商品房买卖网签制度下的恶意抵押问题研究

彭熙海，陈 希

（湘潭大学，湖南 湘潭 411105）

商品房买卖网签制度下的恶意抵押问题研究

彭熙海，陈 希

（湘潭大学，湖南 湘潭 411105）

近年来，许多城市的房地产管理部门在房屋交易过程中开始推行房屋买卖合同“网签”措施。现行的“网签”制度作为一项行政管理行为，不具有使标的房屋在卖方与买方之间发生物权转移的法律效力。这使得“网签”程序后房屋产权转移登记前，所售房屋依旧被卖方恶意抵押的情况屡见不鲜。因此，有必要通过赋予“网签”制度不动产权属转移的法律效力或结合运用不动产预告登记制度来提前保护权利人将要取得的不动产物权实现。

商品房网签；预告登记；房屋买卖；恶意抵押

一、问题的提出

现今，房产交易合同的网上签约备案制度，已在全国各地开始普遍实行。“网签”作为一项新兴的房产市场管理制度，为房产管理部门准确监控房地产市场交易状况发挥了重要作用。“网签”制度作为一种程序性事实行为和行政法律制度，具有公示、确认和管理功能[1]。一旦“网签”记录入网备案，若卖方再行与第三人就该房产进行交易，则需事先告知原买受人，经原买受人同意后，双方共同申请注销之前的“网签”登记。否则由于存在卖方与原买受人的“网签”在先，管理部门不会为在后的交易双方办理房屋过户手续。据此，消费者在购买前可以对所购房屋的交易状况进行实时查询，包括：该房屋是否已出卖，是否已抵押等等。所以“一房多卖”的现象在“网签”制度实施后基本上不可能再发生。

然而，现行的“网签”制度因为施行时间不长，存在着诸多问题，制度设计还有待完善。尤其是在实践中还大量存在着开发商在房屋买卖合同签订之后，房屋产权过户登记之前，对已进行“网签” 的标的房屋进行恶意抵押。此种问题的危害性极大，将直接关系到购房者能否顺利实现对所购房屋的物权行使等一系列关系其切身利益的实际问题。接下来，笔者将以商品房买卖“网签”制度下的恶意抵押问题为中心，从分析问题产生的原因，提出解决问题的建议等方面展开论述。

二、网签制度下商品房恶意抵押现象频出的原因分析

(一）网签制度本质上属于行政管理措施

从现行的商品房“网签”登记制度事实上是一种通过相关行政管理部门的内部系统将购房双方签订的购房协议进行备案，并向社会公众开放查询的行政管理措施。其主要功能是通过向社会公开实时的房地产交易情况来达到维护房地产市场交易安全、保障购房者合法权益的目的。商品房买卖合同的“网签”实质为一种网络备案，其主要功能就是通过主管部门对房屋交易情况的登记备案以达到帮助房地产监管部门保证房地产市场交易安全和购房人的合法利益。

依据《合同法》的相关规定，一份有效的购房合同必须要满足法定的生效要件，并且根据《物权法》的规定，商品房买卖协议达成后标的房屋的产权转移必须以房屋产权过户登记为唯一要件。那么此时“网签”程序在购房协议签订之后到商品房产权转移的过程中发挥着怎样的作用呢？从现行的网签制度的特性来看，“网签”程序既无关商品房协议的生效也无关商品房产权的转移，它只不过是一种纯粹的行政管理措施，原因如下：

首先,从“网签”制度的功能上分析,“网签”制度通过登记备案购房协议的基本内容，并将相关内容向社会公开，供公众查询，让社会公众在购房时对所购房屋的基本信息和整个房地产市场的大概行情有一个准确的把握。从而达到规范房地产市场交易秩序，保护交易人合法权益的目的，同时也有效地遏制了“一房多卖”的情况发生。所以从某种意义上来说，“网签”制度是行政管理部门为规范房地产交易市场而采取的行政管理手段。

其次，从“网签”的执行主体上来看，“网签”程序的登记备案机关是各地县级房产行政管理机关。这就给“网签”制度的实施打上了“行政性措施”的烙印。实际上，“网签”制度的实施也是为了使房产行政管理机关准确地了解整个房地产市场交易情况，从而为相关政策的制定提供市场供需方面的依据。

最后，从“网签”的法律效力上分析，现行的“网签”制度并不具有使房屋权属转移的效力。不动产产权过户登记是《物权法》规定的唯一实现房屋产权转移的法律措施。所以，“网签”的作用更多地体现在为管理者统计房地产市场的相关数据、改善交易环境、为交易者更加准确地把握市场行情提供依据，让交易者能够由此作出合理判断和决策。这也是现今各地大力推行“网签”制度的原因。

（二）现行网签制度不具法律约束力

因为，房屋买卖合同的“网签”制度仅属于一种行政管理手段，它并不具备法律赋予的对交易当事人的强制拘束力，网签在某种程度上只属于“预约”，未到产权转移的状态，所以造成了一定程度上的交易风险。最典型的情况，房地产商在资金紧缺的情况下，尽管已与买受人签订了房屋买卖合同并进行了交易合同网上登记备案的“网签”程序，但仍可以将所售房屋进行抵押，因为在我国房屋产权证才是《物权法》规定的唯一合法的物权凭证，网签并不代表房屋买卖交易完成，只有在完成产权变更登记后所有权才转移。对于住建委来说，进行抵押登记，只需审查房屋是否存在权利瑕疵，产权证是否属于抵押人，而是否已网签，并不属于其审查范围。而此时在开发商将商品房过户给买方之前，开发商依旧是该商品房的合法物权人，若开发商将该商品房进行抵押，并未违反法律的相关规定，但这样却严重威胁到了买受方合法权益的实现，最直接的表现就是，买方无法在标的房屋已被开发商抵押的情况下进行房屋的过户登记，只有等到标的房屋上的第三方抵押权去除之后买方才有可能对该房屋进行过户登记。

开发商的这一恶意抵押的行为严重违背了我国民法通则中诚实信用的基本原则，应当承担违约责任。但是如果不从制度层面去弥补这个漏洞，任其发展，开发商个个效仿必将严重威胁房地产市场的交易安全。究其根本，这一系列问题产生的原因主要还是房屋“网签”制度缺乏使房屋产权发生转移的法律效力，而且“网签”制度也没有很好地与《物权法》中有关不动产物权转移的相关规定进行衔接，两者在两条平行的轨道上找不到任何交集，于是造成了法律规制上的一个漏洞，即“网签”制度虽能有效地遏制“一房多卖”的情况发生，起到了提醒购房人此房屋已经出售如果继续买进极有可能面临无法进行过户登记无法取得房屋物权的作用，但是它无法防止卖方在房屋买卖合同签订之后，房屋产权过户登记之前这个时间段内对标的房屋的恶意抵押。

三、网签制度完善的路径选择：借鉴预告登记制度的可行性分析

（一）网签制度与预告登记制度的比较分析

预告登记作为一项不动产产权转移保护的基本措施，规定于我国《物权法》第二十条第一款。其主要功能在于保护权利人取得将来实现的物权权利，即保障将要发生的不动产权属转移顺利实现。而与“网签”制度相比，虽然两者具有相同的时间条件：发生在合同签订之初不动产物权尚未发生转移之时，且都起到了遏制“一房多卖”等交易市场不端行为的作用，但它们之间的区别依旧明显。

首先从性质上来说，作为一种行政管理手段的“网签”制度，在我国法律中并未将其明确定义为不动产产权登记的一种手段，故其不属于不动产权属登记。可见“网签”制度仍被置于不动产权属登记行列之外。根据现行商品房买卖“网签”制度的相关规定，“网签”的主要目的是对商品房买卖合同进行备案管理，其主要功能依旧是为审查开发商售房行为的合法性奠定基础。而我国目前对于不动产登记的立法中没有将“网签”这一概念纳入到不动产权属登记之中的做法，是管理者仅将“网签”制度作为一种对房屋买卖合同的备案制度。其目的是为了我国房产管理部门和土地管理部门保障我国房地产市场健康有序发展而采取的一种行政管理措施。而反观我国的不动产的预告登记制度，则是一种通过明确的立法形式规定于《物权法》中用以保障权利人能够顺利实现对将要取得的不动产物权的措施[2]。

其次，我国的不动产登记程序主要是由预先限定的登记部门来施行的。其基本流程是：首先由权利人向国家登记部门申请，然后由相关行政管理部门将与申请人相关的不动产物权的相关事项完整无误地注明于不动产登记簿上。因此不动产登记的主要内容应当是关于不动产物权变动的种种记载。故在学术界，不动产登记又被称为“不动产物权登记”。因为不动产产权登记的这一特殊性质，为了保持不动产权属登记的“纯洁性”，大部分学者认为商品房“网签”的行为不属于不动产登记。综上，商品房“网签”行为因其所属的较强的行政性，缺乏不动产权属登记的效力。买方不可能因办理了“网签”而获取该不动产物权性质的保护，即在本登记完成前，买方的身份只是房屋销售合同的一方债权人。但是若此时购房者进行了不动产预告登记的话，通过预告登记“债权物化”的这一特性保障购房者顺利取得将要实现的房屋物权，则可将损害防患于未然，节省大量的成本和司法资源，最大限度地保护权利人的合法权益。

综上所述，首先，在不动产预告登记程序中登记主体为交易双方，登记机关仅作为第三方起证明作用；但是在“网签”程序中行政机关的“角色”定位却产生了变化，转而成为了“网签”程序中的一方当事人；其次，预告登记与“网签”在功能上也存在较大差异。预告登记的功能主要体现在对房地产交易的出卖方的处分权利的限制。而“网签”程序作为一项行政管理措施，由其记载的交易内容一般具有永久的效力，除非由交易双方当事人在规定期限内共同申请注销或买受人自愿申请注销。

（二）预告登记下的物权请求权

不同于一般的不动产产权登记，预告登记的申请时间并非发生在不动产物权已经完成交接之时，而是在不动产交易合同签订后交接完成前,在此阶段不动产物权还没有在买卖双方主体之间发生转移。即使已经预告登记但不同于不动产权属登记，买方此时仍无法直接获得不动产物权，但买方可以因预告登记行为取得一种请求将来发生物权变动的排他性权力。而关于这种排他性权利的性质。理论界对其争论已久，有学者就认为此种权利兼具物权与债权的性质[3]，应将其定位于物权与债权之间；而另一种学术界较为流行的观点则把这种权利定义为具有物权性质的债权；以上两种观点有一个共同点，便是都强调了此种权利兼具物权性与债权性。但是也有学者对此类观点持否定态度，认为此种权利应为纯粹的债权性权利，至少应是债权物权化的产物。

笔者认为，该请求权不可能是物权。物权最本质的特征在于支配即对有体物的直接支配。但是，反观在预告登记行为下衍生出的物权变动请求权，其本质为请求权而非物权，所以，该种权利只具备请求权的基本属性而缺乏支配功能，而且在有些情况下标的物还并非属于有体物的范畴。这其中最典型的代表就是期房的预告登记，商品房在竣工之前开发商无法取得该房屋产权更不可能将产权转移。由此可知，如果仅因该权利具有对抗第三人之效力便认为该权利就属于物权,显然不当,因为我们不能把物权的对世效力认定为物权权利要素的唯一指标。

那么该权利是否为债权呢？从该项权利的基本功能：即从权利人进行预告登记的目的“保护权利人自己将要取得的不动产物权”上分析，权利人享有的经过预告登记后的物权变动请求权也仅仅只比债权多具有一项“对抗第三人的效力”的特征，其余特征均符合债权的基本构成要素。因为预告登记的最主要功能就是赋予申请人所享有的对将来会实现的不动产物权但现在应当予以保护的债权请求权以物权效力。其基本原理就是通过限制本登记权利人处分不动产的权利，保障预告登记申请人顺利实现，发生不动产物权变动的债权请求权的内容。由此，经预告登记后申请人享有的物权请求权就具有了对抗欲变动同一物权的第三人的效力，且优于其他债权请求权的效力。所以较之于债权对抗第三人的效力是该请求权与债权之间唯一的区别，即便去除该物权变动请求权的对抗第三人的效力，基于买卖双方当事人的合同关系该物权请求权依旧属于一种债权性质的权利。

综上，经预告登记后的该物权变动请求权实质上属于一种经预告登记“债权物权化”效力后的产物，但本质上该物权变动请求权仍属于一种债权性质的权利。明确这一属性不仅对确定经预告登记后的合同及其违约责任,具有重要意义，更为我们进一步解决因现行“网签”制度缺乏转移商品房物权的法律效力而出现已售商品房恶意抵押等一系列问题指明了方向。

四、预防“网签”制度下规制商品房恶意抵押的具体路径

（一）将预告登记的意向征集融入网签程序之中

在商品房买卖活动中，购房合同“网签”之后，房屋过户登记之前，卖方与买方之间实为一种债权债务关系。此时运用预告登记制度特有的“债权物权化”的功能可以保证买方请求将来发生房屋物权变动的排他权利得到实现，买方一旦拥有了对标的房屋将来物权实现的排他性的权利就能够彻底地遏制标的房屋过户登记之前开发商作为真正物权人行使的一切不利于买方将要实现对标的房屋物权的行为。

但在现阶段，不动产的预告登记制度并非如房屋“网签”制度一样由国家机关作出强制性规定。所以很多时候，买受人在签订完房屋买卖合同之后只进行了买卖合同的“网签”而并没有进行预告登记。如此一来，买方实则放弃了一项保护自己将来能够顺利取得的所购不动产物权的权利。对此，有学者曾提出能否将我国现行的不动产预告登记制度规定为一项强制性规定，要求当事人在完成房屋买卖合同的“网签”行为后必须进行对该不动产的预告登记？此种做法可能尚欠妥当。我国现行的不动产预告登记制度秉承的是当事人自愿登记的原则，不动产是否进行预告登记全凭当事人自己的意志，当事人可以进行预告登记，也可以不进行预告登记，不存在任何强制当事人必须进行不动产预告登记的可能。所以，如果将不动产的预告登记制度由自愿登记调整为强制当事人登记的话，显然违背我国民事立法中当事人意志自治的立法精神，不可采用。

那么如何才能在不违背立法精神的前提下巧妙地运用不动产预告登记制度行“债权物化”的这一基本特性，去弥补房屋“网签”制度无法使标的房屋物权发生转移，从而在标的房屋真正物权人（卖方）恶意抵押的情况下无法保护买方当事人合法权益的尴尬局面呢？笔者试想，可将当事人进行不动产预告登记的意向征集融入房屋买卖合同的“网签”程序中去，在进行房屋“网签”时就征求当事人的意愿，询问当事人是否需要进行对该交易标的不动产的预告登记。此举，既可防止当事人因缺乏法律专业知识不知预告登记制度的存在而没有进行预告登记，放弃了一项日后维权的重要工具，同时也充分尊重了当事人①此处的当事人主要指买方，因为在实际生活中买方当事人相对于卖方即房屋开发商往往在资金、法律资源方面处于劣势，此举也主要是为了保护买方当事人的权必须益。自己的意志。

那么，如何将当事人是否需要进行不动产预告登记的意向征集融入房屋买卖合同的“网签”程序中去，就是我们必须解决的一个关键的技术性问题。首先我们对房屋买卖合同的“网签”制度的基本流程必须有一个充分的了解。根据现行的相关规定，可将其基本流程概括为：交易双方依照买卖合同的文本协商相关的条款，在达成一致意见之后，由房地产开发企业通过相关部门管理的网上签约系统，将双方当事人确认过的各项信息登记注明在“网签”系统中的电子楼盘表上，表明该商品房已经被预定或者签约。所以，若要将当事人是否需要进行不动产预告登记的意向征集融入房屋买卖合同的“网签”程序中去，可以在“网签”系统的电子楼盘表上添加一项条款：“在卖方将该标的房屋的所有权转移至买方之前，买方有权要求卖方共同于房产管理部门就标的房屋的所有权办理预告登记。”。如此一来，既未违反《物权法》中规定的“预告登记”自由的立法精神，也在一定程度上起到警醒买方利用“预告登记”制度预防卖方在交易完成之后房屋所有权转移之前“恶意抵押”的行为。此外，参照《物权法》第二十条第二款之规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”加上这个时间上的限制，就更加要求申请预告登记的买方时刻关注卖方的资金状况，且尽一切可能在可以进行不动产登记时尽快完成不动产登记。

那么相对于卖方而言，既然已完成了房屋交易行为就应该尽快的为买方办理登记过户，如果无故恶意拖延，由于其已与买方就已售房屋办理了预告登记，此举就可能招致被诉风险，这绝对是卖方不愿意看到的，所以无形之中就给作为卖方的房产开发商施加了一种压力，迫使开发商在能够进行不动产登记时尽快为买方办理过户登记转移房屋所有权。至于在房屋售后因卖方陷入债务危机濒临破产时再恶意抵押该已售房屋的情况基本上也是可以杜绝的，因为预告登记具有的破产保护的特性与预警的特性。预告登记的破产保护特性,即在相对人(如商品房预售人)因资不抵债而陷于破产困境时，经预告登记而产生的物权变动请求权，拥有对抗其余破产债权人而保护将来物权实现的效力[4]。而预告登记的预警性，则强调经预告登记而产生的物权变动请求权拥有对抗第三人的效力，第三人不得以善意而为抗辩。此时，若买卖双方在房屋买卖合同签订好交易完成之后，就进行了预告登记的话，依据以上所列的预告登记的两大基本特性，开发商再想在消费者不知情的情况下将该进行了预告登记的已售房屋抵押出去的话基本上是不可能的。

（二）通过出台相关法律规定赋予网签制度权属登记效力

如前文所述，现行的商品房买卖合同网上签约制度仅仅是作为一项行政管理手段在实施，缺乏法律赋予的物权权属确定效力。所以即使买方与卖方就不动产买卖合同办理了“网签”，在卖方没有将其不动产产权过户登记给买方之前买方仍不是交易不动产的真正物权人，买方享有的仅仅是依不动产买卖合同确立的对卖方的一种债权。这样买方的权利就受到了威胁。但是如果能够通过出台相关法律，将商品房“网签”制度归为一种不动产物权的“公示”手段使其具有权属登记的效力的话，买卖双方在进行完购房合同网上备案程序后，买方就可以成为标的房屋真正的物权人②此种情况下仅针对于已经竣工的手续齐全的商品房，对于没有完工进行预售的商品房是不适用的，因为预售的商品房卖方都还没有取得该房屋的产权。。

（三）对进行已网签不动产的抵押登记加以限制

根据我国《担保法》第四十一条、四十二条第二款之规定:当事人以不动产作为抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。由此可知，抵押登记是不动产抵押的生效要件，没有进行抵押登记的不动产抵押是无效的。若以此为切入点，通过对已“网签”不动产的抵押登记加以限制，则可以防止现阶段开发商在与消费者进行商品房买卖“网签”程序之后过户登记之前的对标的房屋的恶意抵押问题。具体实施建议如下：根据我国《担保法》第四十二条第二款之规定：以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，办理抵押物登记的部门为县级以上地方人民政府规定的部门。据此，我们可以通过设立相应的法律或者行政法规，加强对申请不动产抵押登记得标的不动产的审核力度，将该标的不动产是否已经进行买卖进行“网签”纳入审核范围，因为根据我国现行的相关法律法规，“网签”并不属于行政管理部门审核不动产抵押的基本要素。针对查明已经进行过“网签”的不动产就暂不能进行抵押登记，必须在得到“网签”双方当事人与抵押权人三方达成一致同意之后，方可对该标的不动产进行抵押登记。这样，不仅保护了不动产买卖合同中买方的权益遏制了卖方在买方不知情的情况下的恶意抵押问题，同时也保护了抵押权人的利益。

结语

保障购房者根本权益的核心就是对其债权的效力给予保护，根据商品房买卖网签的实践运作情况，从现有的相关法律法规和各类行政规章政策文件中可以发现，网签实际上是具有对债权效力提供保护的法律效力的，这也是为何网签制度在时下房产交易市场能够迸发出无限生机与活力的重要原因。另外，根据前面的论述，网签代表了交易双方达成合意的真实意思表示，它完全具备了买卖合同的效力，那么在自行成交的商品房交易中网签信息表签署后，买卖合同的法律效果自然而然的成立，当事人此后均要按照合同拟定的是由来履行相应的义务。当然，当事人在网签程序完成后并不代表可以免除线下签约的程序，而且当事人线下签署买卖合同书是成立买卖合同的标志。但是，若出现网签合同与线下纸质合同内容约定不一致的情况时该如何处理，以何者为准呢？根据推定真实意思的效力，在网签合同与非网签合同不一致时，可以推定网签合同符合当事人的真实合意，所以一般应以网签合同所规定的内容为准，除非反对者有充分的证据证明网签程序之后双方的合意发生了巨大的变化。正是因为网签以上种种效能，若实践中出现商品房数次交易的情况，网签合同买方的债权实现是可以享有优先权的。而且在网签后、过户登记前，卖方也不能把网签的房屋抵押给他人。不难发现在此方面，网签制度与预告登记制度的功能是重合的。但是，网签是房屋买卖协议达成后的第一项公权力程序，相较于需要当事人申请才能办理的预告登记程序在时间方面占有优势。[5]且因网签同样具有保护购房人债权的效力，所以多数情况下购房者在网签后，因预告登记程序复杂费时费力而将其弃之。由此，预告登记在实践中的使用率并不高。但是，如果仅因为预告登记具有比网签更高的法律位阶就将预告登记作为一种强制手段或废除网签单行预告登记的话，这样不仅会违背法理，更与现实需求相去甚远。

因此，在制度设计上，为结合房产交易管理与登记衔接的现实需求，不妨使网签与预告登记联动，即在当事人申请网签时，同时也申请预告登记，这样既能保持网签的使用惯性，又能发挥预告登记的实效。具体的操作方法为：首先，通过将征集当事人是否需要对已购房屋进行预告登记意愿的条款，附于交易双方当事人网上公示买卖合同的文本中并由房地产开发企业通过网上签约系统，打印经双方确认的协议或合同中；其次，通过出台相关法律规定赋予“网签”制度权属登记效力；最后，对已“网签”不动产的抵押登记加以限制，如此可缓解因“网签”制度仅仅作为一种行政管理手段，对将会成为物权而现阶段属于债权请求权的权利因暂时不具有物权转移的法律效力而在实践中所造成的尴尬现状，真正保障房地产交易活动中买受方平稳获得标的房屋物权的正当权利，降低交易风险。

[1]戴炜. 房屋买卖合同“网签”的法律解析[J]. 上海房地,2012,(2).

[2]刘亦翔. 论预购商品房抵押权预告登记的效力——兼论银行预购商品房个人住房贷款的风险防范[J]. 东北财经大学学报,2014,(4).

[3]杨立新,宋志红. 预告登记的性质、效力和范围探索[J]. 法学杂志,2006,(4).

[4]吴彬. 预告登记制度的立法价值和制度完善——评《物权法》第20条[J]. 法治论丛,2007,(3).

[5]常鹏翱. 存量房买卖网签的法律效力[J]. 当代法学,2017,(1).

The Problem of Malicious Collateral Under the Sign System of Commercial Housing

PENG Xi-hai, CHEN Xi
(Xiangtan University, Xiangtan, Hunan, 4111105)

In recent years, many cities in the real estate management sector in the housing transaction process began to implement the housing sales contract “net sign” measures. The current “net sign” system as a administrative act, does not have the legal effect of making the subject transfer between seller and buyer, which leads to the house be malicious mortgaged happend in the period that after the“net sign” and before registration of the sale. Therefore, it should be given the legal effect of the ownership of“net sign” system of real estate or the use of real estate advance notice registration system in advance to protect the rights of the real estate rights.

commercial housing; net sign; advance notice registration; malicious mortgage

D925.11

A

2095-1140(2017)04-0022-07

2017-05-15

彭熙海（1963- ），男，湖南湘乡人，湘潭大学法学院教授、博士生导师，主要从事物权法相关问题研究；陈 希（1992- ），男，湖南安化人，湘潭大学法学院2015级民商法学硕士研究生。

（责任编辑：李语湘）