民商事司法解释的溯及力模式探讨——以民间借贷解释为视角

谢德良

(华东政法大学 法学院，上海 200042)



【司法实务】

民商事司法解释的溯及力模式探讨
——以民间借贷解释为视角

谢德良

(华东政法大学 法学院，上海 200042)

我国民商事司法解释采取“生效后新受理案件适用司法解释”的溯及力模式，这样的模式一方面有其创新性，但另一方面也有违反法不溯及既往的基本原则之嫌。此次《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》为研究民商事司法解释溯及力提供了最新例证。文章通过评析学界各种法学理论的原理，明确了民商事司法解释溯及力所应采取的原则及例外，并为出台新的司法解释提供了改进建议。

司法解释；溯及力；民间借贷

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“民间借贷解释”)是目前审理民间借贷案件最主要的依据，但该解释自身并未规定其溯及力。从我国民商事司法解释的通常做法和最高院《关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》来看，民间借贷解释采用的是施行后新受理的一审案件适用、尚未审结的案件不适用以及不得依其再审的溯及力模式。此模式无疑是溯及既往的，因为这意味着大量发生在民间借贷解释施行前的案件，若在施行后向法院起诉，则其溯及既往地适用。且不说这种“创新的”模式会不会诱发当事人在民间借贷解释公布后生效前蜂拥至法院起诉，仅就其不区分具体情况一概溯及既往来看，就有悖于法不溯及既往之嫌。

所谓法不溯及既往，指法律对于其生效前的法律事实，不得适用。近代以来有大量富有影响力的学说为其提供理论支撑。就大陆法系而言，莫过于既得权理论与法的安定性及信赖利益保护原则。既得权理论由德国法学家萨维尼提出，其核心观点是“新法不应溯及既往；新法不得影响既得权”。通过既得权这一连结点，该理论建立起了一套完整的溯及力规则。而法的安定性和信赖利益保护原则，其理念是：法治国家最重要的要素是法的安定性，基于法的安定性，人民会对依现行法律实施某种行为而获得某种法律后果的法律秩序产生信赖并在此基础上安排自己的法律生活，而这种信赖和安排必须被国家所保护。可见，从信赖利益保护的角度看，很难说民间借贷解释的溯及力模式是妥适的。因为其有相当部分的条款都具有“准立法”的性质。而人们根本无法预测这些“准立法”性质的司法解释将以何种面貌出现，如果强行适用于之前的行为，无疑打破了他们对当时法律秩序的信赖。因此，这样的司法解释溯及力模式不应再延续，应确立起司法解释不得溯及既往的原则。但是，即便是原则上不得溯及既往，司法解释也应当有一些可以溯及既往的例外，这些例外也是本文讨论的重点。

一、程序性规定

一般而言，程序法不像实体法那样创造、界定和规范权利、义务，而是提供法律救济和实现由实体法产生的权利、义务的方法或途径。民间借贷解释中存在着大量的程序性规定，例如，第二条、第十六条等。程序性规定可以溯及既往出于以下两方面的原因：第一，法不溯及既往源于信赖利益保护原则，而信赖利益一般指当事人因信赖其行为时的实体法秩序而产生的利益。至于这种利益在将来发生纠纷时会以何种程序定纷止争，显然不是当事人在施行行为时所需考虑的——他只要明白，将来一旦出现纠纷，这些纠纷都会以一种正当程序被裁决。第二，当事人之所以不必为“正当程序”劳心费神，是因为对于法治国家而言,程序法的修改严格按照法定程序进行并总体趋于更科学。程序法的变动虽然也会引起程序性权利、义务的变动, 但这种变化对当事人是更加有利的。因此，对于司法解释中的程序性规定，应从不得溯及既往的原则中排除。

二、解释性条款

虽然我国司法解释存在着“准立法”的现象，但不可否认，司法解释中的大部分条款仍属于单纯的解释性条款。这些条款也应当被允许溯及既往，这是因为，它们是对如何正确理解法律的而作的规定，其内容已被法律所可能具有的文义所涵盖，因此在效力上应与被解释的法律同一命运。概念上虽能泾渭分明地区分解释性条款与“准立法”性条款，但在实践中，必须有一个明确的判断标准。由于解释性条款是对具体法律条文的解释，因此应当以是否有直接或间接的解释对象作为其判断依据。

在司法解释直接表达了解释对象时，基本不会产生判断障碍，如《民间借贷解释》第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备《合同法》第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……”。但在司法解释并未直接表达其解释对象时，就会出现判断上的障碍。《民间借贷解释》第三十二条借款人可以提前偿还借款，但当事人另第一款规定：有约定的除外。第二款规定：借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应予支持。”此处需对比《合同法》第七十一条：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。……”

试问，如果借款人依《民间借贷解释》第三十二条主张提前还款并按实际借款期间计算利息，而出借人依《合同法》第七十一条主张此举将损害其利益的，该作何处理？为了避免司法解释抵触法律，一个可行的路径是，将《民间借贷解释》第三十二条第二款视作对《合同法》第七十一条中“债权人利益”的解释，即：就利息而言，《合同法》第七十一条中的“利益”在民间借贷中仅指已实际发生的利息，而不包括尚未实际发生的利息。因为对于这部分利息，债权人可以通过再贷款予以补偿。可见，在司法解释条款的表述中欠缺直接解释对象时，并不意味着该条款就一定不是解释性条款，因为解释的对象可能深藏在其内在逻辑中。但是，为了防止在判断某一欠缺直接解释对象的条款是否为解释性条款时过于恣意，有必要添加一个辅助标准，即：若不将该条款视作对某法律条文的解释，对该法律条文的理解还能否得出与该条款一样的内容？如果不能，则意味着该条款的内容过于异常，超出了被解释的法律条文可能具有的文义。因为人们不可能预见如此异常的“法律解释”，因此也就意味着如果赋予其溯及力将违反信赖利益保护原则。故此条款就不能被视作解释性条款而具有溯及力。

三、有利溯及

所谓有利溯及，指新法相较旧法对当事人更为有利时，应例外地赋予新法以溯及力。《立法法》第九十三条对此作了明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。在民事法律关系中，一方权利的扩张必定导致另一方义务的增加，而一方义务的减轻也必定导致另一方权利的收缩。从这一角度看，在民事法律关系中似乎很难找到何种法律关系变动对双方当事人都是有利的。对此，应当回归民法的本旨去寻找答案。民法，归根结底是民事主体自我意志的实现工具，这一点可以在私法自治原则的根本性地位中得到诠释。但是承认私法自治的地位，并不意味着法律对民事行为没有任何约束。最主要也是最严重的约束，就是对其效力的否定。遵循此逻辑，可以得出这样的结论：当某法律规范对某民事行为的效力作出否定性评价时，该规范对行为人就是不利的。换言之，依某规范，某民事行为为有效时，该规范对行为人就是有利的。这一结论同样体现信赖利益保护原则，因为当事人所最能信赖的，莫过于自己的意志。

此外，“有效即有利”的标准，并不以司法解释明确地作出了“有效”的表述为限。《民间借贷解释》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二款规定：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”由此可知：若民间借贷约定年利率在24%至36%的，24%范围内的部分，有效，超过24%的部分，债权人有保持力但无请求力，即只得保有利息但不得请求。

假设某一发生在民间借贷解释生效前的合同约定年利率为36%，且银行同类贷款利率为5%，若依当时的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，则超出银行同类贷款利率四倍的部分(4%)完全无效；但依民间借贷解释，则：不仅银行同类贷款利率四倍以内的部分(20%)有效，超出该部分但不超出年利率24%的部分(4%)也有效；除此以外的部分(12%)也非完全无效，只是欠缺请求力而已。对于上述4%的部分，显然属于有利溯及的范畴，但对于12%部分的“非完全无效，只是欠缺请求力”，是否也属于有利溯及中的“有利”呢？答案是肯定的，这是因为根据旧法，当事人的意志被完全地废弃了，而根据新法，当事人的意志仍被一定程度地保留。由此可见，“有效即有利”只是有利溯及在民法中的形式标准。实质标准是比较新法和旧法谁更大程度地尊重了当事人的意志。

需说明的是，上述标准只适用于合同等相对性关系。因为在绝对性关系中，当事人的范围是世上的所有人，仅赋予权利人的意志以法律效力，并非对所有当事人有利。因此在此类法律关系中，“有效即有利”并不能当然适用。

四、空白追溯

所谓空白追溯,指当新法对旧法无规定的事项作了规定时，新法对该事项即有溯及力。对于空白追溯，赞同的学者提出了如下设问：“我们不能设想,如果法律的规定有所不清或有所不周,而对其作出的司法解释又不允许溯及既往地适用时,法官对手头的案件该作何处理,是否意味着法官必须用不同于司法解释的其他‘解释’去裁判案件？”此设问对空白追溯的必要性提供了非常有力的说明。但有疑问的是：在何种情况下法律才构成“空白”？是否只要存在“空白”，即应当一律“追溯”？依本文见解，空白追溯的“空白”并不是指新法对旧法无规定的部分作了规定的全部情形，而仅指法律漏洞这一种。所谓法律漏洞，指关于某一法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定而未设规定。换言之，仅仅是旧法未作规定的，尚不属“空白”，还必须旧法未作规定的部分满足“依其内在目的及规范计划，应有规定而未设规定”。

《民间借贷解释》第十五条第一款规定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。第二款规定：当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。”第十五条是对债务承认和债务约定所作的规定。所谓债务承认是指债务人对某一债务进行不问原因地承认的合同。所谓债务约定是指直接使债务人负担某一债务而不问原因的合同。二者仅在用语上有所差别。从其定义可知，债务承认和债务约定的核心在其无因性，即能在多大程度上与其原因(或称基础法律关系)分离。由于我国《合同法》并未像《德国民法》那样规定债务承认和债务约定，因此若遇此类案件，应构成合同法的法律漏洞，第十五条也满足空白追溯的前提，即“空白”。虽然满足了“空白”，是否必然导致“追溯”呢？纵观该条确立的规则：若当事人通过调解、和解或清算，而非借据、收据、欠条等形式达成债务承认或债务约定，债务人一律丧失以基础法律关系抗辩的权利。如果认为法官必须受空白追溯的约束，则第十五条适用无疑。但如果不作此理解，则法官得斟酌具体情况选择是否适用。很显然，后者更为可采。因为即便是通过调解、和解或者清算达成的债务承认或债务约定，若其基础法律关系本身就存在意思表示错误甚至是欺诈，仍强制当事人履行，不仅与错误或欺诈的规范目的相背离，更悖于最基本的伦理判断！其实，空白追溯这一理念本身就可以回答法官是否受其约束的疑问。之所以会有空白追溯，就在于民事诉讼奉行“法官不得拒绝裁判”的原则，换言之，空白追溯存在的意义就在于为法官无法可依却又不得拒绝裁判时提供一条可行的裁判路径！行文至此，答案已呼之欲出，学者们所倡导的“空白追溯”，无非就是“民事，无法律者依习惯，无习惯者依法理”中的“法理”。至于“法理”以怎样的面貌出现，应交付法官自由裁量。

结语：改进建议

从上文论述可以看出，我国民商事司法解释长期遵循的溯及力模式打破了法不溯及既往的原则，使人们在行为时无法预测将来一旦发生纠纷，其行为会以何种实体法规则进行裁判，如此做法难谓与信赖利益保护原则无所龃龉。因此，建议最高人民法院日后出台民商事司法解释时，可以采纳以下溯及力模式：第一，原则上规定司法解释不得溯及既往，但同时排除程序性规定和解释性条款；第二，以明文确立合同“有效即有利”的有利溯及规定；第三，以明文规定若司法解释生效前的法律对某一事项未作规定的，人民法院可以根据具体情况选择是否适用该司法解释。

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(责任编辑：张建萍)

Retroactivity Mode of Judicial Interpretation of Civil and Commercial——Taking the Judicial Interpretation of Private Lending as an Example

XIE De-liang

(LawSchoolofEastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

The judicial interpretation of civil and commercial in China adopted the retroactivity mode that “the judicial interpretation is applied to the newly accepted cases after it takes effect”. On one hand, this mode has its innovation. On the other hand, it is probable to violate the fundamental principal that laws shall not be retroactive. “Supreme People’s Court’s Regulation on Applicable Law to Private Lending Cases” has provided new examples to research the retroactivity of the judicial interpretation of civil and commercial. Through analyzing the principles of various legal theories, the author makes clear the adoptable principles and exceptions to the retroactivity of the judicial interpretation of civil and commercial in China and provides the improvement suggestions for making future judicial interpretations.

judicial interpretation；retroactivity；private lending

2017-04-11

谢德良(1993-)，男，广东河源人，华东政法大学法学院民商法学专业硕士研究生。

DF72

A

1672-1500(2017)02-0107-04