先，为了解决律师辩护的数量问题，笔者认为应该实行强制律师辩护制度。大多数学者从“一般的犯罪嫌疑人、被告人不具备法律常识或者因其法律权利受到限制，律师辩护对被追诉人免受强迫认罪的重要意义”这一角度提出要实行强制律师辩护制度②，笔者深表赞同。在认罪认罚案件中，必须保障每个被追诉人都有获得律师辩护的权利，否则自愿性都是空谈。具体来说，就是应当把所有适用认罪认罚从宽制度的案件纳入法律援助的范围，没有辩护律师的，一律指定法律援助律师进行辩护。

其次，为了解决律师辩护质量的问题，笔者认为可以从以下几方面加以完善：（1）将律师咨询的内容扩展至直接的辩护。应当明确规定，律师咨询的内容不仅限于对相关法律问题的咨询，还应当包括直接辩护。这也是实行强制律师辩护的应有之义。因为律师帮助的内容如果仅仅只是停留于法律咨询方面，对律师无法形成任何的压力，律师不用为咨询内容承担任何责任，如果再缺乏法律援助机构以及律师事务所或者律协的监管，最后律师咨询可能演变为走过场，无法真正保障被追诉人免受强迫认罪。而且被追诉人可能无法准确了解案件中的关键或者重点问题，即使向律师咨询，咨询的效果可能并不理想，无法发挥律师帮助的应有功能。（2）重视律师专业技能培训。在目前律师市场暂时还无法满足律师强制辩护这一基础要求的情况下，进一步对律师的资格进行限制，实行法律专业人士辩护的观点[3]并不太可行。笔者认为，在认罪认罚从宽制度中，目前最需要解决的问题是建立律师普遍辩护或强制辩护制度，在满足前者的前提下进一步完善辩护质量。但是，笔者并不赞同要在认罪认罚案件中实行法律专业人士辩护制度，因为死刑案件作为最严重的刑事案件，尚没有实行律师资格准入的情况下，为了配合某一试点的运行就将所有资源尽可能向其倾斜的行为并不理性，缺乏整体意识与大局视野，一旦试点结束，容易造成较大的反弹。所以，结合目前现有的律师资源，可考虑重视律师的专业技能培训以代替对律师资格的限制。在认罪认罚案件中，律师在开展工作之前，必须接受相关的培训，培训人员应该主要以法官与律师为主，制作专门培训手册，将可能出现的强迫认罪的情形、需要掌握的技能、考评机制等问题记录在内，并接受技能测试与定期的抽查。（3）制定合理的考评机制。在适用认罪认罚的案件中，各地在试点办法或者实施细则中要制定一套专门的考评机制，作为律师资格准入、退出、激励与惩戒的评定依据，对律师的执业行为进行一定限制。另外，考评机制中应该增加被追诉人对律师的满意度评分或者是其他反馈机制，因为被追诉人最为最利益相关群体，而且又是律师“服务产品”的直接“消费者”，其应当有权利对自己的产品进行评价的权利。在未来律师行业更加商业化运营的时代，顾客对产品的评价应该是评价“产品”性能的重要因素之一。

最后，保障律师的全程参与。律师全程参与并不意味着律师必须“全程”陪着，这既不现实，也无必要。这里所讲的律师全程参与指的是律师必须在诉讼的每个关键节点全程参与，而不仅仅只是在签署具结书时在场，而对诉讼进程甚至是案件发展起到关键作用的诉讼节点便是每个阶段的讯问程序。具体而言，应当规定，在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段讯问被追诉人时，律师应当在场，否则将构成重大的程序违法。

3.落实被追诉人的救济权。救济权是确保被追诉人认罪自愿性的最后保障。鉴于认罪认罚从宽是一项涉及程序与实体的综合性制度，为了打消被追诉人认罪的顾虑，确保认罪的自愿性，应该在程序与实体上进行双重保险。具体而言，应当从以下两方面落实被追诉人的救济权：一是采用抽象概括与具体列举相结合的方式明确程序回转的具体情形；二是将认罪自愿性问题作为二审审查的重点，并且以被追人是否对认罪认罚的自愿性以及具结书内容的真实性与合法性存在异议作为开庭审还是书面审的区分标准。

首先，应当明确程序回转的具体情形。《试点办法》第19条规定“违背意愿认罪认罚的”，缺乏具体的判断标准，将自由裁量权交由法官进行判断，由此可能导致被追诉人的程序回转权被虚置。针对此问题，笔者认为，当务之急是要将违背自愿性的情形通过具体列举与抽象概括的方式进行规定，根据对被追诉人客观权利的侵害程度，将实践中常见的可能导致被追诉人供述不自愿的情形明确予以列举，违背相关规定获取的被追诉人的口供将构成重大程序违法，依法不具有证据效力，不得作为证据使用。

其次，在上诉审全面审查的基础上，应当将自愿性问题作为二审审查的重点，而且决定二审是否应该开庭审理时，除了原来刑事诉讼法规定的二审应该开庭的情形之外，应当增加规定，在适用认罪认罚从宽制度的案件中，被告人、自诉人及其法定代理人有证据证明认罪是不自愿的上诉案件，应当开庭审理，而不应当像《试点办法》中仅仅以适用的诉讼程序作为是开庭还是书面审的决定因素。

（二）权力制约规则的创建。

目前在认罪认罚从宽制度中，一方面需要加强对被追诉者的知情权、辩护权与救济权的权利保障，增强被追诉者自身抵抗强迫认罪的能力；另一方面需要进一步限制规范有关权力的行使，以减少强迫认罪发生的概率。笔者认为，可以重点从以下几方面进行完善：

首先，认罪认罚从宽制度适用的案件应当要全程录音录像。要解决录音录像过程的单方控制性，笔者认为应该引入其他参与主体，打破录音录像程序的垄断现状。具体而言，（1）检察机关的程序参与。在公安机关负责全程录音录像的案件中，应该实行审录分离原则，讯问人员由公安机关内部负责讯问的相关人员进行，与之级别相对应的检察机关派专门的技术人员负责进行录音录像。公安机关在讯问犯罪嫌疑人之前，应当提前告知检察机关讯问的时间与地点，检察机关接到讯问通知时应该立刻安排有关人员做好准备。检察机关负责录音录像的技术人员独立于公安机关进行录音录像，不受公安机关讯问人员的约束。在检察机关人员未到场之前不得进行讯问，否则有关讯问笔录不得作为证据使用。在正式讯问开始前，检察人员应该咨询犯罪嫌疑人是否存在未录音录像而被讯问的情形，应当如实记载，并由犯罪嫌疑人、讯问人员与检察人员共同签字，与录音录像资料一并存档。（2）辩方的程序参与。对于被追诉者本人而言，其程序参与主要体现在开始与结束录音录像时，应当当着被追诉者本人的面开启与结束录音录像设备，并明确告知被追诉人正式开始讯问，宣读享有的自愿陈述等相关权利。因为告知程序意味着对被追诉者享有的一切权利的尊重，向其传达“其可以根据自己的意愿供述”的友善信号，减少讯问环境的封闭性与压迫性对被追诉者意志的束缚，能够“对犯罪嫌疑人自愿供述，起到一种促进和证明的作用”[4]。辩护律师对录音录像过程的参与，笔者认为可以着重从以下两方面进行完善，一方面，赋予辩护律师在录音录像过程中全程在场的权利，而此前提就是辩护律师讯问时必须在场。因此，要切实保障辩护律师在讯问过程的全程参与必须首先解决两大障碍，一是要对所有适用认罪认罚从宽制度的案件实行全程录音录像制度；二是要规定讯问时律师必须在场。另一方面，只要律师签署保密协议，应当允许律师对录像音录像资料的复制与拷贝权。这样辩护律师可以对讯问过程进行详细研究，一旦发现存在问题可以有针对性的播放相关内容，提高诉讼效率，而且还可以对公安司法机关的讯问行为形成一定的制约与监督，有利于侦查机关规范讯问行为。（3）人民监督员的程序参与。如果属于检察机关自行负责侦查的案件，应当由专门的能够录音录像的人民监督员进行。具体的操作程序可以参考检察机关的程序参与相关内容。

其次，应当将看守所交由司法行政机关管理。在我国现行的侦查机关和看守所一体的机制下，即使引入其他参与主体，打破录音录像的单方垄断的现状，但侦查机关与看守所这种“管理体制上的同一性，组织机构上的亲近性、侦查讯问程序的封闭性，也很难让外部监督因素进入侦查讯问程序，从而让侦查讯问过程失去一定的制约”[5]。所以，为了更好的保障被追诉人认罪的自愿性，除了要对全程录音录像制度进行一定规范外，还应当进一步改革当前看守所与侦查机关一体化的机制，将看守所从公安局下剥离出来，交由司法行政机关管理。而且看守所的主要职能包括“对依法被刑事拘留、逮捕的未决人员的羁押、监管职能，保障其诉讼权利，制约监督办案机关诉讼行为特别是侦查行为的职能”③。为了能够履行对未决人员的羁押、监管，保障其诉讼权利以及对办案机关的诉讼行为进行一定监督，必须要求看守所具有独立于办案机关的法律地位，只有保证其法律上的独立地位，才能确保其客观中立的履行职责，而不至于沦为侦查机关的“第二战场”。

最后，规范“自愿性”的审查判断，改变自愿性审查判断随意性的现状。笔者认为，从积极正面角度对何为“自愿”进行解释不太实际，但是可以总结实践经验，对哪些讯问行为可能导致“不自愿”的情形进行提炼总结，制定出详细的判断“非自愿”的操作细则。操作细则的具体内容，应该着重突出以下几部分：（1）应该遵循的基本原则。例如证据裁判原则、直接言词原则等，即审查判断是否属于违背意愿供述的，应该以客观存在的证据作为依据，最终不论得出“自愿”或“不自愿”都必须有相关证据支持，而且应当亲自听取被追诉人本人口头陈述，从而对自愿性形成内心确信。（2）自愿性审查判断的基本方法。判断是否自愿时，重点应该从被追诉人权利保障的角度出发，判断是否存在侵犯被追诉人权利的情形，如果属于对被追诉人权利造成严重侵犯的情形，则直接推定为不自愿供述；如果不属于对权利的严重侵犯，则由法官结合诉讼经验与职业素养，判断某种权利侵犯对被追诉人内心自愿认罪造成的影响，综合各种情形作出判断。（3）可能导致非自愿供述的具体情形。应该组织实务部门具有办案经验的相关人员以及专门研究侦查讯问、犯罪心理学等领域的专家学者共同探讨，对实践中存在的具体情形进行类化分析，从中抽象出具有代表性、概括性以及可类别性的具体情形予以固定，作为判断是否是非自愿供述的重要参考。

结语：犯罪嫌疑人、被告人供述作为一种特殊的证据形式，只有保障其认罪的自愿性，才能最大限度的保障案件的真实可靠性。但是目前的司法改革实践与机制设计对认罪认罚自愿性保障方面存在严重的不足，未来认罪认罚的完善应该继续围绕着权利保障模式以及权力制衡机制的方向继续努力。

[注释]：

①例如，张建伟教授提到：“忽视了侦查阶段，刑讯逼供虽然有所收敛但仍然存在，以及法律中亦无自白任意性规则及其保障的现实，进入审判的被告人之律师辩护率还不高，如何保证他的认罪是实质自愿，是必须加以重视的问题。”参见张建伟：“认罪认罚从宽处理：内涵解读与技术分析”，《法律适用》2016年第11期，第 3页；顾永忠教授提出，“程序上对认罪的自愿性保障不够充分。例如被告人一般都是普通人，不具有法律知识和诉讼经验，在诉讼中与控方在案件证据信息掌握程度上极不对称，而实践中被告人，特别是基层法院审判的案件中百分之七十到八十以上的被告人都是认罪的，没有律师为其辩护。这就使得被告人认罪的自愿性缺乏有效的保障”，参见顾永忠：“关于 “完善认罪认罚从宽制度”的几个理论问题”，《当代法学》2016年第 6期，第 131页；陈瑞华教授：“为防止被告人在被胁迫或受利诱的情况下做出错误的认罪认罚，也为了避免可能发生的冤假错案，有必要建立一种保障被告人认罪认罚自愿性的制度机制。”参见陈瑞华：“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察”，《当代法学》2016年第 4期，第 6页。

②例如，王敏远教授认为“为了保障自愿和真实，需要辩护律师的参与，给其提供强有力且有效的帮助”，2016年11月24日京都刑事辩护研究中心与耶鲁大学中国中心共同举办了“关于刑事诉讼中的‘认罪认罚从宽’制度研讨会上王敏远表示http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4Mzg2MTkwNg%3D%3D&chksm=87f65636b081df201842661485fc4fe40263f8b3e9221bac32701c7913ccded2016e26ad5c6f&idx=1&mid=2649947851&scene=21&sn=01f39c31b2534810f1fb14240a5c9163，最后访问日期2017年2月10日；在2016年5月22日北京举办的“认罪认罚从宽制度中的律师”研讨会，一些学者认为一般的犯罪嫌疑人、被告人不具备法律常识或者因其法律权利受到限制，如果没有法律专业人员的帮助，犯罪嫌疑人、被告人在认罪认罚过程中很可能遭受强迫、诱惑。参见祁建建：“‘认罪认罚从宽制度中的律师’研讨会综述”，《中国司法》2016年第7期，第37页；谭世贵教授认为，为保证犯罪嫌疑人认罪的自愿性，防止刑讯逼供的发生，应当在侦查阶段建立法律援助值班律师制度，参见谭世贵：“完善认罪认罚从宽制度的思考”，《中国社会科学报》2016年7月6日第005版等。

③关于看守所的主要职能划分详见顾永忠：“论看守所职能的重新定位——以新《刑事诉讼法》相关规定为分析背景”，《当代法学》2013年第4期，第80页。

[1]马静华.供述自愿性的权力保障模式[J].法学研究，2013，(3):171.

[2]陈瑞华.“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察[J].当代法学，2016，(4):6.

[3]祁建建.认罪认罚从宽制度中的律师”研讨会综述[J].中国司法，2016，(7):37.

[4]易延友、田昌喜.同步录音录像问题研究[J].人民检察，2012，(2):11.

[5]刘文化.全程录音录像制度之正读[J].南华大学学报(社会科学版)，2014，(3):86.

The Practical Obstacles of Confession Voluntary and its Protection

SHI Zhu-Mei

There are two practical obstacles in confession voluntary.One is imperfect guarantee system of rights,the other is deficient guarantee system of powers.Improving the ability to counter compulsion through empowerment and reducing the occurrence possibility of compulsory self-incrimination through power restriction can protect confession voluntary.Specific efforts should be made in the following ways.The first is to improve the guarantee system of rights.for example，making relevant regulations about right to know to adequately safeguard the accused’s right of achieving help from lawyers.The second is to establish restrictive mechanism of power.For example,recording the whole process of cases with lenient system,introducing other participants in the audio and video process,and handing the detention house over to judicial administrative organization.

voluntary;guarantee system of rights;restrictive mechanism of power

DF7

A

1674-5612（2017）03-0132-10

（责任编辑：李宗侯）

2017-01-11

施珠妹，（1991-），女，福建宁德人，西南政法大学2015级硕士生，研究方向：刑事诉讼法学。