民事诉讼自行委托鉴定制度反思与构建

卢刚

（安徽财经大学，安徽蚌埠 233030）

民事诉讼自行委托鉴定制度反思与构建

卢刚

（安徽财经大学，安徽蚌埠 233030）

实证研究发现自行委托鉴定存在诸多实践困境。自行委托鉴定具有独立法律地位，出现问题的根源是我国自行委托鉴定制度程序规则缺失，导致司法实践偏离。基于此，从实践层面和制度规范层面出发，设计自行委托鉴定操作流程图，并从启动到审查认证六方面拟定具体规则二十七条，尝试构建自行委托鉴定制度规则。

自行委托鉴定；程序缺失；规则构建

自行委托鉴定，是指公民对日常生活、工作中产生争议的专门性问题单方委托专业性检测机构或专家检测、评价与判断，为争议问题解决提供科学依据的活动[1]。在人民法院受理案件日益复杂背景下，当事人自行委托鉴定对于充分保障当事人诉讼权利，发挥当事人主动性、推进诉讼进程、提高诉讼效率具有积极意义，是落实当事人举证责任的必然要求。在对方当事人不予配合、不及时鉴定导致损失、原因、争议事项责任等无法确定情形下，当事人自行委托鉴定具有客观合理性和必要性。在司法实践中，大量案件由当事人自行启动[2]。我国诉讼模式中更多体现当事人主义元素，当事人自行委托鉴定情形会越来越多。但2012年《民事诉讼法》与2015年2月施行的《民事诉讼法解释》仍未规定自行委托鉴定，司法实践依据仅有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第28条笼统原则规定①《民事诉讼证据若干规定》第28条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。，自行委托鉴定司法实践出现诸多问题。

以中国裁判文书网144份裁判文书为研究样本并结合法院司法实践，研究自行委托鉴定在司法实践中运行情况，分析存在问题原因，并在此基础上构建自行委托鉴定制度，设计自行委托鉴定操作流程图，拟定具体程序规则27条，为我国司法鉴定制度及自行委托鉴定制度完善提供参考。

一、自行委托鉴定司法实践现状检视

基于中国裁判文书网公开性与权威性，本文样本数据均来源于中国裁判文书网。

样本一：通过中国裁判文书网高级搜索，以“自行委托鉴定”为关键词，选择“民事案由”“判决书”文书类型，“2016-1-1 TO 2016-2-1”裁判日期，共收集47个案例。

样本二：因自行委托鉴定也表述为单方委托鉴定，二者在使用上无实际差别，故通过中国裁判文书网高级搜索，以“单方委托鉴定”为关键词，选择“民事案由”“判决书”文书类型，“2016-1-1 TO 2016-2-1”裁判日期，共收集105个案例，筛选掉批案7个及样本一重复案例5个，收集有效案例93个。

样本三：鉴于上述样本无最高人民法院数据，为保证样本典型性与代表性，通过中国裁判文书网以“自行委托鉴定”“单方委托鉴定”为关键词，选择“民事案由”“判决书”文书类型，“2015-6-1 TO 2016-6-1”裁判日期，“最高人民法院”法院层级，收集4个案例。

样本一至三共144份，来自全国27个省（自治区、直辖市），基层法院判决99个、中院40个、高院1个、最高院4个，覆盖全部四级法院，一审102个，二审39个，再审1个，提审2个，包括买卖合同、机动车交通事故责任、劳动争议、医疗服务合同、建设工程合同、财产保险合同、教育机构责任等案由，样本案例来源广泛，具有典型性与代表性，虽无法反映自行委托鉴定全貌，但通过实证研究，基本可反映自行委托鉴定司法实践中存在问题，揭示整体趋势与特征。

表1 样本民事案由统计

从表1可知，涉及自行委托鉴定的民事案由广泛，特征明显，主要集中于财产及相关权益鉴定、人身损害伤残程度鉴定及相关期限鉴定，在144份样本中，机动车交通事故责任占比54.86%，财产保险合同占比14.58%，提供劳务者受害责任占比8.33%，建设工程合同占比5.56%，四者占样本83.33%。通过梳理144份判决书，发现自行委托鉴定司法实践存在以下问题：

（一）异议率、重新鉴定率过高

144个案例中，重新鉴定55个，占比38.19%。在未重新鉴定案例中，部分当事人提出重新鉴定申请，法院未予准许，部分当事人因鉴定费等原因未重新鉴定，部分当事人虽对鉴定意见有异议，但未提出重新鉴定申请。对方当事人提出异议127个，异议率达88.19%。可见，对方当事人对于自行委托鉴定意见极不信任。

（二）鉴定意见不一致

自行委托鉴定重新鉴定率高，但重新鉴定意见与自行委托鉴定意见是否一致，自行委托鉴定公信力如何仍需探讨。重新鉴定55个案例中，自行委托鉴定意见与法院重新委托鉴定意见不一致的25个，占比45.45%。25个案例中，9个自行委托鉴定意见认为构成伤残，重新鉴定意见则认为不构成伤残或伤残等级降级，15个案例重新鉴定意见对自行委托鉴定方不利，仅1例重新委托鉴定意见对自行委托鉴定方有利，说明自行委托鉴定意见总体有利于委托方。分析对方当事人提出的自行委托鉴定程序不合法、鉴定检材未经双方确认、鉴定过程不合法、鉴定机构人员不合法、存在虚假鉴定等异议理由，鉴定意见不一致比例较高说明对方当事人异议理由合理性，自行委托鉴定公信力较低。

（三）法官认证鉴定意见差异较大

法官对自行委托鉴定意见态度与实际认定情况（见表2）主要为：

一是法官过度信赖自行委托鉴定意见，在未重新鉴定89个案例中，法官以鉴定程序未违法、鉴定机构与人员具有相应资质、对方当事人未提供足以反驳证据等为由直接予以采信50个，占全部样本案例的34.72%。二是法官不信任自行委托鉴定意见，在未重新鉴定的89个案例中，33个以自行委托鉴定意见对方不予认可为由不予采信，占全部样本案例的22.92%。不予采信理由过于简单，难以令人信服。而对自行委托鉴定意见综合认证予以采信或不予采信的6个，仅占全部案例4.17%。

（四）虚假鉴定现象严重

分析发现涉及财产评估，尤其是机动车事故责任、财产保险合同、车辆损失等自行委托鉴定中，虚假鉴定比例较高。如（2015）闵民四（商）初字第749号案件中，原告自行委托鉴定车辆损失114 250元，重新鉴定车损仅为75 900元。而在人身伤残评估上同样存在虚假鉴定现象，55个重新鉴定案例中，9例自行委托鉴定意见构成伤残，重新鉴定意见不构成伤残或伤残等级降级。这表明，在自行委托鉴定司法实践中，虚假鉴定现象严重，一方当事人在非必要情况下，为不当利益自行委托鉴定，与鉴定人串通出具虚假鉴定意见，产生大量不客观鉴定意见作为“科学证据”提交法院，增加法院处理案件难度，损害对方当事人合法权益。上述自行委托鉴定意见和法院重新委托鉴定意见不一致，亦验证此现象。

表2 法官对自行委托鉴定意见认定态度统计

二、自行委托鉴定问题反思与透视

（一）自行委托鉴定性质定位

自行委托鉴定由司法实践发展而来，非严格意义法律概念，2002年《证据规定》正式出现此表述。我国相关研究起步较晚，2002年方有学者初步探讨自行委托鉴定性质。随着司法实践发展，大量自行委托鉴定证据进入司法程序，学界和实务界逐渐关注相关问题。自行委托鉴定性质认定主要分为三种：一是肯定说，如王鸿晓、首云翠主张自行委托鉴定意见具有与司法鉴定意见同等证据主体地位[3-4]；二是否定说，如陈刚、包大进、韦中铭等认为自行委托鉴定意见属于私鉴定，其作用相当于证人证言[5-7]，王继荣、李益松认为对方有异议的鉴定意见仅为当事人陈述[8]，谌宏伟则认为自行委托鉴定存在诸多弊端，应废止[9]。司法实践中，部分法官对自行委托鉴定也持否定态度，如上述裁判文书中轻易否定自行委托鉴定意见者；三是综合说，如范德章、杜春鹏主张将自行委托鉴定与司法鉴定分为私鉴定与公鉴定性质，建立自行委托鉴定证明效力转化机制[10]，郭华主张应区别自行委托鉴定意见与司法鉴定意见，以规制负效应[11]，王亚新认为对方持异议的自行委托鉴定意见应属书证，适用书证证据规则[12]，顾永忠认为应放宽对方当事人质疑条件[13]。

上述三种意见均有一定道理，对我国自行委托鉴定发展起到促进作用，但又各有局限。肯定说忽略自行委托鉴定同司法鉴定在启动、鉴定、审查认证等方面区别，否定说未考虑自行委托鉴定证据效力与司法实践需要，综合说未认识到自行委托鉴定独立价值。应从我国鉴定体制设立目的出发，赋予自行委托鉴定独立法律地位，可称为“独立说”。

在大陆法系国家中，无论鉴定是由当事人申请还是法院依职权启动，鉴定人均被明确定位为法官辅助人，帮助法官查明事实真相而非帮助一方当事人提出证据并完成事实主张。就英美法系而言，鉴定人是专家证人，仅为一方当事人服务。我国目前立法对此尚未给予明确界定，但我国法律一直与大陆法系国家有更近亲缘关系，查明事实被认为是法官当然职责，非当事人个人事务。随着现代科技发展，法官对专业性事实问题判断依赖鉴定意见，就实际效果而言，部分鉴定人甚至履行法官事实认定职责。在此背景下，明确将鉴定人界定为法官辅助人，服务于查明案件公共利益而非当事人一方利益，更契合我国司法体制。我国鉴定制度设立目的“乃以辅助法官判断能力为目的之宏旨”[5]，为诉讼提供可靠、可信证据[14]。鉴定制度包括司法鉴定与自行委托鉴定，2016年5月1日施行的《司法鉴定程序通则》附则第49条规定：“在诉讼活动之外，司法鉴定机构和司法鉴定人依法开展相关鉴定业务的，参照本通则规定执行。”明确自行委托鉴定参照司法鉴定执行的独立法律地位。自行委托鉴定在司法实践中大量存在，随着我国以审判为中心的诉讼制度改革，更多体现当事人元素的自行委托鉴定制度与司法鉴定制度二元化体制是未来鉴定制度发展方向。现行自行委托鉴定在启动程序、鉴定材料确定、鉴定过程监督中具有不同于司法鉴定的程序缺陷，应严格规制，并在庭前开示和异议、质证、认证等诉讼程序中适用更严格规则，以体现自行委托鉴定的独立地位与价值。

（二）我国自行委托鉴定制度的偏离

自行委托鉴定问题诱因是当事人及鉴定人利益驱动本能，社会个体总是倾向于选择有利于自身的行为方式，以实现利益最大化，而程序规则缺失是自行委托鉴定问题根源。程序正义是实体正义保障，程序充分参与性要求在民事诉讼进程中，当事人充分参与具体诉讼程序并充分表达意见，诉讼结果也应在当事人充分参与条件下实现[15]。在自行委托鉴定司法实践中，鉴定启动由一方当事人径行决定，对方当事人往往在案件进入诉讼程序后方得知鉴定相关情况，对鉴定检材、程序、过程等缺乏基本了解。我国民事诉讼结构呈现等腰三角形结构，法官居于等腰三角形顶点，原、被告分居两个底点，形成法官居中裁判平衡诉讼规则。自行委托鉴定由于排除另一方当事人参与，鉴定人的加入使传统平衡诉讼结构变化，由等腰三角形结构演变为不规则四边形结构（如图1），形成鉴定人与一方当事人共同对抗另一方当事人模式，弱化法官居中地位与居中裁判职能。

图1 自行委托鉴定诉讼结构变化

在应然状态中，鉴定人在双方当事人中保持绝对中立性，公正与中立是鉴定行业存续发展的实质要求。但自行委托鉴定排除另一方当事人参与，鉴定人在缺乏监督情况下，接受一方当事人委托并收取费用，在利益驱动下，很难保持中立。美国一位参与谋求鉴定人中立化条款立法的顾问委员曾指出“一部分鉴定人的腐败”已发展成严重危害性问题[16]。有学者明确指出：“目前我国鉴定行业处于十分混乱状况，使鉴定意见公正性及科学严谨性日益受到挑战。”[17]难以保持鉴定人中立地位是目前自行委托鉴定偏离制度设定目的重要原因。为遏制自行委托鉴定弊端，法院必须在相当程度上介入自行委托鉴定过程，赋予对方当事人必要参与权，并对鉴定过程予以一定程度监督，以保证鉴定程序合理运行。

三、自行委托鉴定制度的构建

（一）自行委托鉴定制度改革基本思路

如前所述，自行委托鉴定出现问题根本原因是程序规范缺失，改革基本思路应是规制自行委托鉴定启动、检材确定、鉴定过程、庭前开示、质证审查等程序，以公开、公正、合法程序保障鉴定结果公正。

当前，自行委托鉴定启动并无限制性规定，当事人启动自行委托鉴定具有随意性与任意性。应考查鉴定必要性与关联性因素，规定启动条件、情形、时机、程序等，及时通知对方当事人，保证对方当事人充分参与。当前对鉴定材料来源、运输及保管方式、材料项目确定等无明确规定。鉴定基础材料从收集、被提交鉴定机构直至提交法庭期间应形成完整保管链条。基础材料不真实、不完备，必然导致鉴定结果的非客观性。结果正确由方法科学保障[18]。规范鉴定材料重在真实性、合法性、完整性，保管程序完整性及相关证明责任。自行委托鉴定司法实践中，法官无法洞悉鉴定人鉴定过程、依据，缺乏对鉴定过程约束与监督。司法裁判者应通过相关材料了解鉴定过程、依据，要求鉴定人建立鉴定档案，在鉴定结果发生争议时通过查档还原鉴定过程，保证鉴定结果公正、客观。

鉴定意见开示旨在使当事人于开庭前有机会以合法方式获得鉴定意见，从而有充分时间为反驳鉴定意见、支持自己主张做质证准备[19]。一方当事人在庭审时方出示自行委托鉴定意见，对方当事人因信息不对称很难质疑与辩驳鉴定意见，若庭审中对鉴定意见持有异议，一般要求重新鉴定，不仅延长诉讼周期，而且使庭审质证仅具形式意义。自行委托鉴定意见特点决定其对公开性的要求，即应在庭前开示，但我国未规定鉴定意见庭前开示。与此相关的庭前证据交换制度因规定简略性与自愿性，在自行委托鉴定司法实践中鲜见施行。自行委托鉴定特点导致司法实践中较高异议率，但民事诉讼中未规定异议提出条件、方式、时间、具体内容、处理规则等。《证据规定》第28条异议条件过于苛刻，因自行委托鉴定缺少程序规制，应放宽对方当事人异议条件，将28条修改为“对方当事人提出充分异议理由并申请重新鉴定的，应予准许。”庭前开示与异议制度应注重程序规制，通过程序制度保障对方知情权，给予对方当事人准备与异议时间。自行委托鉴定一方应在起诉时提交鉴定意见书，人民法院对该意见书予以庭前开示，以确定是否需要鉴定人、专家辅助人出庭，同时保障其相应权利。

自行委托鉴定鉴定人因欠缺中立性，更应出庭作证。法律虽规定司法鉴定人出庭作证义务，但未规定鉴定人出庭作证条件、程序、鉴定人不出庭作证例外情形、鉴定人获取报酬等权利。同样，未规定专家辅助人出庭条件、程序、质证规则、证言性质和采纳规则、费用负担等，导致该制度在实践中施行困难。因法律知识欠缺，当事人无法知悉可聘请专家辅助人，而相关制度缺失造成当事人无从、无法聘请当事人，相关法律规定便沦为“一纸空文”。因此，自行委托鉴定与司法鉴定在鉴定人出庭与专家辅助人出庭阶段，均应注重出庭程序性规范，明确鉴定人与专家辅助人地位及义务，明确出庭时间、询问顺序与内容等。

在审判实践中，对于自行委托鉴定与司法鉴定，法官对鉴定意见审查主要集中在鉴定人资质、资格、受理和鉴定程序、鉴定意见书形式等形式审查上，很少审查鉴定依据方法、技术是否合理、科学、鉴定意见结论是否科学、合理等实质问题。现有关注更多集中于鉴定程序性问题，对鉴定具体运作，即鉴定实质问题、鉴定意见对技术手段的依赖，少有评价或重视[20]。一方面因鉴定意见专业性限制，另一方面因实质审查规范缺失。应借鉴域外“可靠性”标准，实质审查自行委托鉴定与司法鉴定依据的理论、方法、技术可靠性及鉴定人是否可靠地运用科学方法。排除实质要件欠缺及法官无法形成内心确信的鉴定意见。法官应说明鉴定意见采信与否理由，以形成对法官的合理限制。

基于上述改革思路，在坚持对当事人权利适度保护及限制滥用原则基础上，明确自行委托鉴定流程（见图2），尝试构建自行委托鉴定程序规则。

图2 自行委托鉴定流程②自行委托鉴定从启动到审查认定程序具有明显层级性特征，该流程图从司法实践出发，结合民事诉讼庭审程序，对自行委托鉴定层级性特征扫描与分析，并在此基础上设计出应然程序，为司法实务与立法提供参考。

（二）自行委托鉴定制度程序规则构建

1.限制启动程序。具体规则可拟为：①对争议的专门性事项确有必要鉴定，或不及时鉴定将导致损失、原因无法确定及责任无法确定时，当事人一方可单方委托有资格鉴定人鉴定。②一方委托鉴定的，应通知对方当事人，由双方协商选定鉴定人。③对方当事人不同意鉴定或确实协商不成的，一方当事人可自行选择鉴定人。自行委托鉴定人对对方不同意鉴定或协商不成情形负举证责任。④一方当事人自行选择鉴定人的，应在3日内将选择鉴定人情况以书面形式通知对方当事人。

2.规范鉴定材料。具体规则可拟为：①鉴定材料应经双方当事人质证确认，对方当事人拒绝确认，自行委托鉴定当事人方，应保证鉴定材料来源合法、真实、完整、充分。自行委托鉴定一方当事人对对方当事人拒绝确认情形负举证责任。②自行委托鉴定当事人方应采取妥善方式运输、保管鉴定材料，对鉴定材料来源、运输、保管、提交采用录像、拍照等形式确定鉴定材料完整的保管链条。③持有鉴定材料方当事人不配合鉴定，鉴定结果可能对其不利的，由法院综合其他证据，确定其相应责任。④一方提供虚假、伪造鉴定材料的，其鉴定意见不予采纳，构成其他违法行为者，按照相关规定承担责任。

3.约束鉴定过程。具体规则可拟为：①鉴定人受理鉴定委托后，应确定送检材料真实性、客观性、完整性。②鉴定人应建立鉴定档案，详细记录鉴定检验材料、检验具体项目、鉴定过程，并在鉴定意见书中详细说明鉴定手段、方法、依据标准。评估价格时，鉴定意见书中应包括估价因素分析，估价勘测数据、具体估价依据标准、估价使用方法、估价结果。③鉴定人故意或有明显重大过失违反鉴定原则，弄虚作假、玩忽职守，致使评估结果失实的，该鉴定意见不得作为认定事实依据，并由司法机关向鉴定人主管部门出具司法建议书追究鉴定人相关责任；构成刑事犯罪的，依法追究其刑事责任。

4.规制庭前开示与异议。具体规则可拟为：①单方委托的鉴定意见，应在起诉时提交，人民法院应在开庭15日前将该鉴定意见送达对方当事人，并告知可申请鉴定人、有关专家出庭。②当事人对鉴定意见有异议的，应以书面形式提出，并附异议具体理由与依据。③人民法院应审查当事人异议，异议理由成立，当事人申请鉴定人出庭、专家辅助人出庭、重新鉴定的，人民法院应予准许。④法院认为鉴定人确有出庭必要，决定鉴定人出庭的，应及时通知对方当事人。⑤人民法院应在开庭7日前书面通知鉴定人出庭，鉴定人应出庭。⑥鉴定人出庭交通费、住宿费、餐饮费、误工费等必要费用由败诉方承担。当事人申请鉴定人出庭的，由申请人先行垫付；人民法院依法决定鉴定人出庭的，由人民法院垫付，待案件裁决后由法院决定费用承担方。⑦当事人申请有关专家出庭的，专家出庭相关费用由申请人承担。

5.明确鉴定人与专家辅助人出庭情形。具体规则可拟为：①鉴定人因路途遥远，交通不便；健康原因；其他有正当理由不能出庭的，经人民法院同意，可采取同步视频传输等方式庭审质证。②人民法院建立专家人名册，当事人申请专家辅助人出庭的，可从法院专家人名册中选取，也可自行从社会上聘请。③当事人申请专家辅助人出庭的，人民法院应在开庭前书面告知对方当事人。④鉴定人与专家辅助人仅参与专门性问题质证询问阶段，不得参与庭审其他阶段。对鉴定人询问顺序依次为对方当事人、鉴定意见提供方当事人、专家辅助人、法官；一轮询问结束后可再次询问；询问应限于与专门性问题有关内容。⑤询问结束后，由鉴定人和专家辅助人依次对涉案专门性问题发表意见。

6.实质审查认证鉴定意见。具体规则可拟为：①人民法院应审查鉴定机构和鉴定人是否具有合法资质，鉴定程序是否符合法律及有关规定，鉴定程序、方法、分析过程是否符合本专业检验鉴定规程及技术方法要求，鉴定意见形式要件是否完备，鉴定意见是否明确等。②人民法院应审查鉴定意见依据理论、方法、技术可靠性，以及鉴定人是否科学运用理论、方法、技术。③自行委托鉴定意见不予采信的，鉴定费用由自行委托鉴定方当事人承担。④人民法院应在裁判文书中公开是否采信自行委托鉴定意见、专家辅助人意见理由。

四、结语

自行委托鉴定是司法实践产物，对证据保存时效性、举证责任要求、当事人意思自治尊重以及提高诉讼效率具有积极意义，具有正当性与客观必要性。司法鉴定制度与自行委托鉴定制度二元化格局是鉴定体制发展方向，对自行委托鉴定足够重视并予以制度化构建具有现实和长远意义。应规制自行委托鉴定程序，保障对方当事人充分参与权，适当监督鉴定过程，保证鉴定人中立地位，并在诉讼程序中，根据自行委托鉴定特点庭前采取开示、异议、实质审查等，保证自行委托鉴定意见可靠、可信，使自行委托鉴定为诉讼提供可靠、科学证据。

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D915.2

A

1672-3805(2017)01-0050-08

：2017-01-10

卢刚（1976-），男，安徽财经大学法学院硕士研究生，安徽省蚌埠市禹会区人民法院三级法官。研究方向为诉讼法学。