环境侵权视角下耕地镉污染治理责任研究

郝亮李颖明程多威

（1.中国科学院科技战略咨询研究院，北京 100190；2.中国科学院大学，北京 100049）

环境侵权视角下耕地镉污染治理责任研究

郝亮1,2李颖明1程多威1

（1.中国科学院科技战略咨询研究院，北京 100190；2.中国科学院大学，北京 100049）

以环境侵权理论为视角，针对耕地镉污染治理责任研究不足，在分析污染成因基础上，区别工矿与有色金属冶炼企业、农业生产主体、农资生产商三类侵权主体；通过类型化方法，以是否遵守相关法律法规及是否以营利为目的双重维度将侵权主体责任划分为四种情况，即惩罚性赔偿、一般性赔偿、惩罚性补偿、一般性补偿。为处理环境侵权理论争议提供参考，有利于落实“污染者治理”的环境保护原则。

环境侵权；耕地镉污染；类型化；治理责任

一、引言

我国土壤污染危害日益凸显。与治理模式较清晰的棕地相比，耕地污染治理面临更大挑战①耕地污染治理的挑战主要在于其双重外部性：一是污染治理具有典型的正外部性；二是为保障粮食安全，基本农田只能生产效益较低的主粮，从这种意义上说也具有一定外部性。因此，世界上大多数国家均对粮食生产者予以补贴，较低的比较效益是耕地污染治理尚无成熟商业模式的重要原因之一。。在耕地污染中重金属等无机污染治理周期很长。目前，重金属污染对我国耕地环境质量和农产品安全构成严重威胁[1]，其中，镉污染危害较严重，极易在土壤——作物系统中迁移，影响作物正常生长，高毒性与强致癌性等严重危害人体健康[2]。根据学者估算，人为来源输入导致我国耕层土壤（0～20 cm）的镉年均增量达4 μg·kg-1，若不采取有效措施，几十年后大部分耕地的镉含量必然超标[3]。

2016年5月，国务院印发《土壤污染防治行动计划》，要求加快污染土壤治理，并从十方面提出具体要求。虽然“土十条”对治理与修复主体有所涉及，但可行性不强。就已有研究而言，耕地污染责任研究相对较少，且大多被置于土壤污染责任分析框架，形成污染者治理、修复后追责以及政府担责等观点[4]。这些观点具有一定合理性，但形式单一，无法有效区分城市棕地、矿山与耕地等，基于此，张秀秀[5]以类型化方法论述耕地污染治理主体责任，在一定程度上弥补了原有研究的不足。不同于农药与农膜等污染，耕地重金属污染，特别是镉污染危害更重且成因复杂，治理责任划分难度更大，现有研究在一定程度上滞后于实践需求。因此，加强耕地镉污染治理责任研究迫在眉睫。

二、文献综述与问题提出

（一）环境侵权文献综述

目前，环境侵权研究可归为三类：第一，重点讨论环境侵权的归责原则。归责原则是指行为人的行为或物件致他人损害情况下，根据何种标准确定行为人的侵权民事责任，在侵权法中居于核心地位[6]。理论界争论焦点是环境侵权行为适用于无过错责任抑或过错责任归责原则。通说认为，因后果严重说、过错难以证明说和污染者获利补偿说在理论上解释了无过错责任正当性，使《侵权责任法》第65条②《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”、《环境保护法》第41条③《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”以及《民法通则》第106条第3款④《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”确立环境侵权的无过错责任[7]，主要从加强受害人救济、分配正义角度考虑，彰显法律公平。但也有学者认为环境污染侵权责任适用过错责任原则，并分析无过错责任原则的不合理[8-10]；甚至有学者认为《民法通则》确立了环境侵权过错责任归责原则，其第124条⑤《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”的限定语——“违反国家保护环境防止污染的规定”是过失客观化的表现[11]，只有违反国家规定才构成侵权。

第二，主要关注环境侵权的构成要件。目前学术界存在“二要件说”和“三要件说”两种观点，前者认为环境侵权责任的构成要件由环境损害事实及环境污染行为和损害事实之间具有因果关系两部分组成[12]；后者依据不同归责原则增加新要件，进一步细化为两种主张：一是环境污染行为具违法性，采取过错责任归责原则[13-14]；二是行为人只要实施污染环境的行为即采取无过错责任的归责原则[15]，但本质上仍是第一类的延续。文献分析表明[16]，构成要件的讨论主要集中于环境污染事实和环境污染损害事实关系的认定问题，并产生高度盖然说（包括优势证据说和事实推定说）、疫学因果说、间接反证说等观点，本质均是一种推定因果关系，目的在于保护弱者[17]。一般而言，受害人仅需证明污染者排放了某种污染物，其与损害间具有时空关联并导致损害发生，法院即推定污染者行为与损害间有因果关系。污染者必须证明其行为与损害间不存在因果关系，否则须承担相应法律责任。

第三，重点研究环境侵权的责任划分。在司法实践中，环境侵权单独责任承担相对简单，即侵权主体为两个或两个以上，只要损害可分割，依然可被化解为单独侵权，进而转化为单独责任问题。但在现实环境侵权中，因不同污染者间是否具有意思联络，排放的污染物间是否发生累进、互补、相抵、竞合、多者择一等复杂反应，使环境侵权责任划分十分复杂，激发学者探索欲望。如竺效以危害环境行为人间是否存在意思联络、共同过失或故意与过失结合的情形为依据定性分类；再以“单个行为是否造成环境侵权损害”和“最终表现的同一不可分的环境侵权损害是否由导致损害的某单个行为独自造成”两个因素，将无过错联络之数人侵权行为进一步分为四类[18]。黄凯以因果关系为分类标准，结合风险责任区分无意思联络人的最终责任，认为环境择一危害行为与环境聚合危害行为的风险责任为连带责任，最终责任为平均分担，而环境加算危害行为的风险责任为按份责任，最终责任以比例分担为原则，平均分担为补充[19]。

最后，环境侵权包括因耕地镉污染造成流转价格降低，侵犯耕地承包者的财产权；因耕地镉污染导致农产品镉含量超标造成的收入损失，侵犯农业生产者财产权；因耕地镉污染导致农产品镉含量超标，侵犯消费者健康权。本文以耕地镉污染侵犯承包者的财产权为研究对象。

（二）问题提出

首先，对于侵权者而言，采取无过错还是过错归责原则是关注重点。本文赞同环境侵权无过错归责原则，但承认质疑者反驳具有一定道理。从理论而言，现代社会个人生产、生活均伴随环境污染，在如此广泛的领域采取无过错责任，是对民事主体制度核心价值以及个人主动性、积极性和进取精神等现代社会活力源泉的否定。从实践而言，并非所有国家均采用无过错归责原则，如德国民法中的“干扰侵害”、法国民法中的“近邻妨害”、日本法中的“公害”和英美侵权法中的“妨害行为”等，在无特别规定情形下，至今仍适用过错责任。学者试图综合不同观点，如有学者提出在以环境学规律区分不同类型污染侵权基础上，构建相应归责原则[11]，但未解决核心问题。

其次，侵权构成要件间的因果关系复杂。耕地镉污染具有多源性与加算性⑥此处的加算是指“质的加算”，即两个或两个以上无过错联系的加害主体的单个加害行为在性质上均不足以造成环境侵权损害的发生，只有当这些单个的危害行为结合在一起，发生相互作用，使污染相对于单个排污行为产生质变时，才造成一个不可分割的损害。：既包括工矿排放、有色金属企业冶炼、污水灌溉以及含有重金属动物源肥料与化学肥料的施用，又包括成土过程偏高的重金属背景值，还与耕地土壤的pH值等理化性质密切相关，三者间既有简单的数量叠加，也有复杂的相互作用，现有研究支撑作用明显不足。

最后，针对不同主体的侵权行为，如何合理划分治理责任是无法回避的问题。

三、实证分析

（一）类型化解决方案

类型化是在共同范围和边界下，抽取与整合研究对象的共性，提出具有一定解释力的假设或理论模型，关键在于找到适合的归类标准，即典型代表的共性[20]。在耕地镉污染中，通过对不同主体在不同情形下的类型化分析，有助于获得整体性认识，为不同主体的责任划分提供参考并提出解决方法。

在环境侵权研究中，本文虽赞同无过错归责原则，但不认同将合法行为下的过失与非法行为下的过错等同视之。法律预先对行为模式做出确定性规范，以便给社会主体提供明确的行为指引，行为人只要遵照法律做出行为选择，其行为在法的价值观念判断上即具有正当性和非责难性[8]。如不区分合法与非法下的行为，法律即失去行为指引功能，不仅影响法律严肃性，且最终对社会福祉带来消极影响。因此，本文在不改变无过错归责原则情况下，建议依据是否遵守相关法律法规，将侵权行为划分为“客观”和“违法”两个基本类型。首先，承认“侵权”是对无过错归责原则的坚持，再以类型化方法分类，回应反对者质疑；其次，将环境侵权类型化为“客观”与“违法”两种情况，阐明构成要件中相关行为人承担责任的原因与依据；最后，针对环境侵权后的责任划分，本文采用赔偿与补偿两种方式，参照相关法律法规⑦《海洋生态损害赔偿费和损失补偿费管理暂行办法》，明确区分缴纳“海洋生态损害赔偿费”和“海洋生态损失补偿费”分别对应的情形。与研究[21]，赔偿是因违法行为造成环境污染应承担的责任，而补偿在合法行为造成环境污染的情况下适用。因此，对于侵权者而言，当其发生客观侵权行为时，应承担补偿责任；发生违法侵权行为时，应承担赔偿责任。差异化研究不同类型侵权行为，不仅可有效解决目前研究困惑，还可增强环境损害赔偿制度设计的合理性与说服力。

（二）构成要件与侵权主体识别

1.构成要件：耕地镉污染成因分析。关于构成要件的组成，目前环境损害事实确凿，大量案例表明，耕地镉污染危害明确存在，但环境污染行为和损害事实间的因果关系研究不足。本文通过分析耕地镉污染成因深入探讨。

首先，外源性输入是造成我国耕地镉污染的主要原因。对比1990年国家环保局发布的重金属含量与2014年环保部与国土资源部联合公布的《全国土壤污染状况调查公报》可知，农田土壤中的镉元素是近几十年经济快速发展中大量排放的结果。研究表明，每年进入耕地的镉高达1 417 t，各种途径排出的只有178 t，净累积1 239 t[22]。我国耕地土壤中的镉来源于养殖业的动物源肥料778 t，占总输入量的54.9%；大气沉降493 t，占总输入量的34.8%；化学肥料共计113 t，其中复合肥89 t，磷肥24 t，氮肥和钾肥0.61 t，其他农业投入品不足1 t，占总输入量8.0%；余下2.3%来自污水灌溉、交通运输、农药与农膜等途径[23]。

其次，成土过程中偏高背景值是加剧我国部分地区耕地土壤镉污染的重要原因。一项针对全国耕地土壤重金属背景值的研究表明，镉含量超过0.1 mg·kg-1的省份（含直辖市）数量达15个，占统计样本量的一半，主要分布在我国西南、中南和西北地区，按耕地土壤镉含量由高到低依次为贵州省、广西壮族自治区、云南省、湖北省、上海市、青海省、重庆市、山西省、湖南省、江苏省、新疆维吾尔自治区、甘肃省、宁夏回族自治区、江西省和辽宁省[24]。虽然从严格意义上而言，只有贵州省耕地土壤镉的背景值超过《农用地土壤环境质量标准》（征求意见稿）的规定，但其余14个省（市）因偏高的背景值压缩了土壤的环境负载容量[25]，增加耕地镉含量超标风险。

图1 耕地土壤镉污染成因⑧图中的实线箭头表示直接污染，粗虚线箭头表示直接加剧污染，细虚线箭头表示间接加剧污染。另外，图中虽涉及政府责任，但由于其责任研究属于行政诉讼法范畴，不宜置于环境侵权框架下分析。

最后，耕地土壤pH值等理化性质的改变也影响镉的危害程度[26]。一方面，当镉含量超标，但土壤pH值较高时，耕地质量不会降低。如英国西普汉姆村的土壤镉含量虽然高达998 mg·kg-1，但因土壤呈碱性，村民摄取的镉不及世界卫生组织设定容许摄入量（7 ug·kg-1人体/周）的一半。另一方面，在总量达标情况下，当土壤为酸性时，即存在风险。如日本妇中町与我国韶关上坝村周边稻田土壤镉含量最高值仅为4.65和0.74 mg·kg-1，但因土壤为酸性，妇中町村民摄取量高达容许摄入量的10倍，而上坝村村民仅从大米中摄取的镉就超过容许摄入量的33%[27]。此外，实验证明，在土壤pH＜4.5时，土壤中的铁氧化物对镉几乎无吸附能力，但当pH升至6.0时，则可吸附大部分的镉[28]。《农用地土壤环境质量标准》（征求意见稿）中的镉含量限值也表明，pH值越低其限值越小：当pH＞7.5时，总镉限值为0.6 mg·kg-1，而当pH≤5.5时，总镉限值降为0.3 mg·kg-1。近年来，过度施用化肥与不合理耕作方式致使我国全域土壤酸碱度下降了0.13～0.80个pH单位，意味着土壤酸度增加1.35～6.31倍，这种变化在自然界需数万年时间积累[29]，土壤酸化明显加重我国耕地镉污染的危害程度。

如图1所示，我国耕地镉污染成因十分复杂，既有大气沉降、污水灌溉、施用动物源与化学肥料等输入性直接污染，又有部分地区耕地镉背景值偏高等直接加剧的污染，还有因土壤pH值等理化性质恶化而增强镉的危害性等间接加剧的污染。

2.侵权主体识别。美国《超级基金法案》第107条⑨《超级基金法案》第107条（a）规定：“污染场所的治理费用由下述主体承担：泄漏危险废物或有泄漏危险的设施的所有人或营运人；危险废物处理时，处理设施的所有人或营运人；危险物品的生产者以及对危险废物的处置、处理和运输做出安排的人以及由其选择危险废物处理场或设施的运输者。”明确要求造成污染的所有潜在责任人承担责任。工矿企业与有色金属冶炼企业通过大气沉降和污染灌溉水源等途径向耕地排放金属镉；农业生产主体通过施用超标的动物源肥料和化学肥料等增加土壤镉含量。同时，不合理施用化肥还会通过恶化土壤pH值等途径加重耕地重金属污染程度。因此，企业和农业生产主体是首要侵权主体。

动物源肥料与化学肥料等农资生产商，虽无污染耕地的直接行为，但也应被认定为次要侵权主体，这符合国际上土壤污染防治主体普遍存在的扩大化倾向，原因在于危险行为人在实施行为时，应预见或已经预见该行为会对土壤环境造成损害，所以要求其承担连带责任具有正当性。如美国著名法官哈特论述：“不能允许任何一个潜在的责任人从逻辑网眼中逃掉。他是一个制造危险的人，应当让他来破解由于他制造的危险而引起的难题。”[30]此外，对于部分地区耕地镉背景值偏高引起的天然超标，因其源于自然环境禀赋而非人类活动，因此不适用于环境侵权原则。

（三）侵权主体责任划分

关于侵权主体责任，除“客观”与“违法”划分外，按照侵权行为是否以营利为动机，还可分为两种情形。结合本文分析可知，工矿与有色金属冶炼企业、农业生产主体、以及农资生产商虽有环境侵权行为，但主观动机不同。企业向环境排放的镉与农资生产商在肥料生产中带入的镉是生产过程的副产品，治理必然增加成本，因此该行为大多有意为之，属典型的负外部性，应承担惩罚性治理责任；而农业生产主体的主观意愿是为增加农产品产量与提高土壤肥力，并非故意破坏耕地环境，也没有因其获益，应承担一般性治理责任。

共同但有区别的责任不仅是重要的国际环境法原则，也适用于耕地镉污染治理中不同侵权主体的责任问题。如表1所示，依据污染行为是否违反法律规章和是否以营利为动机将侵权主体责任划分为四类：当主体侵权行为违反法律规章并以营利为动机时，应承担惩罚性赔偿责任，如承担非法超额排放部分的治理费用；当主体的侵权行为未违反法规但以营利为动机时，应承担惩罚性补偿，如在量化不同行业不同工艺产生的镉排放基础上征收产品的从量税；当主体侵权行为违反法律规章但不以营利为动机时，应承担一般性赔偿，如承担适当的修复任务；当主体的侵权行为未违反法律规章且不以营利为动机时，应承担一般性补偿，如采取环境友好的种植方式。

表1 耕地镉污染侵权主体责任承担方式

四、结论与展望

研究耕地镉污染治理责任划分具有重要意义。本文在梳理环境侵权理论基础上，以类型化视角，依据行为是否违法将其分为“客观侵权”和“违法侵权”，在一定程度上回应了反对者质疑，有利于实现以“补偿”与“赔偿”两种途径划分侵权人的责任承担方式；并通过分析耕地镉污染成因，识别不同污染情形的侵权主体，再依据是否以盈利为动机进一步优化责任承担方式。本文存在两方面问题有待深入研究：一是关于侵权中“客观”与“违法”、责任承担中“惩罚性”与“一般性”的划分与现行法律法规间的关系需进一步梳理；二是如何细化由此衍生的惩罚性赔偿、一般性赔偿、惩罚性补偿以及一般性补偿等担责方式的内涵与表现形式及在实践中的具体应用。

［1］陈能场,郑煜基.中国土壤污染治理急务[J].中国经济报告, 2015(11).

［2］澎湃新闻网.农产品超标来自土壤污染？这10方面说明没那么简单[EB/OL].（2015-03-02）[2016-12-05].http://www.thepaper. cn/newsDetail_forward_1307007

［3］张桃林.科学认识和防治耕地土壤重金属污染[J].土壤,2015(3).

［4］刘丹,魏鹏程.论中国土壤污染防治法律的完善[J].资源科学, 2008(4).

［5］张秀秀.耕地污染治理责任主体类型化初探[J].河北工业大学学报（社会科学版）,2015(4).

［6］王利明.侵权行为法[M].北京:法律出版社,1996.

［7］张宝,张敏纯.环境侵权的微观与宏观——以《侵权责任法》为样本[J].中国地质大学学报（社会科学版）,2010(3).

［8］薄晓波.回归传统:对环境污染侵权责任归责原则的反思[J].中国地质大学学报（社会科学版）,2013(6).

［9］王成.环境侵权行为构成的解释论及立法论之考察[J].法学评论,2008(6).

［10］王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读[M].北京:中国法制出版社,2010.

［11］张宝.环境侵权归责原则之反思与重构—基于学说和实践的视角[J].现代法学,2011(4).

［12］王利明.民法·侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社, 1993.

［13］曹明德.环境侵权法[M].北京:法律出版社,2000.

［14］刘超.环境侵权行为违法性的证成与判定[J].法学评论,2015(5).

［15］刘北溟.从《侵权责任法》看环境污染侵权的民事责任构成要件[J].环境保护,2011(Z1).

［16］胡学军.环境侵权中的因果关系及其证明问题评析[J].中国法学,2013(5).

［17］黄萍.环境污染责任构成要件再探讨——兼评《侵权责任法》的相关规定[J].行政与法,2011(3).

［18］竺效.论无过错联系之数人环境侵权行为的类型——兼论致害人不明数人环境侵权责任承担的司法审理[J].中国法学, 2011(5).

［19］黄凯.论无意思联络数人环境侵权行为的责任分担——以类型化为视角[J].中国地质大学学报（社会科学版）,2014(3).

[20]曾祥生,方昀.环境侵权行为的特征及其类型化研究[J].武汉大学学报（哲学社会科学版）,2013(1).

[21]汪劲.论生态补偿的概念——以《生态补偿条例》草案的立法解释为背景[J].中国地质大学学报（社会科学版）,2014(1).

[22]国土资源部土地整治中心.我国土壤污染与修复治理情况综述[EB/OL].（2014-08-28）[2016-11-05].http://www.lcrc.org.cn/Portals/ 0/fujian/第19期:我国土壤污染与修复治理情况综述.pdf.

[23]Shao X,Cheng H G,Li Q,et al.Anthropogenic Atmospheric EmissionsofCadmiuminChina[J].AtmosphericEnvironment,2013(79).

[24]张小敏,张秀英,钟太洋,等.中国农田土壤重金属富集状况及其空间分布研究[J].环境科学,2014(2).

[25]王玉军,陈能场,刘存,等.土壤重金属污染防治的有效措施：土壤负载容量管控法——献给2015“国际土壤年”[J].农业环境科学学报,2015(4).

[26]王浩,章明奎.有机质积累和酸化对污染土壤重金属释放潜力的影响[J].土壤通报,2009(3).

[27]果壳网.英国、日本、中国:三个污染矿区,何以结果迥异？[EB/ OL].（2015-05-26）[2016-10-05]http://www.guokr.com/article/440309/

[28]Baize D.Potentially Harmful Elements in Forest Soils[J].Environment and Human Health,2014.

［29］Guo J H.Significant Acidification in Major Chinese Croplands[J]. Science,2010(327).

［30］哈特·奥诺尔.法律中的因果关系[M].张绍谦,孙战国,译.北京:中国政法大学出版社,2006.

D915.2

A

1672-3805(2017)01-0037-06

：2017-02-10

农业部公益性行业（农业）科研专项项目子课题“农业种植结构调整激励补偿政策研究与示范”（201403014-6）

郝亮（1987-），男，中国科学院科技战略咨询研究院博士研究生，研究方向为农业环境政策。