行政不作为国家赔偿责任探析

武 晨

(山西国际商务职业学院，山西 太原 030031)



【法学纵横】

行政不作为国家赔偿责任探析

武 晨

(山西国际商务职业学院，山西 太原 030031)

行政不作为是指行政主体以消极的方式违反行政作为义务的行政行为，是行政主体不履行法定职责的表现，因此，追究行政主体不作为的国家赔偿责任，是控制行政主体不作为、督促其履行行政作为义务的重要手段之一。文章以行政不作为的国家赔偿责任为研究对象，对行政不作为国家赔偿中涉及到的基本理论问题及实践中存在的典型问题作了深入探讨。在国家赔偿的司法实践中存在三个典型问题:行政不作为的国家赔偿程序适用、举证责任的分担和赔偿责任的承担，文章通过对行政不作为国家赔偿责任问题进行系统地研究，提出建立和完善行政不作为国家赔偿责任监督机制的构想。

行政不作为；国家赔偿；赔偿责任

一、行政不作为国家赔偿责任的基本理论

(一)行政不作为概述

1.行政不作为的概念界定。在我国，学界对行政不作为的理解各有不同:(1)行政不作为指行政主体故意不改变任何行政行为，或者维持现有的法律状态，其中包括拒绝行政相对人的合理申请、不予答复等，这种说法主要是根据行政行为是否改变现有的法律关系；(2)行政不作为违法是指行政主体应该积极的去执行某种法定义务和职责，但是，在能够履行该义务和职责的情况下，行政主体却未履行的行政行为状态；(3)行政不作为是指行政主体不仅没有积极履行其作为社会管理者的法定义务，更没有对行政相对人做出任何外部表示的行政行为。从上述可知，我国制定法未对行政不作为的概念做出明确清晰的规定，而且在理论界学者们也是见仁见智，各有不同表述。[1]

2.行政不作为的特征。通过对行政不作为进行概念界定之后，就需要进一步探讨其特征。笔者认为，行政不作为应具备以下四个特征:(1)违法性。从法律结果上来说，行政不作为是对法定作为义务的违反和不履行，所以它必定是违法的。这种违法性会致使行政法律关系中行政主体与相对人权利义务关系的改变，进而引起相关的法律评价。任何对行政不作为界定的条件都是其违背了有关的义务或职责，换言之，对行政不作为现象研究的前提特指的是一种违法行为，对于那种拥有自由裁量权的行政主体在其权限范围内的拒绝，我们不将其评价为行政不作为，它不是违法的，它是被法律所允许的合法行政行为。违法性是研究行政不作为的前提和基础，是行政不作为最根本的特征。(2)消极性。行政不作为消极形态主要体现为不予回复、不予理会、迟延履行等情况。不予回复是一种经典的行政不作为，往往是由于行政机关没有回复行政相对人的申请。具体而言，当行政相对人依照法律的规定请求行政主体履行某一义务时，行政主体并没有在合理的期限内及时做出回复。无论行政相对人的申请是否能得到确定，行政主体都应当对该申请做出相应的回应，行政主体连这最起码的要求都没有履行。此时，行政主体违背了法律的规定，属于完全程度的行政不作为。[2]从社会经济效益和行政效率的角度来看，此种作为浪费了社会资源和成本，不能很好地保护公民、法人或其他社会组织的合法利益。这种超过法定的合理期间才回复或者直接不予回复，均对行政相对人产生消极的影响，因此构成行政不作为。(3)隐藏性。对于行政不作为这种无具体行政行为的状态，法律是难以发现和评价的。行政不作为很重要的一个方面是在于主观意识方面的故意或过失不履行，再加上社会中各种复杂的社会法律关系，其行政不作为行为就很难被普通公众发现。实践中，由于我国公民法律意识淡薄，加上行政不作为的隐蔽性特征，行政不作为所造成的损害难以被察觉。在一般的情形下，只有在遭受到行政不作为的直接侵害，使得行政相对人的合法权益受损并导致一定的损失所引起行政纠纷时，行政主体受到的消极法律评价才会被确定。特别是发生的一些直接侵害公共利益的行政不作为案件，更难以被发现，法律监管机关往往难以对这种不作为案件调查取证，只有当产生难以弥补的损害时，司法机关才会被动的对其启动惩戒机制。(4)法律拟制性。法律拟制制度是指由于法律在一定程度赋予其适当的法律地位，使原本静止的并不具备任何表形形态的，为了以实现明确法律关系和法律后果目的的制度。以行政不作为与行政(作为)行为的相似性为出发点，对照行政(作为)行为的法律规定，将行政不作为这种事实上无行为的情况予以法律上的规定，为了对这种不作为做出合适的法律评价并进行相应的责任追究，将该不作为认定是一种具有法律意义的行为，从而保护相关当事人的利益。

(二)行政不作为国家赔偿的内涵

行政不作为的国家赔偿[3]包含两个方面:(1)国家对哪些行政不作为造成的损害应当承担责任，即对行政不作为进行分类，什么样的行政不作为是国家应当承担责任的，什么样的行政不作为是国家不承担责任的。(2)在国家承担责任的行政不作为中，什么样的损害是可以获得国家赔偿的，什么样的损害是不能够获得国家赔偿的。比如，文化、政治权利受到损害是否可以获得赔偿，直接侵权人和行政不作为同时存在时责任分配的问题等等。

(三)行政不作为国家赔偿责任的必要性

1.督促公权力主体积极作为。中国作为一个有着两千年封建帝制传统的国家，官本位思想至今仍然是存在于行政机关的一大顽疾。因此，将行政不作为纳入国家赔偿一方面是通过法律明确将行政机关消极履行法定义务的行为以引起行政机关的高度关注；另一方面，也有利于通过将受害人获得赔偿的权利予以正当化而更好地保护相对人的合法权益并鼓励他们以法律为武器保护自己，同时也是对行政机关行政行为的监督与敦促。这样一旦行政主体因为没有及时积极履行义务给行政相对人造成损害，就应当承担赔偿责任，从而有利于行政主体认真积极地履行职责。

2.充分保障公民合法权益。将行政不作为纳入国家赔偿也是现阶段行政执法实践的需要。由于行政机关疏于执法，一桩桩原本可以避免的沾满受害人血泪控诉的事件正时时拷问着行政机关的执法能力与执法力度。当与公民生命健康安全息息相关的食物和工作环境都无从保障的情况下，相对人没有理由不去质疑在其他领域行政机关的执法状况。因此，通过将行政不作为纳入国家赔偿能够对行政机关履行行政职责构成法律的威慑，使其不敢不为，不敢不当为。

3.完善我国国家赔偿法律体系。行政不作为的主体和国家赔偿制度的主体是一致的，都是国家机关及其工作人员。行政不作为的违法行政不作为和对公民造成损害的结果与国家赔偿制度是一致的。行政主体依法应当履行某种义务，可能履行但却未履行，这显然是一种失职违法行为。同时，行为不作为若对公民造成了损害，理应获得赔偿。这些全部符合我国国家赔偿制度。所以，把行政不作为纳入国家赔偿体系是对我国现行国家赔偿法律制度的进一步完善。

二、行政不作为国家赔偿的构成要件

行政不作为的国家赔偿是现代法治的内在要求，本文对其主体、行为、损害事实和因果关系进行了分析。

(一)主体要件

在法理上，有违法必定就会产生责任，继而产生责任主体，行政不作为的国家赔偿责任也对应有相应的主体，具体的赔偿义务主体则是法律规定的赔偿义务机关，而不由实施侵权行为的公务人员直接履行赔偿义务，我国法律中规定可以作为国家赔偿责任中的实际承担主体指的是国家机关。这里的国家机关要做扩大解释，不仅包括国家行政机关与国家司法机关，还包括行政机关委托的组织、法律法规授权的组织以及个人。我国国家赔偿制度中是“机关负责，国家赔偿”。因为所有国家行政机关实质上都是在代表国家执行公务，是体现国家意志的行为，各级机关只是侵权的直接实施者，遵照国家的指示和命令。所以各级机关只是名义上的赔偿主体，国家才是真正实质上的赔偿主体。

(二)行为要件

行政不作为的国家赔偿的行为由以下几个要素构成:

1.作为义务的存在。对于作为义务存在的认定，应从以下几个方面考虑:一是应当具有法定的作为义务。即这种义务规定在相关的法律法规中，并且具有行政性，是行政机关及其工作人员必须积极作履行的义务。二是该义务是具体的作为义务。行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为，而构成行政不作为国家赔偿的行为应当是具体的行政作为义务。例如，我国法律规定，消防机构对于火灾具有扑救的义务，这种规定在法律层面上的义务就是抽象的作为义务。而当某栋楼着火，人民群众打119求救后，该地的消防机构就有了具体的作为义务，即应当立即出警救火，如果这时不去救火，就构成了行政不作为。即某特定的条件出现时，法律层面的抽象义务就变成了现实的具体的义务。总之，行政作为义务规定于法律中，产生于特定条件出现后。

2.程序上有所不为且已逾期。关于行政不作为国家赔偿行为的另一个方面，就是程序上有所不为且已逾期。已逾期是行政主体在规定的或者合理的时间内没有履行应当履行的义务。但是如果行政主体超出逾期才履行义务，行政相对人的很多计划可能被打乱并且也可能因此受到损失。例如，王某申请护照要去美国谈生意，法律规定申请人递交相关材料后最晚十五日后就可以拿到护照，于是王某买了第十六日的飞往美国和第十八日返回的机票，但是，出入境管理局第二十日才下发护照，显然给王某造成了损失，这种迟来的履行当然不算履行。

3.履行作为义务的可能性。除了有作为义务的存在，程序上有所不为且已逾期，行为不作为的国家赔偿的行为还要满足一个条件，就是该作为义务具有现实可能性。即不存在非主观意志能力影响下的不可抗力。该行政行为在行政主体的主观意志范围内，超出了该范围，则不构成行政不作为国家赔偿。而对非主观意志能力影响下的不可抗力我们可以借助《民法通则》中关于不可抗力的解释“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”由此可见，行政不作为与行政人员的主观过错有关系，如果主观上没有过错，客观上履行的职责，就不会存在行政不作为。[4]

(三)损害事实要件

国家赔偿责任是以损害的发生作为一个大前提。原则上，国家只赔偿直接损失，必须赔偿的间接损失由法律具体加以列举。笔者认为这是合理的，如果所有的间接损失都由国家赔偿，国家财政难担重负，而如果对间接损失一概不予赔偿，受害人的负担势必加重，使其合法权益无法保障，不符合我国法治精神的要求。损害的特定性是指在损害的程度和范围及受害人和受损害客体符合法律的特别规定时，国家才承担赔偿责任。

(四)因果关系要件

对于因果关系，笔者认为两者之间是直接关系，即行政不作为是损害的直接的，主要的原因，只有直接因果关系引起的损害才可以获得国家赔偿。例如，行政相对人申请经营许可证，工商管理部门不颁发也不拒绝，导致行政相对人遭受经济损失，这种不作为与损害之间就是直接因果关系。只要行政主体有法定的履行义务却没有履行，造成行政相对人损害，即如果行政主体积极履行义务，就可避免或减少行政相对人的损害，那么二者之间就是有因果关系。

三、行政不作为国家赔偿的完善对策

(一)加强规范行政行为

1.落实行政机关的内部管理。各行政主体依据法律、行政法规的规定另行制定详细的行政职责履行标准及程序标准，使之具体化。这一方面有利于行政机关及其工作人员有章可循；另一方面可以缩小行政机关的自由裁量权。此外，对于行政不作为的行政机关及行政人员要给予相应的内部处罚或者处分，这有利于规范其行为，督促其履行职责。也可以不定期的对行政机关工作人员进行职业道德与法律法规培训，提高行政执法人员的业务素质。

2.加大对行政机关履行职责的监督。加大对行政机关履行职责的监督可以更有效的遏制行政不作为案件的发生。对此，首先应加强行政机关之间的相互监督体系，行政机关平级之间相互监督，同时强化上级行政机关应加强对下级行政机关的引导；其次，设置大众了解信息的平台，新闻媒体可以加强对行政机关履行职责的监督，及时报道相关的不作为案件，还知情权于公众；再次，应加强行政相对人救济渠道，为公众提供多渠道的检举、申诉的路径。现行行政不作为案件行政相对人可以通过上访、复议、诉讼等方式解决。尽管方式多种，但这一个流程消耗下来漫长，不利于相对人权益的保护，在相对简单的行政不作为案件中可以考虑采取简易程序，缩短时限。

(二)对行政不作为国家赔偿程序的建议

(1)将听证制度引入行政机关先行处理程序。借鉴《行政许可法》和《行政处罚法》关于听证程序的规定，在重大、疑难、复杂、争议较大的案件中引入听证程序，使行政机关和赔偿请求人在公开透明的情况下解决行政不作为的国家赔偿问题，能够有效地遏制行政机关的规避法律、隐瞒事实、逃避法律责任等违法现象。(2)由于根据现行国家赔偿法的规定，部分国家赔偿是在相对人提起行政诉讼时一并提出的，因此，在行政诉讼中解决赔偿问题对于法院行政庭的审判人员已经具有非常丰富的经验，并且司法实践表明，由于处理行政诉讼的法官对于案情比较清楚，有利于在此基础上一并客观、公正地解决赔偿问题。另外，将行政不作为的国家赔偿适用行政诉讼法的程序规定，依据二审终审制，能够保证赔偿申请人充分地实现其诉讼权益。

(三)对行政不作为国家赔偿举证责任的建议

行政不作为与行政作为都是行政机关的行政行为。对申请人是否真正具备法定条件必须经审查后才能确认，被申请机关根据审查结果作出相应决定，并明确答复相对人，被申请机关不予审查或不予答复的行为就是不作为的行为，申请人对此不服提起诉讼，如果要求其承担举证责任则是不切实际的，不符合公平原则。

在确认行政机关存在行政不作为之后，即要判断针对该行政不作为国家是否给予赔偿，就应该让请求人和行政机关依据具体情况共同或分别提出证据证明。进一步的举证责任应转移给赔偿义务机关，倘若赔偿义务机关不能进一步证实本身的行为与损害结果之间没有因果关系，不能进一步反证和推翻请求人的主张和举证，就应当判定赔偿义务机关承担相应的责任。这种初步证明责任和进一步证明责任的分担，更能适应国家机关侵权行为的主动性和证据掌握的优势性特点，对于双方当事人都就更为公平合理。[5]

(四)对行政不作为国家赔偿责任承担的立法建议

笔者认为，在行政不作为的国家赔偿案件中，应该引入过错归责原则，根据致害各方对于损害结果发生的过错程度判断其所应当承担的赔偿责任。即(1)如果赔偿请求人的损害完全是由于行政机关的不作为导致，则由行政机关承担全部赔偿责任;(2)如果损害后果完全是由赔偿请求人自己或者第三人造成的，则由赔偿请求人自己承担全部损害后果或者由第三人承担全部赔偿责任;(3)如果损害后果是由赔偿请求人的行为与行政机关的不作为共同造成的或者由第三人的行为与行政机关的不作为共同造成的，则判断各个致害主体对于损害发生的过错程度，根据其主观过错程度判断其对于损害后果的赔偿比例。这样既不会使赔偿数额的确定由于各种因素所起作用的不同而陷于难于操作的境地，也不会像国家赔偿法中所规定的“因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的”国家不承担赔偿责任。

[1]马怀德.国家赔偿问题研究[M].北京：法律出版社,2006.

[2]吕桂民.行政不作为问题研究[D].上海:复旦大学，2011.

[3]杨小军.国家赔偿法律问题研究[M].北京：北京大学出版社,2005.

[4]皮纯协，冯军.国家赔偿法释论[M].北京：中国法制出版社,2010.

[5]杨小君.国家赔偿法律问题研究[M].北京：北京大学出版社.2005.

(责任编辑：苏 涵)

An Analysis of the State Compensation Liability of Administrative Omission

WU Chen

(ShanxiInternationalBusinessVocationalCollege,TaiyuanShanxi030031,China)

Administrative omission is the administrative act that administrative subject violates its administrative action obligation in a negative way, which shows that the administrative subject does not perform its statutory duties. Therefore, the state compensation liability of investigating administrative omission is one of the important means to control administrative omission and urge its fulfillment of administrative action obligation. The author takes the state compensation liability of administrative omission as the research object, and makes an in-depth discussion on the basic theoretical problems and typical problems in practice. There are three typical problems in the judicial practice of state compensation: the application of state compensation program of administrative omission, the sharing of burden of proof, and the liability for compensation. Through a systematic study on the problem in state compensation liability of administrative omission, the author puts forward the idea of establishing and perfecting its supervision mechanism.

administrative omission；state compensation；compensation liability

2017-03-18

武 晨(1985-)，女，河北邢台人，山西国际商务职业学院助教，法律硕士，研究方向：民商法。

DF312

A

1672-1500(2017)02-0005-04