网络服务提供者连带侵权责任的反思与重构

贾丽萍 连浩琼

（福州大学，福建福州 350108）

网络服务提供者连带侵权责任的反思与重构

贾丽萍 连浩琼

（福州大学，福建福州 350108）

网络侵权中，网络服务提供者被要求承担共同连带责任在《侵权责任法》中有明文规定。但要求网络服务提供者一律承担共同侵权连带责任在立法上有悖于请求权顺位选择，导致法律公平与效率价值失衡。因连带责任认定理论存在明显缺陷，在实践中也遇到问题，因此迫切需要重构网络服务提供者责任形态。依据网络服务提供者服务方式与服务内容划分，结合网络侵权案件具体情形，增设不当得利请求权，作为与侵权责任并行的权利救济途径，更符合权责利相适应要求，可恢复公平与效率间动态平衡，以更好保障受害人合法权益。

网络服务提供者；侵权损害赔偿；连带责任；不当得利

《侵权责任法》第36条规定，网络服务提供者未尽到注意义务而导致网络用户提供的侵权内容上传并浏览使用，侵害原权利人权益的，应与侵权行为人承担共同侵权连带责任。但因网络服务提供者服务方式与类型存在明显差异，在网络侵权案件中地位与作用不同，直接关系各方责任形态。因此，根据网络服务提供者具体服务形式，可分为四类：（1）接入服务提供者，提供光缆、电缆等硬件设施接入因特网等；（2）搜索引擎提供者，根据用户指令，通过关键词等字段信息查找，搜索相关网站与信息；（3）主机服务提供者，为用户提供存储器空间，允许用户上传信息，供他人浏览使用；（4）网络内容提供者，网络用户组织信息，通过网络平台中介作用，向公众传播信息。

一、网络服务提供者连带侵权责任的立法问题

《侵权责任法》第36条第一款规定主要针对网络内容提供者而言，而第二、三款则针对搜索引擎提供者和主机服务提供者。未采取必要措施者，要与实施侵权行为网络用户承担连带侵权责任，本质上为更好维护受害人利益，但却存在立法理论问题及实践困境。

（一）法律公平与效率失衡

因网络用户尚未实名化，隐蔽性使受害人难以找到真正侵权行为人，分散性也提高了受害人维权成本。即使找到真正侵权行为人，其也未必有足够能力承担侵权责任，不确定性不利于保障受害人合法权益。而网络服务提供者在信息网络传播过程中的消极行为，间接帮助侵权行为人，共同造成受害人损失扩大，应承担连带侵权责任。直接向网络服务提供者追责，虽可将寻找真正侵权行为人的责任转嫁给网络服务提供者，保障受害人利益，但却导致法律公平与效率失衡。

效率是法律尤其是司法实践追求的价值之一，但法律必须以实现公平为前提，因此对网络服务提供者直接适用连带侵权责任并不合理[1]。首先，受害人直接向网络服务者追责，忽略真正侵权行为人，明显与自己责任原则不符。将向侵权行为人追偿成本与风险完全转嫁给网络服务提供者，责任过重，束缚互联网产业发展。其次，网络服务种类众多，不同种类网络服务方式与内容不同，不区分原因力，规定所有服务提供者均承担连带责任，明显有失公平。再次，在互联网时代，网络信息通过转载、下载等方式传播，已脱离信息源控制，损害后果在短时间内迅速扩大，形成二次侵权。对此，网络服务提供者亦无计可施，要求其承担一切损害后果并不合理。最后，网络服务提供者在采取积极措施后，即可摆脱侵权责任，而不问侵权所获利益，存在责任疏漏[2]。

（二）请求权顺位选择失当

民法以权利为本位，在发生矛盾纠纷时，为更好维护权利人合法权益，避免遗漏，选择请求权可遵循一定顺序。王泽鉴主张按契约上请求权→无权代理等类契约关系上请求权→无因管理请求权→物权关系请求权→不当得利请求权→侵权行为损害赔偿请求权顺序检索[3]。

侵权损害赔偿请求权位于请求权最后顺位，因其是法律限制或禁止行为，按照合法行为排除非法行为逻辑，首先应考虑以合法行为为基础的请求权。侵权责任构成要件较苛刻，尤其是证明行为人存在主观过错。《侵权责任法》规定，只有网络服务提供者“知道”侵权内容存在，方可构成主观过错，但因“知道”在理论与实践中均处于模糊状态，大大增加举证难度[4]。网络服务提供者接到通知并采取相应措施后可免责，但因侵权内容而受益部分却失去合法根据，属于致使他人遭受损失而获得利益，可适用不当得利请求权要求返还。但法律上以侵权作为请求权基础，无法涵盖此部分不当利益，存在立法疏漏。因此在网络侵权中，无论是从请求权基础还是权利人利益维护角度考虑，不当得利请求权均可在侵权损害赔偿权前优先适用。

二、网络服务提供者连带侵权责任理论缺陷

民事法律关系中连带责任是指存在连带债务关系的数个债务人向债权人承担共同责任，属较重法律责任，适用必须谨慎、全面，有充分理论基础。

（一）适用连带责任正当性不足

连带责任可由当事人自行约定，也可由法律直接规定，但法律直接规定的连带责任需要满足一定构成要件，以符合正当性要求。连带责任本质是任一责任人均有义务向权利人承担全部责任，一是指对于损害结果的发生，行为人均存在主观过错，无法判断各方参与行为的原因力[6]。二是基于替代责任，如雇主对雇员，因存在类似监督管理与服从关系，产生对可追溯行为的责任，不要求主观过错，但必须以特定关系为基础。

《侵权责任法》中认定网络服务提供者应承担连带侵权责任缺乏正当性依据①《侵权责任法》第36条第3款。。首先，网络用户实施侵权行为时，未与网络服务提供者存在共同意思联络，即网络服务提供者对“加害行为”不存在必要共谋，如分工、策划等活动。其次，网络服务提供者在收到通知后，可认定其主观上存在过错，但损害扩大与否，实质上与网络服务提供者是否采取积极措施无直接联系。因互联网开放共享特性，网络信息下载传播后即脱离信息源控制，成为独立信息源，最早出现侵权内容的网站即使采取相应措施，也难以制止流散的侵权信息继续传播，无法彻底消除侵权后果，要求其对扩大损失承担侵权连带责任不切合实际。此外，网络服务者对用户提供信息无审查义务，以保障互联网与文化产业发展的观点在学界已经达成共识，在国外已有相关规定与实践②英国“费用措施法案”（The draft costs statutory instrument）See Jennifer M.Urban＆Laura Quilter,Efficient Process or“Chilling Effects”? Takedown Notices Under the Digital Millennium Copyright Act,22 Santa Clara Computer＆High Tech L.J.667(2006).，因未尽到相应注意义务而认定为共同侵权并科以连带责任，无充足法理依据。网络服务提供者与用户间无明确监督管理方与下属职员关系，适用替代责任也缺乏理论支持[5]。

（二）不符合过错责任原则

一般主机服务者仅提供技术支持，但也有提供技术支持同时，提供相关内容供用户浏览使用者，如搜狐、新浪等。了解网络服务提供者在信息传播过程中的具体作用，厘清法律关系，明确法律地位，方可准确界定其责任形态。《侵权责任法》规定网络服务提供者承担侵权连带责任，不符合自己责任原则。网络信息内容提供者与作为中介的搜索引擎提供者及主机服务提供者在网络侵权中作用不同，因此在认定侵权责任时，应根据不同服务内容明确区分。

对接入服务者而言，仅可控制是否接入网络，无法选择和编辑网络传输信息，仅是实质性非侵权用途服务，实践中一般不认为其构成侵权，也不承担侵权责任。而搜索引擎提供者在搜索信息中，可根据用户指令筛选信息，参与信息交流，因此通过搜索引擎链接找到侵权信息，可构成帮助侵权。主机服务提供者主要提供检索、链接、存储信息等技术服务，在信息交流中处于协助第三方，认定侵权构成，关键是主观上是否存在过错，即是否知道侵权行为人实施侵权行为[6]。根据其在网络侵权中的中介作用，应承担第三方主体特殊责任。而对于网络内容提供者，因提供内容侵权，应承担全部侵权责任。

三、网络服务提供者连带侵权责任实践困境

《侵权责任法》规定网络服务提供者承担连带责任，但因理论缺陷，导致实践中也存在问题。如2016年2月26日，最高院发布苹果公司、北京阅读纪文化有限责任公司侵害作品信息网络传播权纠纷申请再审民事裁定书，作家联盟阅读纪公司获胜，此信息网络传播权案件经历一、二审，直至再审，得以告终。再审中，争议焦点之一为苹果公司是否应负有较高注意义务，对第三方侵权行为是否属于应知③（2015）民申字第1853号《中华人民共和国最高人民法院民事裁定书》，中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/content/content? DocID=1b469830-957a-4f8f-a48d-e23708b35af3&KeyWord，2016年10月20日访问。。这不仅是个案争议焦点，也是多数信息网络传播权侵权案件关键。

（一）主观要件难以适用

《侵权责任法》规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”确认网络服务提供者是否应承担侵权责任，判断其主观上是否“知道”是关键。“知道”包含明知已为共识，但是否包含应知，立法上未清晰界定，理论上也未达成共识，司法实践中处于混乱状态，直至2014年，最高院发布《规定》指出，应综合考虑网络服务提供者是否以人工或自动方式推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式处理侵权网络信息④参见法释〔2014〕11号《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条。。此规定实质上间接规避理论争议，但如上述案例，在具体适用时，仍需理论指引与支持，方可清晰界定。

美国《第二次侵权法重述》将“知道”分三层定义，即“明知”“有理由知道”“应知”。此论述获得部分学者支持，即包含“应知”。在认定侵权责任时，即使网络服务提供者未接到通知，但根据相关证据，依然可推定其有理由或应当知道侵权行为存在[4]。也有学者持相反意见。如杨立新认为：“将知道解释为应知，是不正确的。因认定网络服务提供者对用户利用网络实施侵权行为负有应知义务，自然会迫使其负担事先审查义务。”[7]一旦确立事先审查义务，互联网高效便捷、互利共享及去中心化等发展优势将难以为继，不利于互联网产业发展；对网络用户而言，因网络服务提供者审查义务，必然导致用户使用网络成本提高，审查上传内容，也不利于公民隐私、言论自由等宪法权利保障，违背互联网运营中客观规则与秩序[8]。因此，网络服务提供者对用户上传内容不负审查义务已在学界达成共识，如“知道”包含“应知”，则与此共识产生矛盾，陷入无限循环论证。在立法与理论上均无法厘清“知道”具体内涵时，法院对《规定》内容理解不同，取决于法官自由裁量，类似案件不确定性增大。

（二）原告举证责任承担

2016年1月29日，最高院发布《武汉康健妇婴医院有限公司与华盖创意（北京）图像技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷申请再审民事裁定书》，驳回华盖创意（北京）图像技术有限公司再审申请。此案再审中，焦点是华盖公司提供证据能否证明康健医院实施被诉侵权行为⑤（2015）民申字第2122号《中华人民共和国最高人民法院民事裁定书》，中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/content/content? DocID=c4f40015-7ad1-4aea-916f-a1179e84be71，2016年10月21日访问。。纵观案件，可知原告在侵权案件中承担的举证责任对案件发展至关重要。

民事纠纷遵循谁主张谁举证规则。侵权认定一般由侵权行为、主观过错、损害结果、因果关系要件构成。在网络侵权中，这些要素逐渐成为受害人维护权利，寻求救济的障碍。

主观过错是明确侵权责任关键因素，证明网络服务提供者是否知道侵权行为，对于非专业网络服务工作者而言，难以实现。大多数受害人不了解网络服务运营方式与内部管理，缺乏专业知识与经验。受害人无法了解网络服务提供者是否对网络用户提供信息管理与技术支持，即使真实存在，也难以发现并把握这些证据信息[9]。即使受害人证明网络服务提供者已收到相关通知，认定其处于“明知”状态，认定侵权还需证明其未及时采取删除等措施。网络服务提供者未能及时删除是因客观原因抑或主观恶意拖延为另一难题。在损害结果上，受害人因侵权行为而遭受损失难以认定，特别是对人格权、知识产权、商业秘密权等。对司法实践中提出的根据侵权行为方式、侵权人责任承担能力、侵权人主观过错等因素综合考量，仍无法得出损害确定方案，各地处理不同。《侵权责任法》规定网络服务提供者对损害扩大部分承担连带责任，但数额在实践中也难以确认。具体而言，即网络服务提供者收到通知至采取措施间是否应存在一定时间期限[7]。互联网运营中，大量信息高速传播，在每一时间节点获取量巨大，因此时间节点确定对责任承担影响不可忽视。对此立法与实践均未能统一规范，导致受害人难以证明并认定具体损失[10]。

（三）受害人合法权益保障缺乏

《侵权责任法》规定，网络服务提供者在一定条件下，对网络用户侵权行为承担连带责任。这是在难以确定真正侵权行为人情况下，对侵权受害人权利救济的便捷方式。但通过对网络服务提供者科以连带侵权损害赔偿责任，看似倾向于受害人，给予权利人最大权利保障，但实则未给受害人带来真正权利救济。因信息网络提供者对于网络信息无审查义务，满足法定条件即可获得避风港原则庇护：（1）控制范围内信息由网络用户提供，公开相关名称、联系人与网络地址；（2）未改变服务对象提供的信息；（3）不知道也没有理由应知道用户提供信息侵权；（4）未从侵权信息中直接获得经济利益。在此情况下，原告因无法找到真正侵权行为受益者或根本不存在因侵权而受益主体，侵权行为人难以确定等原因无法获得权利救济[12]。

获得避风港原则保护的网络服务提供者，只要遵循“通知—删除”规则，即可免责[12]。此规则通过赋予网络服务提供者相应义务，换取又一道安全保障。网络服务提供者在未删除侵权内容前，无论实际上是否真正知道侵权行为存在，因侵权行为而获得的点击量与相关广告收益等真实存在。利益获取侵犯受害人合法权益，且在侵权内容被删除后即失去合法根据。仅因删除行为而免于承担此部分责任并不合理，明显不利于受害人合法权益保障。即使受害人找到真正侵权人，也可能因行为人未获得实际经济利益或承担责任能力不足，无法弥补受害人损失。

四、网络服务提供者责任形态重构

从受害人角度而言，仅以侵权损害赔偿请求权作为网络服务提供者在侵权事件中责任形态，无法绕开构成侵权责任要件，证明网络服务提供者具有主观过错环节对部分受害人形成阻碍，真正冲破四重阻碍获得权利救济者较少。从网络服务提供者角度而言，对网络服务提供者适用连带侵权责任，不仅忽视各类网络服务形式的明确差别，且在侵权责任形态适用上存在理论与实践缺陷。受害人合法权益应获得法律救济，在明确区分各类网络服务提供者责任基础上，需重构网络侵权中相关主体责任形态。

（一）网络服务提供者责任形态

实践中，网络服务提供者对网络侵权受害人主要承担侵权连带责任。但对在侵权案件中起不同作用网络服务提供者的责任判定，应有所不同。对网络接入服务者而言，主要通过硬件设施，如光缆、电缆等，使用户自由进入互联网，在信息传递中起传输渠道作用。传输信息遵守网络用户指令或依靠自动技术，在信息传输中，接入服务者无法审查传输信息内容，主观上不存在恶意。客观而言，只有断开链接方可彻底防止网络侵权，但不利于信息网络产业发展。因此，实践中一般不将网络接入服务者作为网络侵权案件责任主体。即对网络接入服务者而言，在网络侵权案件中不承担责任。而网络内容提供者在主动为用户提供信息存在侵权情形下，需承担侵权责任。因其对提供给用户信息负有审查义务，可选择和编辑信息，因此存在主观过错与具体侵权行为，完全符合侵权责任构成要件，根据《侵权责任法》第36条第一款规定，应承担侵权责任。

对于搜索引擎提供者与主机服务提供者而言，根据《侵权责任法》第36条第二、三款规定，在不履行“通知——删除”义务情况下，就扩大损失部分与侵权人承担连带侵权责任。此责任形态设置，未在实践中取得较好成效。当受害人掌握充足证据，完全满足侵权构成要件，则可选择侵权损害赔偿请求权维护自身利益。同时，根据《著作权法》规定，侵权人应根据情况，承担消除影响、赔礼道歉等责任，并按照权利人实际损失赔偿⑥《中华人民共和国著作权法》第48、49条。。这对受害方而言，可完全弥补财产损失，挽回或减轻精神与名誉损害。因此，侵权损害赔偿请求权可保护受害人合法利益。

图1 网络服务提供者的责任形态

但在实践中，网络侵权中受害人往往为个人，处于弱势地位，难以取得足够证据满足侵权要件。可增设另一种方式，作为与侵权损害赔偿请求权并行的维权途径，更全面维护受害人合法权益（见图1）。

（二）增设不当得利请求权维权途径

鉴于侵权责任对网络侵权受害人保护存在不足，增设不当得利请求权作为与之并行的制度，减轻受害人举证责任，将关注焦点从侵权构成要件转移到以下方面：一是搜索引擎提供者与主机服务提供者在受害人权利受损中具体作用；二是二者是否因侵权内容而获得不当利益。

对于搜索引擎提供者而言，其根据用户输入信息搜索，建立目录、索引与超文本链接等，方便信息查找。要求搜索引擎提供方逐一审查提供者上传的大量信息，不切实际且不符合信息高速快捷传输要求，应受到避风港原则保护。

但在网络侵权中，因主机服务者对侵权信息的存储，搜索引擎提供者对侵权信息的检索、链接，均加快侵权信息传播速度，扩大传播范围，从而扩大侵权损害程度。主机服务提供者与搜索引擎提供者均在侵权信息传播过程中受益，在“通知——删除”避风港原则下，存储和传播侵权信息利益失去合法依据，履行删除义务后不需承担侵权责任，极大损害受害人合法权益。

在民法上，依据请求权顺位，在侵权损害请求权前，不当得利请求权也是维护当事人合法权益方式。不当得利构成要件包括：（1）一方取得财产利益；（2）一方遭受损失；（3）利益获取与损失间存在因果联系；（4）无法律根据或事后失去合法依据[13]。结合网络侵权事件，搜索引擎提供者与主机服务提供者因侵权内容获得的点击量、广告费等是明确、具体、真实存在的，即符合取得财产利益要求；在受害人因侵权而遭受损失基础上获得；因他人侵权行为而获益与受害人损失存在直接因果关系；采取积极措施后，收入失去合法依据。符合不当得利构成要件，无论是否知道侵权事实，是否采取侵权措施，均应承担法律责任。即作为不当得利受益人，在得知因侵权而受益并使他人遭受损失时，承担返还不当利益义务。

在网络侵权案件中，针对网络服务提供者服务方式与内容，具体情况具体分析，特别在无法证明侵权事实，而搜索引擎提供者与主机服务提供者获得不当利益时，适用不当得利可取代侵权损害赔偿请求权，便于及时维护其合法权益[14]。但在受害人遭受损失，而相关网络服务提供者无获利时，因构成要件欠缺，不当得利应让位于侵权责任，二者是相互补充且可并存的救济渠道。

（三）增设不当得利请求权现实意义

不当得利起源于罗马法，规定不当得利请求权是以请求给付特定标的物为内容的对人诉讼，最初仅承认给付型不当得利形式[15]。学者基于此认为，就网络侵权案件，权利人与利害关系人作为受损人，一般处于被动地位，不存在给付行为，因此不适用不当得利请求权。但现代民法逐渐认可其他非给付型不当得利，包括因受损失者事实行为造成的他方不当得利，因受益人实施侵权行为发生的不当利益，以及由第三人行为或自然事件等发生的不当得利，使不当得利在构成要件、理论基础等方面发生重要变化。网络侵权案件基于第三人行为的不当得利请求权，因第三人行为使权利人与利害关系人受损，受益人获得利益，受损人可向受益人主张返还。

还有学者认为，如行为人通过网络平台传播他人隐私信息，行为人未获得任何经济利益，而权利人人格权、隐私权等重要权利遭受侵犯，不当得利请求权无法对此给予应有救济[1]。不当得利请求权与侵权损害赔偿请求权效力范围不同。不当得利请求权仅主张财产权利，而侵权损害赔偿请求权不仅包括赔偿受害人全部实际损失，还可要求加害人消除影响、赔礼道歉。正因两种请求权存在竞合与区别，在具体案件中，基于一个法律事实，产生两个实体意义上的请求权，应赋予当事人选择权利。因此，针对我国当前仅适用侵权责任单一请求权现状，笔者认为迫切需要增加不当得利请求权制度。

首先，增设不当得利请求权，更符合请求权顺位选择。重构网络侵权中网络服务提供者责任形态，应追根溯源，依照请求权顺位重新检索。因网络服务提供者与受害人不存在契约、物权、无因管理等确切关系，而侵权损害赔偿责任形态位于不当得利之后，且无法完全解决理论与实践难题。根据请求权顺位选择，增设不当得利请求权，与侵权损害赔偿请求权并行，供当事人选择。在网络侵权案件中，不当得利与侵权损害赔偿请求权存在一定竞合，两种方式在不同案件中适用效果不同，应由当事人自行选择更好维护自身权利的途径[13]。

其次，增设不当得利请求权，根据不同类型网络服务提供者在网络侵权中具体作用，弥补侵权责任无法追偿及过于严苛部分，更符合民法自己责任原则。《侵权责任法》未具体划分网络服务提供者，机械化地规定承担连带责任，加重网络服务提供者法律责任，限制互联网产业发展。网络服务提供者服务内容与服务方式不同，承担责任或受避风港原则保护应有差别。主机服务提供者按照用户命令存储和传输信息，难以审查编辑全部信息，追究其侵权责任不合理。但因侵权内容，尤其是被热搜或大量点击、浏览的信息，主机服务者从中获得利益明确具体，在确认为侵权内容被删除后，成为不当得利，负有返还义务，此情况下适用不当得利请求权更合理。

再次，增设不当得利请求权更利于受害人权利保障[16]。不当得利与侵权损害赔偿请求权竞合，由当事人根据需要与证据等自行选择。侵权损害请求权无需寻找真正侵权行为人，而是直接要求网络服务提供者承担责任，可降低过高维权成本，规避获赔风险，及时保障受害人权利。但在网络服务提供者借助避风港原则规避责任时，增设不当得利请求权，使受害人可追究因侵权行为获益主体责任，要求其履行返还不当利益义务，减少受害人权益保护疏漏。

最后，增设不当得利请求权，体现法律公平正义价值追求。此责任形态重建，使避风港原则适用条件更严格，限制其作用范围，阻断网络服务者逃避责任途径。无论能否证明其在主观上知道侵权内容存在，侵权责任能否成立，均无法逃避因不当获利而应承担的返还义务。看似责任形态更严格，但实际效果更体现公平。因网络服务提供者仅在受益范围内返还，并未影响正常运营，较之因侵权而被转嫁的连带责任而言，不当得利选择更符合责任义务公平分配。在网络侵权中，网络服务提供者承担相应责任，受害人得到充分权利救济，真正侵权行为人难以逃避责任，各方权利义务合理配置，体现法律公平公正的价值追求。

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贾丽萍（1975-），女，福州大学法学院副教授，博士，研究方向为知识产权法。