新《行政诉讼法》第75条立法瑕疵评析——从行政行为的成立理论出发

朱 瑶

(南开大学，天津 300350)

新《行政诉讼法》第75条立法瑕疵评析
——从行政行为的成立理论出发

朱 瑶

(南开大学，天津 300350)

在行政法学理上，行政主体资格是行政行为成立的必备要件，讨论行政行为无效的前提是其已依法成立，而新《行政诉讼法》第75条列举的第一项无效确认情形的规定有违以上共识，忽视了具备行政主体资格是行政行为成立的前提条件，错误地将“无权行政行为”混同于“无效行政行为”。或者可以认为，此规定是受到了“假象行政行为”的不当干扰。据此可以认为，该项规定构成新《行政诉讼法》的一处瑕疵。

行政主体资格；行政行为成立要件；无权行政行为; 假象行政行为

我国新修订的行政诉讼法(以下简称为“新行诉法”)第75条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。从文字规定来看，立法者列举了两种导致行政行为无效的情形，“行政行为实施主体不具有行政主体资格”和“行政行为没有依据”。对于“行政行为没有依据”作为行政行为无效的情形是否适当的问题，本文不做讨论。本文主要关注构成行政行为无效的第一种情形，即“行政行为实施主体不具有行政主体资格”的立法规定是否存在理论上的疑问。虽然目前行政法学界与司法实务界已对“行政行为实施主体不具有行政主体资格”如何理解与适用展开了讨论，但并未充分注意到该种规定情形所存在的理论上的疑问，即不具有行政主体资格的行为是否还可以成立行政行为，如果行政行为未成立，又如何适用无效评价？

一、新行诉法第75条的现有解释与问题

当前立法者、学界和司法实务界对新行诉法第75条如何理解和适用的讨论有意或无意“避过”了一点，即并未注意到“行政行为的实施主体不具有行政主体资格导致行政行为无效”的立法表述存在法理问题。

(一)立法者和司法实务界认同第75条的表述

参与新行诉法修订的信春鹰教授将第75条例示的第一种无效情形解释为“行政行为实施主体没有行政主体资格，但与行政行为有着紧密联系的(情形)”[1]。司法实务界对第75条规定的第一种无效情形的解读遵循了立法思维。如江必新、邵长茂法官对“行政行为实施主体不具有行政主体资格”的解释是“指完全不具有行政主体资格的情形，区别于有行政主体资格但无相应职权的情形，后者适用撤销判决，而非确认行政行为无效判决”[2]。

(二)学界对行政主体资格持异议，但未关注第75条第一种例示情形的法理问题

杨建顺教授关注委托、代履行等情形下的行政主体资格问题，认为不宜将“行政行为的实施主体不具有行政主体资格”一律确认为“重大且明显违法情形”，也就不能一概“判决确认无效”，因为实施主体欠缺行政主体资格时，并非一定构成“重大且明显违法情形”，也有可能是合法行为，比如行政活动中委托与代履行的存在，因而建议将“实施主体不具有行政主体资格”解释为“实施主体不具有主体资格”，以将委托、代履行等情形纳入到行政诉讼中来[3]。

梁君瑜博士围绕新行诉法第75条，对确认无效之诉的标准、例示的违法情形以及起诉期限做了全方位探究，他引用了“行政权能”这一概念，认为“行政权能”是行政行为成立的决定因素，且涵摄了“行政主体资格”，因而第75条例示的第一种情形之下，“行政权能”还在起着主导行政行为存否的作用，故第75条列举的“不具有行政主体资格”这一重大且明显违法情形不当[4]。

综上可知，当前立法者、学界和司法实务界都未充分注意到新行诉法第75条中“行政行为实施主体不具有行政主体资格”构成行政行为无效理由的规定是否符合行政法理的问题。笔者认为，“行政行为实施主体欠缺行政主体资格导致行政行为无效”的立法规定适用了以下逻辑：先设定行政行为已成立，后又以行为主体欠缺行政主体资格否定其法律效力，而该种认识的逻辑与行政行为的基本原理不相符合。

二、行政行为效力与行政行为成立的关系

新行诉法第75条例示的第一种“重大且明显违法”情形，即行政行为不具备行政主体资格导致行政行为无效，混淆了行政行为成立与行政行为效力判断之间的关系。

(一)行政行为成立的含义及其要件

新行诉法第2条规定了行政诉讼的司法审查对象是行政行为，并指出了被诉行政行为的实施主体限定于具有行政主体资格的行政机关及其工作人员、法律法规规章授权组织。本文的讨论基于第2条规定的行政行为的狭义解释，不包括事实行为、双方行为等其他行政行为，即新行诉法第75条规定的行政行为专指行政处理，或称行政决定。

1.行政行为成立的含义及其要件

行政行为始于其成立。沈开举教授主张，行政行为的成立是行政行为在法律上开始存在的标志，是行政主体作出行政行为的行政程序的终结[5]。付士成教授认为，行政行为的成立指行政行为作为行政主体行使行政职权或履行行政职责的意思表示确定，并外化到外界可以认知的形态，且可以强制性地影响其所指向的行政相对人的权利和义务[6]。

我国行政法学界对行政行为成立要件的表述不同。如湛中乐教授主张，行政行为的主体为行政主体、目的为行使职权或履行职责且行为效果具有法律意义[7]。付士成教授认为，构成行政行为必要的事实要素有，行为主体须是合法的行政主体或受托主体、主体的意思表示为行使行政权力或履行行政职责作出、能产生法律效果且载体为客观决定。

据此，我国通行的行政行为成立要件学说为：主体要件为具有行政主体资格，权力要件是行使行政职权或履行职责，内容要件为产生了法律效果，形式要件是将行政主体的内在意志以法定方式表明于当事人。

2.行政主体资格是行政行为成立的必备要件

我国行政法学界通行的理论认为，行政主体资格的具备是成立行政行为的前提。如关保英教授认为，在行政行为学说中，构成行政行为的首要因素是主体要素，并将行政行为的主体范围限定为具有行政主体资格的机关或组织[8]。张淑芳教授认为行政行为的主体元素是建立行政行为必需的因素，其衍生了行政行为的其他组成要件，行政主体资格要件对行政行为成立与否有决定作用[9]。沈开举教授在对《若干问题的解释》第57条的研究中，亦指出了行政主体要件为行政行为成立所不可或缺，并主张从“行政权能”出发将行政行为主体要件界定为“享有一定行政权力的组织和个人”。

由此，我国行政法学界的主流观点肯定了行政主体资格为行政行为成立所必需的要件，欠缺行政主体资格的行为不是行政行为，没有对其作司法效力判断的价值，也即与行政诉讼不相关涉。

(二)行政行为成立是行政行为效力讨论的前提

行政行为的效力指行政行为引发的法律后果，通说认为，行政行为的效力内容包括公定力、确定力、拘束力和执行力。公定力指行政行为一经成立，即对任何人都具有被推定为合法有效而予以尊重的一种法律效力。确定力指已成立并生效的行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不得任意改变的法律效力。拘束力指已成立并生效的行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相对人的法律效力。执行力是指已经成立并生效的行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。

我国行政法学界的通说认为，行政行为的效力以其成立为前提，行政行为成立之前，不会发生效力问题。因而，行政行为只有满足成立要件了，才有讨论其效力的必要，也才有行政行为无效的可能性。

(3)新行诉法第75条例示的第一种情形检讨

据前述可知，在法律上，行政行为的存在开始于满足其成立要件时。行政行为成立要件通说为主体要件、权力要件、内容要件和形式要件，我国行政法学界的主流观点肯定了主体要件为行政行为成立的必需要件，其中有学者主张主体要件为“第一要素”，表明了行政主体对行政行为存在与否发挥的重要作用。因此，讨论行政行为的前提是其已具备了通说的四个要件，特别是主体要件的满足。

同时，行政行为成立是讨论行政行为效力的前提。行政行为的公定力、确定力、拘束力和执行力发生效力的基础是法律上已存在的行政行为，忽视行为成立与否谈论效力没有意义。而行政主体资格是行政行为成立的必备甚至第一要件。因此，具备行政主体资格是判断行政行为效力的前提。

新行诉法第75条例示的第一种“重大且明显违法”情形蕴含的立法逻辑是：已经成立的行政行为缺少行政主体资格要件，因而该行政行为无效。在学理上，不具备合格的行政主体资格，则该行政行为始不成立，其效力无法也不必触及讨论。所以，第75例示的第一种违法情形存在法理问题。

相应地，第75条的上述规定给司法实践带来了适用困难。笔者以“行政行为无效”为关键词在北大法宝上检索新行诉法施行以来发布的行政案例，共搜集到78个案例，其中与“不具有行政主体资格”情形相关的有18例。在这18个案例中，以“不具有行政主体资格”为由驳回起诉的有4例，同是以此为由却判决行政行为无效的有5例，另以“超越职权”为理由判决行政行为无效的有9例。由此可知，在新行诉法第75条例示的第一种情形与既有法理矛盾的情况下，司法实务部门的做法不一：以行政主体资格不具备、行政行为不存在为由驳回起诉;或者适用该条的立法逻辑判决行政行为无效;或者将该条例示的第一种情形解读为越权、并作行政行为无效判决。因此，第75条规定的第一种行政行为无效的情形与既有法理不符，也造成了司法审判相异的局面。

三、将“行政行为实施主体不具有行政主体资格”规定为行政行为无效理由的认识根源

笔者以为，立法者之所以将“行政行为实施主体不具有行政主体资格”作为确定行政行为无效的情况可能出于以下原因：混淆了无行政主体资格与无权限之间的关系，将作为无效行政行为原因的“行政主体‘无权限’”理解为“无行政主体资格”。江必新、邵长茂法官认为，新行诉法第75条规定的“实施主体不具有行政主体资格”是指“完全不具有行政主体资格的情形，区别于有行政主体资格但无相应职权的情形，后者适用撤销判决，而非确认行政行为无效判决” 。对此解释，笔者认为，以上规定说明司法实务界可能对行政主体“无权限”产生了错误理解。

在法国行政法中，行政主体行使不属于其的权限，或超出其权限外的行为侵犯其他机关的权限，即为无权限。基于此违法情形，金伟峰教授提出了无权行政行为的概念，认为无权行政行为是明显逾越公务管辖权的行为，即行政主体行使了属于其他行政主体甚或其他国家机关的专有权[10]。分析上述情况可知，所谓“行政主体无权限”是指行政主体的不适格而非资格的不存在，后者不可能成立行政行为。

新行诉法第75条之所以将“行政行为实施主体不具行政主体资格”列为行政行为无效的一种情形，或许是基于对“行政主体无权限”的错误理解。然而，行政行为的不成立与行政主体的无权限有本质区别。行政主体的无权限注重的是具有行政主体资格的组织实施行政行为的极端违法性，但其前提依然是行为主体本身有行政主体资格，其行为可成立形式意义的行政行为。因而立法有必要将“无权限”单独列出为行政违法的一种情形，第75条也可以规定“行政主体无权限”为行政行为无效的情形之一。通过分析搜集到的9个以“越权”为由判决行政行为无效的案例，笔者认为，此或许为立法原意，即无权行政行为是行政行为无效的一种情形。

综上所述，无权行政行为是行政主体不适格的行为，具有行政行为成立的前提，可以适用确认行政行为无效判决。新行诉法第75条规定“行政行为的实施主体欠缺行政主体资格导致行政行为无效”，属于行政主体资格缺失的情形，这种情况下行政行为不成立，也就不会触及行政行为是否有效的讨论。

四、假象行政行为的司法监督

在认定“行政行为实施主体无行政主体资格”存在法理疑问、而现行法未修改完善的当下，该条的适用只可限定为一种特殊的情况，即“假象行政行为”引发的争议。假象行政行为是指虽然在表面上看似行政行为，但实际上行政行为根本没有成立，不满足行政行为的构成要件，因而不属于行政行为的行为，亦称行政行为的不存在或非行政行为。金伟峰教授指出，因缺少行政行为存在的前提，非行政主体实施的假象行政行为不属于无权行政行为。

在法国行政法中，行政行为的不存在有物质上的不存在和法律上的不存在两种，物质上的不存在(即假象行政行为)引发争议，普通法院与行政法院均可受理并进行审查。学者闫尔宝据此主张假象行政行为的创设是一种特殊的诉讼救济策略，假象指形式上的非真实，故将假象行政行为的主体限制为民事主体，即不具有行政主体资格的组织假借行政主体的名义作出行政行为，并建议民行案件性质不明时，可以将其先作为行政案件受理，宣告为民事侵权关系，指引原告寻求民事法律救济，以及时保护原告的诉权，即为拟制的行政诉讼[11]。

由此，拟制行政诉讼的审查对象为拟制的行政行为，司法而后对其做否定评价，指引原告寻求其他救济，旨在为原告排除假象行政行为可能造成的诉讼障碍。原因在于，当事人提起诉讼时，会因起诉者与受案者理解的不同而阻碍司法救济：当事人寻求民事救济时，法院以属行政纠纷为由不受理；当事人提起行政诉讼，法院又以民事纠纷为由拒绝受案。因而应注意到，对拟制行政诉讼的司法审查是在形式上确认行政行为无效，而非针对实质行政行为无效的判定。

因此，作为司法实践中创设的特殊救济策略，假象行政行为实质是一种诉讼指引，而非真正的行政行为。因不满足行政行为成立的前提，立法也就不应受缺失行政主体资格的假象行政行为的干扰。相较之下，主体不合格的无权行政行为是新行诉法第75条立法应当考虑的因素。

五、结语

新行诉法第75条规定“行政行为实施主体不具有行政主体资格”构成行政行为无效的理由，忽视了行政行为的成立以行政主体资格为必需要件，以及行政行为的无效以行政行为的成立为前提。立法者与司法实务界可能对无权行政行为的主体产生了误解，将“无权限”理解为“不具有行政主体资格”；实质非行政行为的假象行政行为也可能被错误解读为“主体有瑕疵的行政行为”。因此，新行诉法第75条的立法应遵循行政法理：具备了行政主体资格，行政行为才能成立，讨论行政行为的效力也才有意义。据此，新行诉法第75条可以考虑修改为：行政行为实施主体无权限或者有缺少依据等重大且明显违法情形，原告请求作无效确认的，人民法院判决确认行政行为无效。

[1]信春鹰.中华人民共和国行政诉讼法释义[M].北京：法律出版社,2014：200.

[2]江必新，邵长茂.新《行政诉讼法》修改条文理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2015:280.

[3]杨建顺.“行政主体资格”有待正确解释[N].检察日报，2015-04-08.

[4]梁君瑜.论行政诉讼中的确认无效判决[J].清华法学，2016，(4).

[5]沈开举，王红建.试论行政行为的成立[J].行政法学研究,2002，(1).

[6]付士成.论具体行政行为的成立[J].行政法学研究,1998，(3).

[7]罗豪才，湛中乐.行政法学[M].北京：北京大学出版社，2012：113-114.

[8]关保英.行政法学[M].北京：法律出版社，2013：392.

[9]张淑芳.行政行为主体要件的理论构造[J].河南财经政法大学学报,2013，(4).

[10]金伟峰.关于建立我国无效行政行为制度的几个具体问题[J].浙江社会科学，2005，(3).

[11]闫尔宝.假象行政行为与拟制行政诉讼[J].人民司法,2001，(7).

[责任编辑:郑 男]

2017-01-20

朱瑶(1992-)，女，陕西富平人，2015级法律硕士(法学)专业硕士研究生。

D912.1

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1008-7966(2017)03-0015-03