我国私益性慈善信托构建的原因分析——兼评《慈善法》的相关规定

张柏森

(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

我国私益性慈善信托构建的原因分析
——兼评《慈善法》的相关规定

张柏森

(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

我国《慈善法》认为慈善信托属于公益信托，但这一观点却不能解决理论上的疑问与现实中的困惑。因此，应当考虑构建私益性慈善信托。其原因在于：从理论的层面上进行多角度的考察，发现慈善与公益的关系并非属于与被属于，而应当是一种交叉关系；既存在着与公益交叉而有的公益性慈善，也当存在着不与公益交叉而有的私益性慈善；从解决现实问题的角度出发，善款余额归属在传统民法下无法得到有效的解决，其归属纠纷也可以适用私益性慈善信托得到解决。

慈善法；慈善信托；公益信托；社会募捐

一、制度的失位：《慈善法》相关规定的评析

我国新出台的《中华人民共和国慈善法》(以下简称“《慈善法》”)第44条对慈善信托进行了定义。根据该规定前半部分，立法者认为慈善信托属于公益信托，立法者之所以持此观点可以从该条文的后半部分找到答案。根据该条文后半部分，受托人所能开展的活动被局限在“慈善活动”之内。那么，何为“慈善活动”？根据《慈善法》第3条的规定，“慈善活动”在《慈善法》的一开始便被限制在了“公益活动”的范围之内。《慈善法》关于慈善信托的第44四条的规定，其实只是对于《慈善法》第3条的响应，两者所秉持的观点一脉相承，即认为：慈善活动属于公益活动。

综上，可以一窥立法者的逻辑：既然慈善活动属于公益活动，那么慈善信托属于公益信托也就是理所当然的了。而我国《慈善法》所持的这种观点实际上也是我国学术界的主流观点，即慈善属于公益。如我国慈善法学者金锦萍就认为，“公益内涵可谓包罗万象，不仅包括救灾扶贫、助医扶残、支教助学、安老助孤等传统慈善领域，而且还涵盖了科学、教育、文化、卫生、体育、艺术、社区服务及国际合作等内容，不胜枚举”[1]。该观点就将慈善纳入到公益的领域范围之内。

但这个观点能否应对现实需要呢？笔者通过腾讯公益的乐捐平台发现，目前实际上存在着大量由慈善组织推出的受益人为私人的慈善项目，这一类的慈善项目其实并不能体现出公益的特点。现代公益的概念则采广义定义方式，认为公益即公共利益之简称，指不特定多数社会公众的利益，其主体具有公共性和开放性。显然，公益要求受益人为“不特定多数社会公众”，而受益人为私人的此类项目并不能符合公益的这一要求，自然也就不属于公益活动，也不属于慈善活动。因而，根据我国《慈善法》第3条的规定，慈善组织所开展的此类活动将不会被纳入我国《慈善法》的规制范围之内。而相应的，根据《慈善法》第44条的规定，委托人就不能设立受益人为特定人的慈善信托。此时，制度与现实之间就出现了明显的错位。

笔者认为，目前我国的慈善活动可分为“公益性慈善”和“私益性慈善”，我国《慈善法》所规定的慈善信托实际只是“公益性慈善信托”，即其目的为“对不特定人进行的救助和帮助或者推动教育、文化、环境、体育、宗教、人权等公益事业的发展与进步所进行的慈善”[2]的信托。而若要解决制度的失位，则需要引入“私益性慈善信托”，即目的为自愿、无偿地对特定人进行的救助、帮助和关怀的信托。笔者将在下文之中，对于引入私益性慈善信托的原因进行分析。

二、构建私益性慈善信托的理论原因：公益与慈善关系的界定

为引入私益性慈善信托，需要探讨公益与慈善的关系。但是从词义学的角度上讲，若要考察慈善与公益的关系，则不得不要明晰慈善与公益的含义。而在明晰两者的含义之后，对于慈善与公益之间的关系的考察可以从逻辑学的角度入手，从这一角度对两者之间的关系进行界定。

(一)慈善与公益的含义

慈善与公益的含义并不相同，在《汉语大词典》中，慈善指的是慈爱、善良、仁慈、富有同情心。虽然这种定义看似只强调了“慈”的含义，但这一定义却是对人的行为的一种高度评价，仅有高尚的伦理品行而没有行为的实施不能称其为慈善。由此可以认为，“慈善是指人们在爱心的指导下对他人无私的物质和行为的帮助”[3]。而对于公益而言，其实公益是一个舶来词，其为public welfare的译文。public welfare的含义有关于公众的健康、安定、幸福。在我国的现代汉语词典中，认为公益的含义为公共的利益(多指卫生、救济等群众福利事业)。根据以上对于“public welfare”的外文和中文上的考察，可以认为公益是指共同利益或公共利益，它以人们追求幸福为终极价值目标。

(二)慈善与公益的法律内涵

我国法律之中虽然没有直接对慈善和公益进行过法律上的定义，但是外国立法例之中却有此类规定。通过以上对于外国立法例的考察，可以发现，从两者的法律定义之中，亦不能推出慈善属于公益这种观点。根据《乌克兰慈善与慈善组织法》第1条的规定，其对慈善的定义是：“慈善是个人或法人实体对接受者给予自愿的、无私的物质上、财政上、组织上及其他方面的、善意的帮助和支援。”[4]我国台湾地区于2006年所发布的“公益劝募条例”的第2条直接对公益下了定义，其认为，所谓公益，是指不特定多数人的利益。学者杨道波认为对于公益的界定，要“回到‘不确定多数人的利益’这个极具包容性又可以具体化的认知里”[5]。因而，可以将公益定义为：促进不特定多数人的利益的行为。

(三)慈善与公益的外延之间的关系

逻辑学上认为，概念由内涵和外延两部分组成。对于慈善而言，其内涵为：慈善是个人或法人实体对接受者给予自愿的、无私的物质上、财政上、组织上及其他方面的、善意的帮助和支援。根据其定义，其本质属性为：一、自愿性；二、双方并无利益关系[6]。而对于公益而言，根据其法律内涵，即促进不特定多数人的利益的行为。其本质属性当为：不特定的多数人，即公共性。

当从逻辑学的角度考察之后，慈善与公益之间的关系实际就是两者外延之间的关系。而逻辑学上，外延之间的关系无外乎两种，相容关系和相异关系。首先看慈善与公益之间是否为相异关系。所谓相异关系，即两个或若干个概念之间外延互相排斥，没有一部分是重合的关系。若认为慈善与公益之间的关系并非相异关系，则需要提出反例，即一种行为符合“自愿性”、“无利益关系”以及“公众性”。试举例如下：某人自愿的捐赠100万元给某机构以资助某一地区的贫困学生的学费。这一行为是完全有可能存在，也符合了自愿性、无偿性以及公众性。慈善与公益的外延此时并非互相排斥，相异关系不成立。

当确定慈善与公益的关系为相容关系之后，对其关系的考察并未结束。因为相容关系分为全同关系、从属关系以及交叉关系。首先，考察慈善与公益的外延是否构成全同关系，即慈善等于公益。所谓全同关系，是指外延完全相同的两个概念之间的关系。同样，若认为并非全同关系，需要提出反例。试举例如下：某人自愿地无偿地捐赠100元给某一个与其并无利益关系的乞丐。这一行为符合了“自愿性”和“无利益关系”，但并不符合“公共性”。可见，慈善与公益的外延此时并非全然相同，全同关系不成立。其次，考察慈善与公益的外延是否构成从属关系。所谓从属关系是指如果两个概念之间，其中一个概念的外延完全包含在另一个概念的外延之中，并且仅为另一个概念外延的一部分，则这两个概念之间的关系称为从属关系。而这种从属关系又可分为包含关系与包含于关系。因此，若认为慈善与公益是包含关系，则慈善为属概念，而公益为种概念。那么，作为种概念的公益应当具有作为属概念的慈善的性质，若有反例，则并非包含关系。试举例如下：某国拨款100万元给该国某医学科研机构以进行治疗癌症的研究。这一行为体现了“公共性”，但并未体现出慈善所具有的“自愿性”与“无利益关系”。由此，慈善与公益之间的包含关系不成立。

那么，是否慈善与公益之间存在包含于关系？即，慈善属于公益。若两者之间为包含于关系，则慈善为种概念，公益为属概念，则作为种概念的慈善应当具有作为属概念的公益的性质。而慈善是否全然具有公益的性质在说明慈善与公益是否具有全同关系时已经举例证明，故慈善与公益之间的包含于关系也不成立。鉴于慈善与公益之间的包含与包含于关系皆不成立，慈善与公益之间的从属关系不成立。

(四)私益性慈善信托之构建

前文所述从词义学、逻辑学的角度对于慈善与公益之间的关系进行了考察，这种考察更是直接推翻了认为慈善属于公益的观点。公益与慈善之间的关系应当为相容关系中的交叉关系。即慈善与公益之间存在交叉，慈善中的一部分属于公益，公益中的一部分属于慈善。因此，以公益作为区分标准的话，则既存在着公益性的慈善，也存在着私益性的慈善。我国《慈善法》第44条将慈善信托直接纳入到公益信托的范围之内，显然只看到了公益性慈善的存在，而忽视了私益性慈善。故此，只规定了公益性慈善信托并不可取，私益性慈善信托亦有其存在的必要性。

三、构建私益性慈善信托的现实原因：善款余额归属纠纷的解决

目前，进行私益性慈善行为所采取的主要方式为社会募捐，“社会募捐最突出的特点是受助人和受助原因特定”[7]。而所谓社会募捐在学理上以及实践中都被认为其实质上是一种民事捐赠，即将社会募捐的法律性质界定为利他赠与合同。而采取传统民事捐赠的方式来进行私益性慈善行为却产生了一个很严重的问题，即民事捐赠之后的善款余额的归属问题，由这个问题也产生了一系列的纠纷。

(一)民事捐赠理论下的善款余额的权属分析

由社会募捐所产生的善款余额在现有大陆法系民法理论中，要么归属于捐款人、要么归属于募捐人、要么归属于受益人，有必要分别对三种不同的归属情况进行分析。若认为善款余额归属于捐款人，那么需要将善款余额返还给诸多的捐款人，但在这种社会募捐的捐款人之中有着数量极多的小额捐款人，其捐款金额在十元之下，常为一元或者两元。与此同时，社会募捐中存在着诸多的匿名捐款人，针对此类捐款人的返还更是难上加难。

而若将善款余额归属于募捐人，这一归属结果显然并不符合捐款人的初衷。捐款人进行捐款时，其目的便在于帮助有需要的受益人，而并非使得募捐人受益，故归属于募捐人显然违背了捐款人的真实意思表示。恰如冷传莉所言：“在缔约过程中，捐款人与募集人的目标一致，都共同指向受益人，即为了第三人的利益而订立赠与合同。若捐赠目的不能实现时，捐款余额所有权归属于募集人，会从本质上改变捐款人捐赠款物的目的和意愿”[8]同时，这种归属方式会产生一种道德风险，使得募捐人得以借此名义进行一些违法犯罪行为，如非法集资、诈骗等。

在最后一种情况即将善款余额归属于受益人之时，这一做法看似合理，因为捐赠人的目的便是让受益人获益；也看似合法，因为捐赠人的意图便在于将财产转移给受益人。但是，这种归属方法却会使得募捐目的异化。捐赠人对受益人进行捐赠，其目的是为了让陷于困境之中的受益人摆脱困境。若善款余额较少，还尚不明显，但当善款余额数额巨大时，就会让受益人获得自己所需的金额之外的利益，出现因难“暴富”的情形，显然已经超出了捐款人的目的。同时，也会产生一种道德风险，让一些受益人故意夸大自己的困难程度，从而获得更多的捐款。

(二)法院对于善款余额归属的态度不一

固然法院的审判过程中强调避免出现“同案不同判”的情况，但是在由于善款余额所引起的纠纷的审理之上，不同的法院却有着不同的态度。而法院的态度不一却是来源于法律规定对于善款余额归属问题的不明确。

目前，对于善款余额的归属问题并无具体的法律规定，其表现为：《民事通则》中并无关于此类问题解决的具体规定，而《合同法》中虽有关于赠与合同的相关规定，但《合同法》规定的赠与合同却只有赠与人与受益人两类主体，而缺少了社会募捐中起关键作用的募捐人这一方主体，故而不能完全适用。同时，有人认为可以适用《公益事业捐赠法》，但该法却排除了社会募捐的适用，因该法第2条将适用范围限制为向公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产的行为。故而，受益人为特定个体的社会募捐活动不在该法的规制范围之内。

就余其山诉横县地税局所有权纠纷一案，一审法院判决认为受益人即余其山之子余辉并非直接赠与人，故而不能享有善款余额的所有权。但二审法院却判决认为余辉系真正受赠人，故其享有捐款余额所有权。二审后，当事人继续提出上诉，高级人民法院对此案进行了再审，再审法院撤销了二审法院的判决，维持了一审法院的判决，但是其判决却回避了善款所有权的归属问题，而是认为善款余额应当根据捐款人的捐款意愿转给公益事业机构用于公益事业。但是也并未言明将善款余额转给相关公益事业的法律根据。

而在黄宁、顾云诉江苏省如皋师范学校附属小学募捐余款权属纠纷案和石继斌等诉合肥市虹桥小学财产权属案中，法院所持的态度都是模糊善款余额归属权主体的做法，并认为应当将善款余额继续为公益目的而使用。但正如前文所述，法院的这一做法并无相应的法律依据，判决理由也多与诚实信用原则、类推适用《公益事业捐赠法》有关，而且也都没有真正解决善款余额所有权的归属问题，只能是一种权宜之计。

(三)私益性慈善信托之构建

从上文可知，以民事捐赠的理论理解社会募捐就会出现善款余额无法确认的问题，故可以引进私益性慈善信托。采取私益性慈善信托之后，信托财产的独立性原则恰可以解决善款余额的归属问题，这是因为信托财产为信托目的而独立存在，具有与各信托当事人相互独立的地位。由社会募捐所筹来的善款将会作为信托财产而存在，该财产不属于委托人和受益人，虽名义上属于受托人，但并非受托人的固有财产，要在信托目的之下处分。而待信托目的实现或者不能实现以后，便可以适用慈善信托的“近似原则”，将善款余额投入到与原信托目的相类似的慈善目的之中。然现在的《慈善法》却将私益性慈善信托排除在外，也就导致了受益人为私人的善款余额的归属问题仍不能得到有效解决。

四、结语

《慈善法》中关于慈善信托的规定的一大不足就是将慈善信托的范围局限在公益信托的范围之内，其原因在于对于慈善与公益之间的关系的不当理解，也在于没有直面现实困难。从理论的角度上来讲，慈善与公益之间并非一种属于与被属于的关系，而是一种交叉关系，既有公益性慈善，也就有私益性慈善；从现实的角度出发，善款余额的归属问题让实务界困惑不已，法律上的模糊不清使得现有的解决方式持续受到质疑，也影响了慈善事业的发展，而引入私益性慈善信托恰恰可以解决这些问题。

[1]金锦萍.论公益信托之界定及其规范意义[J].华东政法大学学报,2015,(6).

[2]徐卫.慈善宣言信托制度构建研究[M].北京:法律出版社,2012:5.

[3]王俊秋.中国慈善与救济[M].北京:中国社会科学出版社,2008:9.

[4]李本公,等.国外非政府组织法规汇编[M].北京:中国社会科学出版社,2003:233.

[5]杨道波,李永军.公益募捐法律规制研究[M].北京:中国社会科学出版社,2011:6.

[6][美]加里·贝克尔.人类行为的经济分析[M].王业宇,等,译.上海:上海三联书店,1995:321.

[7]刘迎霜.我国公益信托移植及其本土化一种正本清源与直面当下的思考[J].中外法学,2015,(1).

[8]冷传莉.社会募捐中捐款余额所有权问题探析[J].中外法学,2006,(2).

[责任编辑:刘晓慧]

2016-12-27

张柏森(1995-)，男，安徽涡阳人，2015级经济法学专业硕士研究生。

D912.282

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1008-7966(2017)03-0092-03