论中立帮助行为成立帮助犯的条件

王璇子

(郑州大学 法学院,河南 郑州 450001)

论中立帮助行为成立帮助犯的条件

王璇子

(郑州大学 法学院,河南 郑州 450001)

中立帮助行为能否成立帮助犯不在于设置过滤标准，关键在于精细重构帮助犯的构成要件。须根据客观归责理论在因果关系的认定方面，以行为是否制造、实现了法所不允许的风险为判断标准，从物理和心理两方面来进行限定客观要件；同时在判断主观要件时区分“确知”和“应知”，原则上“确知”可以认定主观故意存在，而“应知”则不宜认定帮助犯，但当正犯表现出“可得辨认的犯罪倾向”时帮助者不得援引信赖原则阻却故意成立。

中立帮助行为；帮助犯；客观归责；构成要件

一、问题提出

随着“快播案”受公众关注热度上升，“中立帮助行为”作为一个亟待解决的理论问题再度引起学者们的争论。中立行为理论缘起于德国学者Kitka的经典设例：“B与C于一家五金店门口发生斗殴，B旋即进店购买菜刀，五金店老板A立刻将菜刀卖给了B，同时老板A意识到当时情境下，B有使用菜刀实施犯罪的极大可能，果然，B随即用此刀将C杀害，那么此时的A是否构成杀人罪的共犯?”[1]此类“从外表看通常属于无害的，与犯罪无关的，不追求非法目的的行为，客观上却又对他人的犯罪行为起到了促进作用的情形”[2]，即是所谓的中立帮助行为。①德国称之为“外部的中立的行为”、“日常的行为”、“职业典型的行为”、“职业上的相当性的行为”以及“习惯的业务活动的行为”等。在日本则被称为“日常的行为”、“中立的行为”。台湾学者林钮雄将称其为“中性帮助行为”，林山田与许泽天称其为“日常生活中的中性行为”。周光权称之为“日常生活行为”，张明楷称之为“外表无害的‘中立’行为”。事实上，不论“业务行为”还是“日常行为”，论证其犯罪构成的判断模式是相同的，故本文均统称为“中立帮助行为”。若依照传统帮助犯的定义将所有中立帮助行为认定为可罚的帮助行为，则人们在日常生活中即被赋予了一个随时随地注意他人行为的义务，而现代社会的快节奏与网络科技的隐匿性都决定了这样的注意义务恐怕过于苛刻，若动辄得咎，则必然会导致社会行为的萎缩。反之，若将所有具有日常正当性外观的帮助行为视为不可罚，则又会造成处罚的漏洞使刑法不能妥善发挥法益保护功能。因此，如何限制中立帮助行为的可罚性，亦即中立帮助行为如何能构成刑法意义上的帮助犯，就成为一个重要的问题。

二、特殊限制标准之否定

基于因果共犯论的立场，不能因为帮助行为仅具促进作用即处罚共犯，必须以一定的标准来筛选、限定共犯行为，以防造成处罚范围不明确，因而学界也更倾向于朝限制帮助犯成立的理论方向发展。在此种问题意识下纵览中性帮助行为的各种学说，可将其粗略分为两种途径，其一是从检讨完善帮助犯的成立要件着手，认为中立帮助行为仅在不符合帮助犯成立要件时不具备可罚性；其二是将中立帮助行为视为一种特殊类型的帮助行为，认为在一般帮助犯成立要件无法解决的情况下，需要在刑法上另外设置特殊的限制处罚标准来限缩处罚范围。晚近以来研究中立帮助行为的学说多以此角度出发，当中又可区分着重帮助者主观故意、客观行为性质以及帮助行为与正犯之间关系的三种路径*除此之外，关于中立帮助行为学说常见的分类方式是依处罚范围分为全面处罚说和限制处罚说，限制处罚说中根据不同判断标准区分为主观说、客观说和折中说。但行为的判断中主观与客观方面并不是非此即彼的对立关系，主观认识的建构必须依赖客观的事实，而客观行为判断也无法避免对帮助故意的考量，主客观区分法没有为问题的解决提供行之有效的方案，反而混淆了中立帮助行为处罚界限的重点，故本文没有采取该种分类方法。。

(一)基于主观方面的学说检讨

早期的主观说多见之于德国实务判例，主要是观察行为人的意欲层面，以行为人是否有促进犯罪的意思为可罚性判断标准。例如1904年的辩护人案中，被告律师告诉犯人的妻子协助逃狱的行为是不违法的，妻子在律师的误导下帮助犯人逃狱而被判决帮助被拘禁者脱逃及犯罪庇护罪，而律师也以这两个罪名被判决有罪，该案上诉至帝国法院后律师被改判无罪。帝国法院认为：帮助犯的可罚性在于其行为确定或增加了他人犯罪的决意。故提供助力者主观上光有认识到正犯会去犯罪的确定故意仍不足够，还必须要有以自己行为促进对方犯罪实施的推动意欲。而在此种业务行为的案例之中，律师的意识与意欲仅止于职业义务范围提供法律咨询意见，并非追求受其助言之人犯罪的发生，所以律师的行为始不具有可罚性[3]。

尔后德国实务见解几乎都根据促进意思说判断是否成立帮助犯，直至联邦最高法院于1994 年处理银行职员的匿名汇款案时，其见解才开始有了较大的改变。在本案中，客户为了规避课税向银行职员提出希望可以不着痕迹地将存款汇往国外，职员虽猜测客户可能存在逃税的目的，仍然依照要求进行匿名汇款，并且为了确保汇款的匿名性采取现金给付而非直接由顾客的账户转账的做法，导致查税时不能查到这些汇款。联邦最高法院以认识的明确程度作为判断依据，认定银行职员成立逃漏税罪的帮助犯。其判决认为：可罚的帮助主观上只需要认识到正犯行为的故意犯罪本质，并意识到自己的援助会使正犯的犯罪意图更容易达成而仍予以提供即可，至于帮助者对正犯行为的发生是否有追求和促进的意欲并不是决定帮助行为可罚性的决定因素。银行职员的行为之所以有罪是由于其助力行为超出了职业相当的范围。该行员认识到顾客有相当大的逃漏税可能性，也确知匿名汇款的方式会大幅降低汇款被发现的风险，仍以不厌其烦的反常业务行为来给予协助时，该行为就不可称之为“职业性”或“日常性”，进而不可被评价为中性行为[4]。

由于主观想法是意识形态领域捉摸不透难以证明的，基于主观层面判断帮助行为可罚性的做法并不可取。首先，主观说的论证顺序本末倒置。在观察一个行为的法律意义或社会意义时，其客观表征是可被感知到的最直接有力的证据，也是主观故意内容的具化体现。因此在使用故意概念之前应先确定属于故意对象的客观要件，主观说在尚未完全讨论客观要件之前直接去检视故意认识，反而会产生为支持先入为主的判断而从客观行为找理由的逻辑悖论和循环论证的问题。其次，主观说不考虑客观行为与结果的因果关系而只以主观要件认定可罚性，就会有可能让本来客观上应该合法的行为，因为偶然的歹念而变得可罚。这样的想法甚至有可能造成只以主观层面就足以决定行为人归责与否，亦即思想刑法的危机。最后，如果“仅仅因为行为人知道他人可能利用自己提供的技术支持等业务行为实施犯罪行为，就不再实施这类业务行为，就明显限制了国民的自由，限制了国民的业务行为”[5]。不利于慎重精确地认定犯罪，有违谦抑刑法和人权保障的目的，也不符合现代社会的利益追求。

(二)基于观察行为性质的学说检讨

中性帮助行为之所以有单独研究的价值，盖因存在即便对援助犯罪有所认识仍不具有非难可能性的情况。所以有学者提出影响中性帮助行为性质的不是行为人的主观认知，而是可以被类型化的客观行为本身，持此类观点的学者提出了以下理论作为中立行为可罚性的判断标准：

第一，社会相当性理论。Welzel教授认为，法只能在不得已的情况下对影响社会秩序正常运作的行为加以制止，即风险社会中日常行为难免有附带法益侵害的可能性，为了排除不必要处罚的行为，只有超过社会相当性的法益侵害才具有可罚性，从而将处罚范围限制在必要的范围内。社会相当性指：“在由历史所形成的共同体生活之社会伦理秩序之范围内，所谓的一切活动，都是社会相当的。”[6]因此，只要中立帮助行为没有僭越群居社会共同的秩序范围，且是正常伦理道德所接纳的情况时，就不应对行为苛以刑罚。

第二，职业相当性理论。Hassmer以Welzel教授的社会相当性理论为基础，对“社会”的概念进一步精细化，选择以职业团体的规则来定义相当性的范围。职业相当性理论指，只要行为是在通常社会所接受和遵守的职业规范内的，就可以认为该行为具有职业上的相当性。相反，若行为违背相关职业规则，则会失去“中立性”进入刑法评价的范围。

第三，利益衡量理论。陈洪兵教授持利益衡量的客观说，认为为了在自由保障与法益保护之间寻求平衡，只要不违反相关法律、法规和行业规范的要求，行为人就不负有法益保护义务与危险源监督义务，此时应当尊重和保护公民的贸易交往自由，对这种行为不宜评价为具有帮助性质，不再考虑行为人有无认识及认识的程度，就可直接否定帮助犯或者正犯(如窝藏罪)的成立[7]。

本文认为，观察行为性质的学说以一定的标准将帮助行为类型化处理，看似简洁明了，实则纰漏百出：

首先，中立行为中隐含披着无害外衣但实质可罚的帮助行为，社会相当性学说往往因日常性的表象而认定行为符合社会共同秩序之需要，排除其构成要件该当性，反而变成将问题还给问题，事实上什么都有解决。如将利器出售给正在打架斗殴的人、明知包裹里是定时炸弹而提供快递服务等等，都是极具危害性的行为，不可以社会相当性理论以偏概全，错误地将可罚行为免罪。

其次，职业规则毕竟不能越俎代庖替代刑法发挥法益保护之机能，仅凭职业规则的判断不能免除对助力者主观恶性和社会危险性的惩罚。而且这一理论可能造成机会主义犯罪，极端的设想：一方面，如果司机恰好得知乘客要去杀害的被害者与自己素有间隙，二人一拍即合达成共谋后帮助将其送到被害者住处，此种情况下司机与乘客毫无疑问构成共同犯罪。另一方面，社会角色一旦成为犯罪的保护伞，甚至有可能衍生出这样的职业：专门向斗殴现场出售利器的五金店店主，专门接送杀人越货的犯罪分子的出租车司机，专门给高利贷发放贷款的银行员工等等。不能因为行为人的职业特点就完全排除共同犯罪的可能性，这种异变的社会角色必定会扭曲正常的社会观念，打乱已有的社会秩序。

最后，利益衡量理论相较于社会相当性说虽然较为合理，但在实际的案例处理中几乎无法使用。因为利益衡量是抽象的价值判断，法益的价值位阶受社会环境、历史文化、侵害的程度和范围等诸多因素影响，并不是可以量化的参考标准。除了很明确的案例以外，在大部分法益属性不同、优劣关系不甚明确的中间案例里，要明确比较出某种利益更具保护价值是极其困难的。以生命利法益与侵害身体健康法益举例，能否认为生命法益高于一切而对强行移植别人的肾脏给在生命垂危的病人的行为紧急避险？恐怕很难这样认定。

(三)基于与正犯关系的学说检讨

第一，犯罪的意义关联说。Roxin 教授将帮助犯的不法原因与客观归责理论相联系，认为帮助行为与主犯制造的法所不容许的风险的升高有因果关系，故可以将犯罪结果归责于帮助行为。概言之，因为当帮助行为故意地提高主犯成功实行犯罪的风险，以及提高被害者被害的风险时，就有可能认定帮助者自己攻击了法益，这一观点被称之为“犯罪的意义关联说”。基于此，Roxin教授认为中性行为是否与“犯罪意义相关联”的判断重点在于主观特殊认知[8]，因而区分直接故意和未必故意两种情形来讨论：

1.直接故意的情形意味着提供助力者主观确知主行为人具有犯罪决意，此时尚须检验该行为是否具有与犯罪的关联性：当帮助者确知其行为仅对主行为人的犯罪计划有意义时，帮助行为原则上都会与“犯罪意义关联”。例如在前述匿名汇款案中，即使银行职员的汇款行为合法，但其唯一的作用就在于促进漏税行为的实现，除此之外没有现实意义，因此得认为具有犯罪的关联性。

例外的，当帮助行为本身合法且此行为已经独立对行为人有意义时，正犯是根据与帮助者不相干的决意把该帮助行为用于犯罪的一部分，因而欠缺“犯罪意义关联”的可能。以明知工厂要违背环境刑法仍提供生产原料者为例，由于原料的提供对于产品制造有独立的有益意义，所以提供原料与污染环境无犯罪意义上的关联[9]。

2.未必故意的情形意味着帮助者仅怀疑主行为人有犯罪可能性，这种情形原则上可以主张信赖原则而否定帮助行为的可罚性。盖因每个人都可以信任别人守法而不会有意实施犯罪，此时提供助力的行为即为法所容许的风险，不具有客观归责性。而既然客观归责性因为适用信赖原则而不存在，则客观不法构成要件已无法该当，也就没有必要再去认定提供助力者是否具有帮助故意的问题。但若行为显示出具体根据可使帮助者得辨认行为可能会被犯罪利用的倾向时，信赖原则无效。

第二，回溯禁止原则。Jakobs 教授认为若让一切可避免的惹起都成为前提的话，每个人就会因无法预测他人的行为而惧于行动，导致社会生活的萎缩。因此，应该制定一定的行为规则作为人民的行动依据，来避免无限循环的猜测。故在共同犯罪中因为已经有直接的惹起行为违背预期，因而间接惹起行为是否可以被归责的重点就在于，其是否是附加于犯罪的直接原因上。申言之，当参与行为与犯罪实行可视为一体时，才可以被评价为不容许而归责。与Roxin的观点不同，Jakobs认为单纯评价意思联络是没有办法确定行为是否与犯罪相关联的。只有观察客观行为被切离在犯罪之外，即除去犯罪意义之后，是否还可以有其他社会意义。如果没有，此参与行为就只有犯罪意义关联。譬如单纯卖面包给投毒者不会构成故意杀人的共犯，而特别制作容易下毒的面包而卖与之，则可能成立帮助犯。因此为了将与正犯的犯罪行为关系薄弱的共犯行为从处罚范围中排除，他提出了以下判断标准：1.当参与者(间接惹起者)自己的行为必须定义为犯罪的一部分时；2.当参与者(间接惹起者)主动去配合他人的犯罪之时；3.具有不作为犯的法益保护义务的情形时。除了以上三种情形外的帮助行为理论上都因与犯罪实行没有必然关联而禁止把责任回溯给帮助者。

对比以上Roxin和Jakobs的学说可以发现，二者在与正犯关系的见解上有一定程度的相似，但各自又有不成熟的地方：

犯罪的意义关联说主张从帮助者主观状态入手。首先，违背了外部客观要素必须先于行为人主观认识的犯罪认定历程，不通过外部表征而检讨的故意状态存在相当的模糊性和先入为主的可能，将无法慎重准确地认定犯罪。其次，帮助行为对正犯的合法意义并不都如Roxin所言大于犯罪意义。事实上，一个帮助行为通常都有合法与非法双重促进效果，且往往互为因果关系，两者的轻重判断需要考虑诸多因素，并不如想象中那么容易区分。最后，Roxin主张用信赖原则阻却未必的故意，有不当扩张信赖原则适用范围的嫌疑。详言之，信赖原则原本系过失犯领域中的限制处罚事由，有其独特的理论依据。山口厚教授即将信赖原则定位于提高了过失犯预见可能性的认定基准，亦即在法益结果有可能发生的情形中，因为信赖原则的运用，使行为人并不会因此对结果有预见可能性，而须在结果发生有某程度的高度可能时方才有预见可能性[10]。然而，Roxin 却将信赖原则适用于故意犯的领域中来处理中性帮助行为的问题，欠缺理论的妥适性。

相较而言，回溯禁止原则侧重观察帮助行为的意义。一方面，其规定义务的内容不甚明确，只强调帮助者不需要为正犯的一切行为负过多的义务，而没有进一步讨论如何负责及其理论依据；另一方面，该原则忽略了对帮助者主观心态的考察。在帮助者确切认识到提供援助行为将增加结果发生危险的情形时，很难将追求犯罪的目的从其行为切离，此时回溯禁止理论忽视了主观心态在犯罪成立要件上的应有价值，主张帮助者与正犯间系存在着各自独立的目的而不具可罚性，于理不合。

三、精细化帮助犯构成要件之肯定

为什么要在构成要件层面解决中立帮助行为问题？通过以上学说梳理可以发现，想要依靠中立行为本身的职业性、日常性，或是其与正犯之间的关系来导出特殊的规则的想法是不可能实现的。盖因以所谓“中立”性质来为帮助行为归责其实是陷入了逻辑悖论，任何不经过刑法构成要件判断的行为都不能妄断其是否属于犯罪，又何谈为一个不具刑法意义的行为设置归责标准。申言之，若行为已经在构成要件上被定义为帮助行为，即意味着行为失去了日常性而具有支持犯罪的帮助性，更无所谓的中立性或正当性可言。因此判断行为的中立只能是否定成立帮助犯后得出的结论，而非限制处罚帮助犯的事由。综上所述，行为的中立性只是一种表面性质，其是否具有犯罪本质仍要回归刑法对帮助者客观方面和主观方面构成要件的综合判断。

那么是否中立帮助行为就没有研究的必要了？显然不是，中立帮助行为作为一种典型的案例类型，是对帮助犯构成要件的一种自我检视与完善，只有在犯罪构成层面明晰帮助的故意与归责标准，才能从根本上解决中立帮助行为的问题。传统理论认为帮助犯的客观构成要件包括帮助行为、正犯实施了符合构成要件的不法行为与帮助的因果性；主观构成要件包括责任能力与帮助的故意。[11]。若要通过重构帮助犯的成立要件来解决中性帮助行为的问题，有争议且有必要进一步检讨的重点是帮助的因果性与帮助的故意。*在共犯的处罚依据上笔者赞同因果共犯论中混合惹起说的观点，并认为帮助犯作为实害犯应限制从属于正犯的实行行为。在此前提下，对于中立帮助行为而言，客观要件中帮助行为和侵害结果的存在自不待言，正犯实施了符合构成要件的不法行为与帮助犯的责任能力也不是讨论重点，因此笔者立于限制处罚中立帮助行为的目的下，侧重着墨于帮助犯因果关系与帮助犯主观认识的厘定上。犯罪的意义关联说作为德国的有力说，即便存在一些难以自圆其说的纰漏，但其对客观归责理论及信赖原则的运用为解决中性帮助问题打开了新思路。受此启发，笔者认为有必要借助客观归责的思路从理论层次丰富帮助犯的构成要件，以起到限制处罚不当扩张的作用。

(一)以客观归责厘定帮助的因果性

因果共犯论认为共犯的处罚根据在于透过正犯实施了构成要件该当且违法的行为而间接的造成了法益侵害的结果[12]，共犯行为须与正犯的构成要件结果间存在因果关系始具可罚性。但帮助犯因果性的特殊问题在于，仅凭事实的促进关系是不能明确发挥过滤功能的。现实中存在帮助者虽然提供了使构成要件结果容易实现的帮助却不具可罚性的情形：如将入室盗窃犯的电动钻换成手动钻。独立地看，提供手动钻的行为的确具有促进盗窃行为的因果关系，但对比使用电动钻而言该帮助行为实际上阻碍或延缓了构成要件结果的发生。又如中性帮助行为中饭店给绑架犯送餐，原料厂为排污企业提供生产原料等都为正犯行为提供了便利却不能对其肆意处罚。申言之，帮助行为是侵害结果的相当因果条件，帮助的因果性本身是有程度区分的，该帮助行为必须达到值得作为刑法规制对象的“帮助”程度才能归责[13]。

基于这种情况的考虑，笔者认为帮助犯的成立必须从对法益侵害结果有因果性的行为中，以一定的标准来筛选、限定共犯行为，以防造成处罚过广之虞。与单独正犯中行为与实害结果间一对一的条件因果关系不同，帮助行为既可能加工于正犯实行行为，也可能仅便利或促进法益侵害结果的实现[14]，因此帮助行为表现出“物理因果关系”与“心理因果关系”的重叠，帮助行为的因果关系不仅及于危害结果，同样也及于正犯行为[15]。实际上黎宏教授认为帮助犯因果关系的厘定是解决中立帮助行为问题之关键，他将有帮助行为与没有该帮助行为的场合相比较，以观察客观行为是否会导致构成要件结果的重大变化，即是否增加正犯行为法益侵害程度为判断标准。若帮助行为使法益侵害结果出现提前发生或严重程度增加的危险，即可认为该帮助行为因果性[16]。受此启发，笔者试图用客观归责理论*客观归责论从客观行为制造不被法所允许的危险以及这种危险在构成要件的结果中实现两方面把握归责的问题，认为在与结果有条件关系的中立行为中，只有当行为制造了不被允许的危险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现时，才能将该结果归属于行为人。Roxin教授认为客观归责说忽视了故意促进他人犯罪这样的具有主观恶性的情况，存在处罚漏洞。虽然客观归责理论存在一定问题，但其为解决中立帮助的问题提供了基本思路。参考陈洪兵：《中立帮助行为论》，《中外法学》2008年第13页。从物理因果关系和心理因果关系两方面来限定中立帮助行为成立帮助犯的条件：

第一，原则上，当帮助行为只促进了犯罪行为发生的可能性而并未制造风险时，不认为具有帮助的物理因果关系。而行为是否制造了不被允许的风险则应当借助客观归责理论认定：一般情况下中立行为不超过日常生活所需的必要限度时依信赖原则是不会制造风险的；只有在客观事实已经表现出主行为人有高度可能性要使用帮助行为犯罪的情形下，此时的帮助正犯行为就可以认定帮助者是主动提供，导致其帮助行为与犯罪结合进而制造了法所不容许的风险。积极援助犯罪的行为违背了通常情况下一般人都会遵守的行为规则，造成人民难以忍受的印象，因而不得再援引信赖原则抗辩。

第二，例外的，当帮助行为有针对地实现了不被允许的风险时，得成立物理因果关系。在实现风险的判断上，笔者主张采取“添加假定替代条件”的见解，即站在事后立场将提供援助行为与除去该援助行为的状态做比较方能得出结论。虽然德国有力说认为因假定替代条件是现实上并未发生的行为而不应当加入判断，然而帮助的因果性并非仅有事实关系，在相当因果关系的判断上更重要的毋宁说是在以规范的方法来限定处罚范围[17]。若帮助者不提供帮助，正犯也有高度盖然性通过其他常规手段实现相同的犯罪效果，则帮助者对结果不具有回避可能性或操纵可能性，因而否定存在因果关联；反之，若其他假定替代条件介入概率并不高时，则可以肯定援助行为提升现实的结果发生危险，认定行为具有帮助的因果性。

第三，心理帮助因果关系的认定以帮助的意思被主行为人知悉为准。心理帮助是通过给正犯提供认同感、安全感从而在精神上强化其犯罪决意的帮助类型，心理帮助理论上有多种分类，对中性帮助性行为而言最具讨论价值的是“坚定犯罪决心的帮助”。首先，排除帮助者与主行为人存在事前意思联络的情况。“通谋”行为不等于“明知”，事前通谋使帮助行为失去中立色彩，毫无疑问应该构成犯罪；其次，帮助行为所表现出来的内容应使主行为人感受到其促进犯罪的意思。心理帮助可能是默认观望的态度，也可能是支持鼓励的言语刺激，如果帮助者原则上只是提供职业行为，其客观并非表达激励的意义，无法让主行为人感到帮助者在支援、配合他的犯罪，而只是单纯感觉到有业务上的物的提供，则其强化效果与物理帮助的效果相同，故不会成立心理帮助的因果关系；最后，只有负有打消主行为人犯意义务的帮助者才具有可罚性。在帮助者以默认观望的态度给予主行为人安全感支援的情况下，帮助者通常以不作为方式参与犯罪，当负有防止其贡献被他人滥用的义务，即危险源控管的保证人地位时，才得以对其归责[18]。

(二)主观要件的认定

我国通说认为狭义共犯的认定以各参与人主观上具备共同犯罪之故意为要件。共同犯罪的故意即“意思联络”是指各行为人通过意思的传递、反馈而形成的，明知自己是和他人配合共同实施犯罪，且明知该行为会发生某种危害社会的结果，而希望或者放任这种危害发生的心理态度[19]。但对帮助犯意思联络的要求有所缓和，我国通说及各国理论皆认为片面帮助犯是客观存在的[20]，成立帮助犯不以帮助者的意思到达实行犯为必要。申言之，实行犯不知帮助者故意助力时，对片面的帮助犯也应以从犯论处[21]。因而，认定帮助犯的主观要件应遵循以下标准：

第一，当帮助者与主犯存在通谋的意思联络时，得认定帮助犯成立。

第二，当帮助者与主犯之间无意思联络时，即片面帮助犯的情形，要进一步判断帮助者对主犯犯罪计划的认识程度，刑法分则中的“明知”基本包含“确知”和“应知”两种情况。

一方面，“确知”意味着帮助者有积极意图或确切认识其提供之帮助行为将被用作犯罪的直接故意，此时帮助者被课以禁止参与该犯罪计划的义务，因此原则上均应给予禁止规范而成立帮助犯。例外的是，帮助行为没有针对性地直接作用于犯罪所欲追求的结果，如给绑架犯送餐或是为化工厂提供原材料等行为，此时帮助行为的一般经济作用有较大的、独立的合法意义，因此得阻却帮助犯成立。

另一方面，“应知”的情况较为特殊，因为在大部分状况下帮助者都不可能确知其行为将被做以何用，有可能会侵犯法益也有可能不会，所以即使出于法益保护的目的，这种禁止也是不必要的，反而会过度限制行为自由。日常生活中一切行为都可能成为正犯利用的对象，但因为人是自律的主体，在这个前提之下原则上均可期待他人守法，进而信赖他人不会利用自己的行为实施犯罪*有质疑认为信赖原则只应适用于对象是被害人的交通事故处理中，故应该不能在共同犯罪中使用。信赖原则虽然起源于交通案件，然而其主要作用是规范风险社会下的日常交流接触，亦即如果不信赖，相当于无形中增加了普通人对一切来往对象日常行为的审查义务，社交生活会因此窒息。因此这一原则不应只限于道路交通，而可以扩张至整个社会行为中，故在此是可以使用信赖原则来讨论的。。基于此，对单纯猜测、怀疑帮助行为可能被用作犯罪时不能成立帮助犯。

例外地，必须要认识到在帮助“可得辨认的犯罪倾向”时才可认定为主观“应知”。申言之，只有在客观事实已经显示出明显的犯罪意图而无法期待他人守法时，才能认定帮助行为有加功主犯行为达成犯罪目的可能性。这种可得辨认的犯罪倾向，并非以基于主观印象所产生的可疑外观即为已足，而是必须有使人容易了解的犯罪利用目的可能性这样的具体根据，例如店员将万能钥匙卖给盗窃惯犯，店员仅依据对惯犯的一般印象猜测其可能会用万能钥匙实施入室盗窃，而没有更为具体的客观事实支撑这种猜想，因此可以将店员评价为仅单纯认识帮助行为可能被主行为人用作犯罪，进而不能成立帮助犯。与此相对，“菜刀案”中单纯购买武器的行为只是一种可疑犯罪外观，但B在与人发生激烈争执时购买菜刀则足以证明该武器有被用于伤害或杀人的高度可能性，因此五金店老板A得以认识到B的犯罪倾向，不能适用信赖原则。

犯罪的故意包括认识因素和意志因素。帮助犯的认识因素，只需要认识到正犯将要实施犯罪及帮助行为的社会危害性意义即可，不要求具体明知犯罪的内容。对于故意的意志因素，德国法院早期判决可以看出其以追求犯罪结果发生的故意为主观要件，认为帮助者如果不“欲”促成犯罪即不可罚。笔者同意蔡桂生教授的观点，认为帮助犯的意志因素应至少达到间接故意的标准，即具有放任、容忍的心态即可[22]。帮助犯不存在过失的主观心态，因为共同犯罪都是故意犯罪，所以即使帮助者对犯罪内容有所认知，但由于疏忽或过于信任主行为人不会去实施时，亦不符合帮助犯主观要件。

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[22]蔡桂生.论帮助犯的要件及其归属[J].北大法律评论,2015(16):12-13.

(责任编辑：王利宾)

OntheConditionsofEstablishingAccessoryOffenderfromNeutralHelpBehavior

WANG Xuan-zi

(Law School of Zhengzhou University, Zhengzhou Henan 450001, China)

Whether the neutral help behavior can be established as the condition of accessory offender depends on not filter criteria but the fine reconstruction of the constitutive elements of the helping offender. It should be judged according to the identification of the objective imputation theory in the causal relationship, whether caused illegal results physically and psychologically; and distinguish between “know” and “should know”. In principle,helper who“know”can determine the existence of subjective intent, and helper who“should know”should not be identified as accessory offender, but when the offender shows identifiable criminal tendencies the helper may not invoke the principle of trust to negate the intention.

neutral help behavior; accessory offender; objective imputation; constituent elements

2017-09-18

本文系2012年度国家社科基金项目“风险社会语境中网络个人信息之刑法保护” (12CFX034 )的阶段性研究成果。

王璇子(1994— )，女，河南驻马店人，郑州大学法学院2015级刑法学专业硕士研究生,河南财经政法大学检察发展研究中心助理研究员。主要研究方向：中国刑法学。

D924.11

A

1008-2433(2017)06-0065-08