电子证据在刑事诉讼中的运用——以微信为例

史 炜

(中国政法大学证据科学研究院，北京 100088)



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电子证据在刑事诉讼中的运用
——以微信为例

史 炜

(中国政法大学证据科学研究院，北京 100088)

在刑事诉讼领域，微信的普及使其作为一种电子证据被广泛运用。司法实务部门应根据微信的特点，将其证据效力得到最大的发挥。文章通过对电子证据的概念、特征进行分析，并针对微信电子证据在我国刑事司法实践中的运用和存在问题，提出电子证据收集、审查和运用中的完善建议。

电子证据;微信;刑事诉讼;收集;审查

互联网、大数据、云计算、物联网的快速发展使我们的生活焕然一新，其中，截止2015年微信在中国的普及率达到75.9%，甚至在一线城市高达93%。微信给人们生活带来便利的同时，也为违法犯罪活动提供新型的平台和作案手段，这也使得其在刑事诉讼中作为证据被广泛运用。电子证据被引入司法实践中既是全球信息化的必然结果，同时也是信息技术与法律法规相结合的光辉典范。我国在2012年修改了《刑事诉讼法》，首次以法律的形式明确了电子证据的地位。

一、电子证据的介说

(一)电子证据的概念

电子证据作为信息技术的产物，其类型会随着信息技术的发展逐渐增多。因此，有必要先对电子证据的概念作出界定，理论界以“狭义说”和“广义说”为主。

1.狭义的电子证据。狭义的电子证据是由计算机所产生、传送、保存的，或者是以电子的方式保存在相关储存介质中，能被应用到诉讼活动中证明案件客观事实的信息。毕玉谦教授认为，电子证据是存储在计算机系统中的，能够证明案件客观事实的数据。[1]也就是以计算机为存储介质以电子为形式证明案件事实的数据。

2.广义的电子证据。广义的电子证据是证明案件客观事实存储在介质中的信息，也可以说是依靠其他的设施反映其存储的信息所形成的数据。何家弘主张的是，任何以电子形式存在于存储介质中，通过相关设施反映出信息，被用作证据证明客观事实的一切材料及其派生物都属于电子证据。[2]

在司法实践中，若把电子证据仅确认为储存在计算机系统的数据，就会局限电子证据的范围。笔者认为电子证据是依靠相关的电子设施而形成证据链条，能够被用来证明客观事实的一切信息及其衍生物的证据。

(二)电子证据的特征

与传统形式证据想比，电子证据具有其独特的一面。

1.介质高科技性。传统书证、笔录类证据的存储介质是文本，而电子证据以电子的形式存储在U盘、移动硬盘等以科学技术为基础的现代化存储介质中。这些具备高科技技术的存储介质，往往很小的一部分就能存储大量的信息。电子证据既可以储存在固定的介质中，例如手机、摄影机、U盘等介质，也可以同时存储在网络中多台计算机的虚拟空间中，并且不受时空的限制。因此，电子证据的提取运用比传统证据有更加严格的科技性要求，通常由专门的技术人员通过操控相关的技术设施达到取证目的。

2.无形性。电子证据实质上是技术设备对电磁的记录，记录的内容不但肉眼无法识别，并且凭人的思维同样难以对其进行解读。电子证据实质是一串无形数据，必须经过相应的技术处理后才能为人所识别。如果电子证据被损坏或者删除，也必须依靠一些技术才能对这些无形的数据进行恢复。

3.稳定性。由于电子证据是依赖于各种网络信息技术产生的，那么即使这些被拷贝存储在介质中的数据被损坏或者是删除，其有关的数据信息仍然可以在互联网计算机内部找到并且恢复，通常非技术性人员很难做到完全删除电子证据。由此可见，电子证据所具备的稳定性在诉讼活动中，一定条件下会证明案件的客观事实。

4.易破坏性。电子证据对于存储介质的依赖性由此也带来了电子证据易破坏性的特征。在电子证据的生成、传输、存储过程中，生成的设备、传输的媒体、存储的介质任何一个环节出现人为或者非人为的原因造成的损坏，就有可能对电子证据的完整性产生影响。如高温、地震、设备故障等外在因素都会因为对存储介质的损坏而破坏电子数据。除此之外，电子证据还会因为技术人员的失误操作和人为篡改、删除等遭到破坏，这一特性使得对电子证据的认定变得困难重重。

二、微信电子证据在刑事诉讼中的运用及其存在问题

(一)微信电子证据运用的个案窥视

2014年7月14日，上海市普陀区人民检察院对调查耗时近2年、相关嫌疑人13人、涉案总金额将近400余万元的贪污串案提起公诉。在此案中，微信语音交流记载了被告人谋划犯罪的实时过程，形成认定犯罪事实的突破性证据。在查处涉案金额过程中，被告人将个人手机微信聊天记录、电脑中的有关文件删除得一干二净。上海市检察院司法鉴定中心对此进行相关处理，使用设备对出示文件进行扫描，没有对原始文件进行任何修改，从而确保电子证据的原始性和完整性，被删除与修改的数据全部被顺利恢复。[3]

微信信息记录是一系列冗长的二进制代码，包括微信聊天所录入的数据和能够在虚拟网络中实时传输并经过网络中心处理的相应数据。“不会撒谎的证人”是对电子证据的最直接的赞誉，但同时它依然具备能够轻易复制、方便乱改、证据保存度低的特征，其效用异常薄弱。此案中，犯罪分子便通过删除微信聊天记录，删除电脑套取截留资金的数据达到毁灭证据的目的。这是司法实践中最常见的犯罪证据毁灭手段，需要相关的技术人员对手机、电脑中被删除和修改的微信电子证据进行恢复。由以上这个案例我们不难看出，微信电子证据在给予我们破案便利的同时也带来诸多的不便，因此，细化微信电子证据在刑事诉讼中的运用规则十分有必要。

(二)微信电子证据在我国刑事诉讼中存在的问题

1.立法方面。2012年的《刑事诉讼法》将“电子证据”作为一种新的证据形式纳入其中。但由于电子证据的特殊性，很多证据收集和审查的规则并不能完全适用于电子证据。2016年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(下文简称《电子数据规定》)。但此规定仍有很多不完善之处。(1)立法未对提取电子证据的强制侦查行为与任意侦查行为作出区分。刑事侦查是一种打击犯罪的活动，但如果实施不当，就会损害到公民的合法权益。因此，为了兼顾打击犯罪与保障人权两种价值目标，应当对侦查行为进行区分。一般犯罪行为，尽可能采取对公民合法权益影响较小的任意侦查方式实施，而对于犯罪行为严重、侵犯法益较重的，且以任意侦查方式不能实现目的而不得已才可以采取对人或对物的强制侦查措施。对于强制侦查行为还必须对其实施的法定程序作出严格的规制。[4]可以说，“任意侦查是用当事人同意的方式制约侦查权，强制侦查是用司法审查的方式制约侦查权”。[5]因此，区分强制侦查行为与任意侦查行为，有利于侦查机关在实施公权力的同时保障公民的合法权益。但《电子数据规定》只规定了网络远程勘验的技术侦查要求，并未对提取电子证据的侦查行为进行区分规制，更未针对微信的具体使用范围和特点进行区分。(2)微信电子证据的举证制度尚需完善。《电子数据规定》未区分公诉和自诉案件对电子证据的举证责任进行规定。在自诉案件中，电子证据的举证具有很大的难度和信息不对等性。2014年备受关注的“秦火火”诽谤、寻衅滋事案则是一个很好的例子。在被诽谤的大多数公众人物中，很少有受害者运用法律手段维护自己的合法利益，其主要原因是在微信微博上散播的信息一旦被删除，非技术人员很难恢复。所以，在涉及到自诉案件的微信电子证据的举证问题时，要充分考虑当事人举证的经济成本和困难程度，应根据便利举证的原则，适当采取举证倒置等原则来保障当事人的合法利益，维护司法的公平正义。(3)微信电子证据的相关证据保管链规定不完善。在提取微信电子证据时，由于可以通过先进的技术手段对电子证据进行非法篡改、伪造以及销毁，微信电子证据在作为案件证据前，必须先行证明此微信电子证据保持初始状态，并没有经其他方式进行修改。《电子数据规定》第八条规定：“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”第十条规定：“由于客观原因无法或者不宜扣押电子数据及存储介质的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定证据。”第二十二、二十三条规定，法官会审查电子证据的“收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况”，并且可以查看电子证据收集、提取过程的录像。根据证据保管链制度的要求，应当自侦查阶段收集证据至审判阶段向法庭提交证据各个环节都有完整的记录，这样可以规范侦控人员收集、移转、保管证据等行为，并能够协助法官和辩护方审查判断证据的真伪。[6]虽然上述《电子数据规定》已经涉及了记录原始存储介质的封存状态的内容，但在法官审查环节还是要求重点审查电子证据的收集、提取过程，忽略了电子证据移转环节，对于保管环节也仅要求说明原始存储介质的存放地点，没有对保管的动态活动记录作出审查规定。而且虽然规定要审查电子证据收集、提取过程的录像，但对录像的移转和保管记录也应作出审查规定，这样才能保障电子证据的真实性和完整性。

2.司法方面。(1)犯罪现场难以确定。电子通讯设备中微信是完全虚拟的平台，一旦出现任何网络犯罪，对于庞大的网络信息流进行查找并采集有效的证据信息的难度颇高。明确微信网络犯罪现场存在的时间、空间，并且能够掌控犯罪现场的范围，对提取微信电子证据,查明案件真相,具有深刻影响。在司法实践中，有些微信犯罪可以以互联网为媒介通过相应的网络交易记载、网上银行支付与信息传送途径等方式锁定犯罪嫌疑人。但还有很多微信网络犯罪案件牵连的范围特别广阔，有时甚至能够横跨不同的国家及不同的地域，这使得对犯罪现场确定的难度加大。(2)微信电子证据保全难度较大。在微信电子证据提取过程中，容易受到手机、计算机网络系统设备的破坏影响，同时也会因为接触人员技术水平不高而遭到证据污染，电子证据被恶意损坏后的修复工作难度大。这些因素都使得电子证据的保全有意想不到的难度。假如无法保证电子证据的真实性与完整性，那么与此有关的任何案件关键信息都不可以采用。所以，如何有效彻底地保全电子证据成为公安司法人员所面临的全新挑战，这就需要不断完善刑事电子证据保全程序的同时，大力加强技术投入，才能够有效地保全微信电子证据。

三、完善我国刑事诉讼中微信电子证据的建议

(一)区分电子证据收集的侦查行为

如前文所述，对电子证据的收集应作出强制侦查行为和任意侦查行为的区分。世界各国对强制侦查行为一般都进行了严格的规制。英国、美国、加拿大等英美法系国家都规定了只有法官签发了人身保护令才能实施强制侦查行为。德国、日本等大陆法系国家也都设定了强制侦查令状制度，即侦查机关获得法官签发的司法令状后，才有权实施扣押、搜查、监听、拘捕等强制侦查行为。而我国没有确立人身保护令和司法令状的制度，除了公安机关实施逮捕需要检察机关批准外，其他强制侦查行为只需县级以上公安机关负责人批准，大多缺乏外部监督。

微信中“朋友圈”由于对外公开属于公共空间，提取此类信息通常不涉及侵权，因此属于任意侦查行为。但微信中对特定对象的私信应属于私人空间，是公民隐私权的保护范围，对此取证应纳入强制侦查行为的范围。只有这样，才能在调取微信电子证据与保护公民合法权益中相互协调，避免出现保障了诉讼活动而侵犯了公民权利的顾此失彼情况。

(二)完善电子数据的认证规则

就整个司法证明体系而言,法官认证这一环节的重要性无需置疑。法官对电子证据的认证同样围绕证据的客观性、关联性、合法性展开，但基于电子证据对存储介质的依赖性，法官在审查电子证据的三大属性时也应当同时对其存储介质的三性进行审查。除此之外，法官认证时还应当注意孤立的电子证据难以认定事件事实，这是因为电子证据的易破坏性所致。如果缺少其他相关证据的支持，微信电子证据的低证明力很难起到认定事实的作用。法官在审查电子证据时，还应加强对证据保管链的审查，就是对从发现特定的电子证据时起，到对那些曾经控制、监管或者接触该证据的人员的记录进行审查。[7]通过监管链条记录的方式，就能够追踪潜在的证据转移、证据污染以及证据遗失等情况。

(三)培养公民对微信电子证据运用的意识

备受关注的“秦火火”诽谤、寻衅滋事案件给我们提出警示，其一是公民对电子证据了解还甚少，没有运用证据的意识；其二是电子证据本身一旦被删除，非技术人员很难进行再恢复，应注意对电子证据的保全。因此，有必要加强公民对微信电子证据运用的认识。可以在知名度高的网站宣传公民保全微信电子证据的方法，比如对微信内容进行复制、截图并进行公证，以免证据损坏或丢失后，难以获取证据。

综上所述，笔者对于电子证据的简单探讨也只能起到抛砖引玉的作用，应当加大对电子证据的研究，提高对电子证据的认知程度，并且积极倡导电子证据在司法实践中的规范应用。不难想象，随着我国“互联网+”战略的实施，电子证据将促进我国的法治建设进入崭新的信息时代。

[1]毕玉谦.证据法要义[M].北京：法律出版社，2003.

[2]何家弘.电子证据研究方法[M].北京：法律出版社，2012.

[3]李 燕.“手机数据删了也没用，上海破获国企贪污窝案涉13人400万元”[EB/OL].http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1255797，2016-11-21.

[4]龙宗智.寻求有效取证与保证权利的平衡——评“两高一部”电子数据证据规定[J].法学，2016(11).

[5]陈闻高.论侦查的任意性与强制性——以任意侦查与强制侦查的关系为视角[J].河南警察学院学报，2015(5).

[6]陈永生.证据保管链制度研究[J].法学研究，2014(5).

[7][美]W·杰瑞·奇泽姆，布伦特·E·特维.犯罪重建[M].刘静坤，译.北京：中国人民公安大学出版社，2010.

(责任编辑：王小英)

Application of Electronic Evidence In Criminal Procedure——Taking WeChat as an Example

SHI Wei

(InstituteofEvidenceLawandForensicScience,CUPL,Beijing100088,China)

In the field of criminal procedure, the popularity of WeChat makes it widely used as a kind of electronic evidence. However, judicial practice department should maximize its evidence effectiveness according to the characteristics of WeChat. Through analyzing the concept and characteristics of electronic evidence and the application and problems of WeChat electronic evidence in China’s criminal judicial practice, the author puts forward some suggestions on the collection, examination and application of electronic evidence.

electronic evidence；WeChat；criminal procedure；collection；review

2017-03-18

史 炜(1981-)，女，内蒙古呼和浩特人，中国政法大学证据科学研究院博士研究生，内蒙古科技大学文法学院讲师。研究方向：刑事诉讼法、证据法学。

DF713

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1672-1500(2017)02-0027-04