民族自治地方法律变通制度的反思与探索

孔令宇

(中南财经政法大学，湖北 武汉 430073)



【法学纵横】

民族自治地方法律变通制度的反思与探索

孔令宇

(中南财经政法大学，湖北 武汉 430073)

法律变通的有效实施是化解民族自治地方矛盾的利器。在民族杂居和“互联网+”的时代背景下，民族自治地方进行法律变通时往往忽视了民族成分复杂、民族内部成员对习惯法认可度不一、区域间法律化差异等因素，导致法律变通后依然不能有效调和民族内成员间、不同民族间及不同区域间的纠纷。且由于实践中法律变通多表现为对某一民族习惯法不加辨识的认可，导致法律变通依然不能缓解习惯法与国家法的紧张状态。因此，在“互联网+”时代下，要充分考量民族自治地方多民族杂居的客观事实，并以宪法平等原则为指导，针对法律变通适用的对象，从立法、执法和司法多角度来完善法律变通机制。

民族自治地方法律；习惯法；法律变通制度

《民族区域自治法》(以下简称《自治法》)第四条、第十九条及第二十条明确规定，我国民族自治地方可根据地方实际情况享有对法律、政策的变通权力。此举旨在保护民族自治地方各民族能平等的享受权利，促进自治地方社会和经济的良性发展。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出针对当下社会治理的原则是坚持依法治理，加强法治保障，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步指出针对民族等社会问题时，应依法妥善处置涉及民族、宗教等因素的社会问题，促进民族关系、宗教关系和谐。故依法处理有关民族事务的问题是促进民族平等、民族团结的关键。法律变通在理论上可分为立法、执法、司法上的变通，但现行《宪法》和《自治法》仅赋予民族自治地方立法上和执行上的变通权。从法律变通的现状来看，民族自治地方碍于对变通的依据、对象及其适用范围的理解与立法原意存在偏差，导致针对少数民族的一些立法与司法变通悖离了公民权利平等的宪政要求。为更好的开展对民族自治地方进行法律变通工作，需要以《宪法》平等原则为出发点，对法律变通的不足和怎样实施法律变通的问题进行探讨。

一、民族自治地方实施法律变通的必要性

法律是人民公意的外在表现，旨在保护每个公民平等的享受幸福和自由。法律更是基于特定宗教、习惯及地理环境下产生的规则。基于法律产生的目的来看，少数民族作为共同体内的少数人，其利益需要法律通过变通进行差异化的保护。自《共同纲领》到现行《宪法》均要求各民族一律平等。即每个民族群体在实质和形式上均平等的享受宪法赋予的权利。从法理角度讲，个体是组建群体最基本的单位，个体权利的有效实现是衡量一个群体的权利实现状况的重要标准。个体碍于自身能力、所处的不同文化环境等原因其权利实现的能力不一，为了能有效保障个体权利的实现，法律创制时就需要考量这些差异因素。且法律产生于不同的社会环境中，碍于其产生时独特的风俗习惯、宗教信仰及自然地理等状况，就法律外在特征和内容而言，民族自治地方的法律必然会和全国性的法律有所差异。基于上述分析，民族自治地方的法律在创制时，需要考量到以下三点:(1)历史补偿论中所阐述的少数民族基于经济、文化等原因导致社会生活水平低下；(2)少数民族群体有着独特的民族习惯、语言及宗教；(3)在民族聚居地区，民族成分复杂。

(一)民族自治地方区域内部协调发展的需要

从民族地区区域发展层面来看，需要对民族地区的法律进行变通。从民族地区区域发展的层面来看，发展较为落后的民族地区，在自然条件和宗教等因素既定的前提下，社会经济水平能否得到长足的改善，其关键在于民族地区内社会秩序的稳定、人际关系的良性发展。在民族杂居的背景下，法律能有效调控社会秩序的关键在于法律能有效的对以下三个问题作出良性的回应。(1)民族内部成员的和谐相处；(2)不同民族群体间的和谐相处；(3)自治机关与人民的和谐相处。公民对公共福利的享有是基于公共政策和法律的制定，在民族杂居的背景下，保障区域内每个不同民族身份的公民真实的享受公共政策带来的福利是处理自治机关和公民的关系，不同民族群体间的关系重中之重。基于此，法律需要变通。

(二)民族自治地方与其他地方协调发展的需要

从区域间协调共同发展的层面来看，需要法律的变通。随着市场经济的发展，市场不再局限于单一地区而是资源在全社会内的流动。建国60余年以来，中央从财政转移支付、税收减免等多种手段来促进民族地区的发展。当下“互联网+”时代中，引进外资、高端人才和促进不同区域间资源整合是激发民族地区良性发展的新动力。因此，从法治角度来看，民族地区内能否建立一个符合平等要求的法律规则体系作为处理人与人的关系的依据，是实现人际和谐、维护社会稳定，营造有利于经济发展的法治环境的根本前提。[1]

二、民族自治地方法律变通实施现状

笔者通过在中国知网以“法律变通”等为篇名、关键词及主题进行检索发现理论界对于民族自治地方法律变通等方面的研究如下图。

图1 理论界对于法律变通研究趋势图(注：以习惯法、民族地区习惯法、法律变通等为主体进行检索。)

从1947年至今，我国设置了155个民族自治地方。就行政区划而言，民族自治地方行政区域的面积占全国总面积的64%实行自治的少数民族人口占少数民族人口总数的75%。[2]通过信息收集，2011—2016年间全国共修订自治条例17件，单行条例265件。但修订条例最多的却是云南省，五大自治区在这5年间新修订的自治条例和单行条例不足13件。就报批方式来看：经地方各级人大及常委会批准生效的有267件，经全国人大常委会批准的有15件。

三、法律变通中存在的问题及原因

基于上述理论和立法实践的分析，可知民族自治地方立法者和立法研究学者，对自治地方内部的民族构成成分复杂性和区域协调发展过程中的法律需求因素认识不足，导致在法律变通的实践中，多侧重于对少数民族习惯和习惯法保护，忽视了在市场经济快速发展的今天，更应该关注各民族的共性和维护区域内不同民族的利益。

(一)社会公共服务方面法律变通存在的不足

在此领域的变通其实质是法律对公民赋权的过程。但由于对多民族背景认识的不全面，导致公民在社会中享有的权利出现偏差。从法律产生的目的来看，法律的目的在于保护人民的平等、自由，但碍于重视保护习惯法的定位可能会引发以下问题。

图2 自治条例和单行条例法律类别图

随着社会资源的全球范围内流动，民族地区的市场竞争规则和社会公共福利方面的规则存在着不足。《自治法》规定民族自治地方可以依据当地的实际情况，报上级批准后变通执行或制定自治条例来服务本区的发展。当下的民族自治地方，无论是区域内的自治机关、司法机关还是区域外的上级国家机关，都较为重视对少数民族群体习惯的保护，并通过制定法律或规范性法律文件来实现这一目的。但此举也会造成本区内的法律或规范性法律文件的过分“少数民族化”。目前自治地方内出台的单行条例等多表现为对某一民族的特殊优待，由此可能导致外来创新性人才或长期生活在本区的汉族、其他人口较少的少数民族的利益实现程度受损。且区域内的立法者和上级国家机关较为重视对优惠政策和保护性条款的制定，但可能会忽视在“互联网+”时代中平等市场主体间民事交易规则的发展。此举可能会为外来资本的融入、高端人才的引进及区域的协调造成制度性障碍。

(二)社会管理方面法律变通的不足

在自治机关和公民权利的问题上，法律更多地表现为一种对公民义务性的规定，碍于民族杂居的现状，要在尊重不同少数民族习惯的同时，协调其因宗教、习惯引发的矛盾；更要协调少数民族和汉族间的习惯差异。基于此目的来说，不仅是加大法律变通的困难，更突显了法律变通的不足。从中国知网等检索的信息分析，法律变通主要从以前集中在婚姻法、继承法等的法律，现在多集中在城市管理和文化保护等方面。虽然《自治法》第九十条规定对刑法可以进行变通，但实践中涉及刑法、物权法等部门法尚未有变通的自治条例或单行条例出台。且在民族自治地方也多出现法院或政府利用国家法不能实现案结事了的局面。

民族内部碍于共同的民族文化的影响，民族群体内多有相同习惯的认同。当某一民族的习惯或习惯法与国家法出现不一致时，就会大大折扣法院或行政机关的法律文书的效力，实践中如藏族活佛，彝族德古依宗教习惯处理问题的二次调解盛行。同一民族身份的不同成员碍于受教育程度、生活环境的不同其对本民族的习惯认可度不一，如甘南州腊子口山区的藏族多以种植为生，丧葬习俗中也多为土葬；玛曲地区的藏族多以游牧为生，丧葬延续天葬的习俗。那么基于同一民族内不同成员间对传统习惯的认可度发生变化时，其内部成员间发生纠纷依据原有的习惯处理也会导致纠纷难以化解。

(三)原因分析

1.对少数民族习惯和习惯法的认识偏差。少数民族习惯法是一个民族在其形成、发展和演进过程中积淀下来的知识系统,不仅有一个比较完整的规则体系,而且有一套解决社会纠纷、保障规则运行的实施机制,具有相当的稳定性、权威性和有效性,是其存在和发展不可或缺的重要基础。[3]少数民族习惯是指在一个民族发展过程中因其所处的地理环境、宗教等原因在长期的历史中逐渐沉淀并为全体成员所乐于接受的行为模式或选择偏好。实践中，立法者多将一些民族习惯误认为是一种习惯法来加以确认，导致立法实效性不强。

2.对少数民族习惯法的辨识不足。法律变通的过程中忽视了多民族共同生活的大环境，其对习惯法的认可往往是集中在对某一民族习惯法的认可，且实践中多表现为对主体民族习惯法认可且对习惯法的合理与否未加辨识。如：云南“抢婚”风俗，藏族“赔命价”习惯法等，其不合理的程度在社会中引发诸多诟病，应对其进行改造或扬弃。从发生学意义上讲，任何事物都会在历史的长河中缓慢的发生变迁，那么习惯法作为一种规则也应随着时间的流动而发生变化。如族群内部成员对该习惯法的认可度、在社会中的使用频率及内容变化等，最终可能会出现该习惯法在内容上发生变化或淹没在时间的洪流中。

四、民族自治地方法律变通的完善路径

基于上文的分析，民族自治地方法律变通过程中面临的最大问题在于对互联网时代下，民族地区社会成员民族身份复杂化的认识不足。从而导致民族地区法律变通的实效性不强，并因此极大的消解了立法者实施法律变通工作的热情。所以，只有重视当下民族自治地方的处于多民族共治和区域自治的现实状况，并以民族自治地方的实际需求和发展态势为指导才能更好地完善法律变通。为了能更好地实现民族地区的法律变通，笔者认为应从以下几个方面来着手。

(一)以宪法的平等原则为指导进行法律变通

法律变通的实质是针对国家统一的法律、政策因少数民族的特殊实际情况给予一种优惠措施，旨在更好地结合民族自治地方的实际情况让国家的法律和政策得到落实，让改革发展成果由人民共享。宪法是国家的根本大法，是组织共同体活动的根本准则，更是人民权利的保障书。从法律位阶来看，宪法法律位阶最高，则法律变通必须遵循其规定，从各民族成员权利的保障来看，宪法是人民权利的保障书其规定的价值是人民公意的现实表现。以平等原则作为法律变通的根本准则，首先是要求形式平等即平等地尊重各个少数民族的习惯法；其次是实质平等，要在其中寻求共性找到具有普世性的价值，以此满足各民族对该价值的认同；最后在立法上保障每个民族能充分地表达自己的利益诉求，立法上要做到平等的对待每个民族群体的投票权和意志。

(二)要重视法律变通所适用的主体和面临的客观事实

法律变通的根基在于立足于实际中期所适用的主体和面临的客观现实，通过上述分析认为法律变通适用的主体有三个：其一同一民族内部成员；其二不同民族间；其三民族自治地方和其他地区间。

1.法律变通要适应民族内部成员间纠纷的化解。纠纷解决的关键在于寻找能为群体成员所普遍接受的法律。随着城市化的不断发展，少数民族内部成员因生活环境、所处的行业等因素的差异其对习惯法的认同感不同。统一少数民族群体间成员纠纷出现时，就是用国家法还是习惯法上会出现两大分歧。(1)国家法禁止的行为，被习惯法认可。诸如，云南抢婚习俗，同一民族内生活在云南的民族成员和生活在浙江的民族成员其对抢婚的接受程度是不同的，这是由于习惯法产生受到民族和地区双重限制的必然结果。(2)国家法、习惯法均禁止但惩罚机制不同。典型的如藏族的赔命价制度，《刑法》对故意杀人者按照主客观要素及因果关系的分析后定罪处罚，实现罪责刑相适应；但藏族的习惯法则因受害者和加害者的身份不同有不同的待遇，且定罪也较轻。再如甘南藏族自治州中，对于滥伐树木者，以活佛审判并罚守夜。[4]诸如此类的规定使得同一民族群体的成员会因地理位置、文化上的差异而对习惯法的接受程度不同。这种没有对习惯法和国家法间的差别进行本质特征不同的分析，会造成对习惯法缺少整体的、全面的认识。进而导致习惯法会对民族内部成员人身权和财产权的侵害，造成民族内部成员间事实上的不平等。

2.法律变通在于服务不同民族间和谐相处。随着社会交往密切程度的不断加深，各民族间不再是一体化模式或分离间隔模式，平等参与模式是民族关系的和谐发展的新模式。民族群体间交往的关键在于平等，群体的平等才能更好地保证个体的平等。因此，必须充分地考量区域内不同民族间习惯的多样性并在此基础上探求其共性，才能更好地实现区域内部的法律规则统一。为此要加强对区域内不同民族习惯法特征、本质属性及外在形式的考察与研究，并从中寻找相同的价值基础和外部特征，以此为导向开展区域内的法律变通。笔者认为，可以在沿袭传统的纵向协商的法律变通模式中，加强横向协商，即在进行法律变通时加强民族间的对话，整合不同民族的意见后再制定变通草案。针对可能剥夺某一民族传统习惯或减损某一民族权利时，可以考虑采用一票否决制或将咨询意见程序前置，充分地给予该民族话语表达权，才能更好地维护各民族的利益。

3.法律变通要适应区域间的良性发展。区域间良性发展是法律变通的目的之一。构建民族自治地方和其他地方平等的交易规则是促进两者间良性发展的根基。为此，应做到内部稳定和横向协商。所谓内部稳定是指促进区域间交往的前提在于区域内的法律的统一，在对区域内少数民族习惯法整合的基础上才能更好地对外宣传民族地区习惯法。相较于其他地方而言，民族自治法应作为一个整体来开展对外交往。故交往时应辨析本区内的习惯法，并形成一套完善的少数民族习惯法律体系，才能更好地与其他地方进行贸易往来。所谓横向协商是指与外省、市、县合作时在彰显自身特殊性的同时寻求两者的共性才能达到共识。民族自治地方与外部地区交往时法律变通工作更需要上级立法机关的指导，上级立法机关可以通过对自治条例的备案和审批程序来保障自治地方特殊性的同时，促进民族自治地方和外部地区的法律统一。

[1]田钒平.法律变通的意义、困境与对策探讨—以民族自治地方社会治理为视角[J].民间法，2016(3).

[2]王允武.民族区域自治制度运行：实效、困境与创新[J].中央民族大学学报，2014(3).

[3]田钒平.民族自治地方法律变通的价值辨正、路径选择与判准甄别——以多民族背景与公民权利的平等维护为分析视角[J].西南民族大学学报，2012(12).

[4]孔令宇.探究《物权法》与物权习惯法的融合点[J].安徽警官职业学院学报，2015(1).

(责任编辑：苏 涵)

2017-03-28

孔令宇(1994-)，男，安徽亳州人，中南财经政法大学法学院宪法学与行政法学专业硕士研究生，研究方向：宪法学与行政法学。

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1672-1500(2017)02-0009-04