未成年人毒品犯罪再犯研究

高蕴嶙,周玉玲

(1.重庆市南岸区人民检察院,重庆 401336； 2.重庆市长寿区人民法院,重庆 401220)

未成年人毒品犯罪再犯研究

高蕴嶙1,周玉玲2

(1.重庆市南岸区人民检察院,重庆 401336； 2.重庆市长寿区人民法院,重庆 401220)

立法者基于对毒品犯罪从严打击的特殊刑事政策在《刑法》分则第356条中规定了毒品再犯从重处罚的条款。而刑法修正案(八)基于对未成年人宽宥的刑事政策增加了未成年人犯罪不构成累犯的规定，同时刑事诉讼法修正案和刑法修正案(八)又分别增加了封存未成年犯罪前科和免除未成年犯罪前科报告义务的条款，导致司法实践者在认定毒品犯罪再犯时，是否可以将行为人未成年时的毒品犯罪前科也作为认定的依据存在较大争议。但是我国刑法和刑事诉讼法中关于免除未成年犯罪前科报告义务和未成年犯罪前科封存制度毕竟不能与未成年犯罪前科消灭制度画等号，在刑法未对毒品犯罪再犯条款作任何修改的情况下，不能就此否认未成年犯罪应成立毒品犯罪再犯。

未成年人;毒品犯罪;累犯;毒品再犯

一、问题的提出

《刑法修正案(八)》基于对犯罪的未成年人更好地体现教育和挽救为主的方针，对《刑法》第65条第一款关于一般累犯的规定进行了修改，未成年时的犯罪前科从此不再作为一般累犯的成立依据*为行文方便，除了有特别表明外，本文所指累犯皆为一般累犯。。但是《刑法修正案(八)》并没有对《刑法》第66条关于特殊累犯条款的规定以及《刑法》第356条关于毒品再犯的规定作修改，而特殊累犯和毒品再犯与累犯类似，都是对再次犯罪的犯罪分子加重处罚的情节。相对而言，特殊累犯在司法实践中相对少见(本文暂不详细讨论)，而毒品再犯在司法实践中大量存在，那么对于未成年的毒品犯罪记录是否可以作为认定毒品再犯的依据，在司法实践中存在较大争议，主要存在否定说和肯定说。否定说认为，从立法者修改刑法的目的上来看，立法者将未成年时的犯罪前科完全排除在累犯成立的要件之外，立法者又在《刑法修正案(八)》和2012年的《刑事诉讼法修正案》中分别增设了未成年的犯罪前科免除报告和未成年的犯罪前科予以封存的相关规定，可见立法者对未成年人采取的是宽大处理的刑事政策，那么为贯彻刑法在对待未成年人犯罪始终如一的基本立场上，未成年人不应当构成毒品犯罪再犯[1-2]；肯定说认为，尽管立法者在《刑法修正案(八)》和2012年的《刑事诉讼法修正案》中分别增设了未成年的犯罪前科可以免除报告的义务和未成年的犯罪前科应予以封存的制度，但是我国《刑事诉讼法修正案》和《刑法修正案(八)》中增设的未成年人犯罪前科封存和免除报告义务并不能与国外刑事法中对未成年时的犯罪前科予以消灭的制度划等号，再根据立法者并未对《刑法》第356条作任何修改的罪刑法定原则，认为未成年的毒品犯罪记录应当作为毒品再犯的依据[3-4]。本文通过对毒品再犯和未成年人犯罪排除累犯条款的立法本意探索，以及对未成年时的犯罪前科应予以封存的制度和未成年时的犯罪前科可以免除报告的义务与国外关于未成年时的犯罪前科可以消灭的制度进行比较研究，认为在现有的刑事法制下，未成年人的毒品犯罪前科应当作为认定其毒品再犯的依据。

二、再犯与累犯比较研究

再犯，顾名思义就是指犯罪分子再次犯罪，即犯罪分子进行了两次或者两次以上的犯罪就被称为再犯[5]。累犯是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯被判处一定刑罚之罪的情形[6]。根据我国《刑法》第65条和第66条之规定，累犯分为一般累犯和特殊累犯。再犯的概念较累犯广泛，不受刑期是否执行完毕的限制，也不受时间条件的限制，凡是第二次犯罪的，均可谓再犯。可见，累犯其实是再犯中的一种，只是累犯的成立条件比再犯更为严格。累犯因为无视刑罚的体验再次犯罪而被认为主观恶性和再犯罪可能性大，会严重威胁到社会的安宁，出于预防其再次犯罪的需要，必须对累犯进行从严处罚，让其体会再次犯罪后刑法会给其带来更为严厉的后果，于是立法者在刑法中规定了累犯制度。累犯成为法定从重情节，而再犯并不是法定从重情节，仅毒品再犯才作为法定从重情节。很明显毒品再犯是再犯中的一种，根据我国《刑法》第356条之规定，毒品再犯是指因非法持有毒品罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪判过刑，又再次犯刑法第六章第七节中罪名的罪犯。毒品再犯除了对前后两罪的罪名以及前罪需被判过刑有要求外，既不受刑期是否执行完毕的限制，也不受时间条件的限制。再犯、累犯、毒品再犯三者的关系可表示为下图所示：

由此可见，累犯和毒品再犯除了有部分交集外，二者是两种完全不同的属性。司法实践中在对待同时成立累犯和毒品再犯的被告人时，也是同时援引毒品再犯和累犯从重处罚的相关规定。2008年，最高人民法院在大连举行的关于法院系统审理毒品犯罪案件的工作座谈会议中重申了对既成立累犯又成立毒品犯罪再犯的被告人应同时援引毒品犯罪再犯和累犯条款进行从重处罚的观点。也就是说，累犯和毒品再犯属于不同的从重处罚情节，二者的成立和处罚条件应互不干扰，得到了最高人民法院的认可。

(一)未成年人排除累犯立法化研究

不管是成年人，还是未成年人，只要他们再次犯罪，他们所反映出来的人身危险性和主观恶性都比初次犯罪的人更大、更深。因此，不管是成年人还是未成年人，如果他们再次犯罪时符合累犯的成立要件，那么引用累犯的条款对他们进行从重处罚并无不妥，那么为什么《刑法修正案(八)》将未成年人犯罪排除在累犯条款中呢？随着我国法治化进程的加快，文明程度的不断提高，国家在进一步深化司法体制改革和工作机制改革的要求时，将刑事政策中宽严相济的政策进一步落到实处，立法者考虑到未成年人才是我国未来的希望，未成年人身心发育也尚未成熟、抵制诱惑能力不强，容易滑入犯罪的深渊，且未成年人的可塑性强，容易矫正，尽管再次犯罪，其主观恶性相对于成年人来说都比较小，对其进行教育改造就能起到很好的预防效果，于是对未成年人主要采取惩罚为辅、教育为主的原则，更加注重对未成年人的教育挽救方针，探索一套适用于未成年人犯罪的刑事处罚制度，以使未成年人在犯罪后能更好地接受教育改造，而不是抵触教育改造，鉴于未成年人教育改造的成效快、效果好，为使未成年人能顺利融入社会，并成为社会的有用之材，立法者在《刑法修正案(八)》中将未成年犯罪排除在累犯条款的评价之外。可以说，未成年人犯罪排除适用累犯条款的规定，是国家宽严相济刑事政策中从宽处理未成年人犯罪的刑事政策立法化。

(二)毒品再犯从重处罚立法化研究

我国刑法第17条第二款将贩毒行为的刑事责任年龄规定为14周岁，且与强奸、抢劫、杀人、放火、爆炸、投毒等七种行为并列使用。由此可见，毒品犯罪被国家当作最严厉的打击对象之一。追溯我国刑事法律法规的相关规定，不难发现立法者代表国家在打击毒品犯罪时，对毒品犯罪的打击力度日趋严厉，而且对其处罚较其他类型的犯罪相比也更为严厉。立法者将毒品再犯从再犯中剥离出来进行从重处罚，肇始于1990年全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》，1997年正式写入我国《刑法》第356条。

2006年，全国法院新收各类毒品犯罪案件34 350件，2011年却高达69 754件，增长率为103%。2007年至2011年，与刑事案件年平均增长率相比，毒品犯罪年平均增长率明显大大地超过刑事案件年平均增长率。2014年新收涉毒品犯罪案件10.9万件，比上年上升11.5%。2015年1月至5月，全国法院共新收毒品案件59 616件，同比上升36.23%。毒品犯罪居高不下，禁毒斗争的形势十分严峻。对毒品犯罪再犯从重处罚，不仅仅是因为毒品犯罪数量居高不下*根据2015年全国两会最高人民法院工作报告，2014年，全国法院审结杀人、抢劫、绑架等犯罪案件24.8万件，判处罪犯30.4万人，可见，侵犯人身权利的暴力犯罪数量远超过毒品犯罪的数量，而立法者却并没有将这类犯罪的再犯作为一种从重处罚的法定情节。，更主要是因为毒品犯罪活动危害严重，不仅目前一些毒品犯罪分子利用未成年人从事贩卖、运输毒品犯罪等活动越来越突出，未成年人参与贩毒的情况逐年呈递增趋势，并表现出集团化、组织化和规模化的发展态势，多数未成年人还受过一些专门的反审讯训练，一旦被公安机关抓获，则以语言不通拒绝回答审讯或者报假姓名、假住址，有时候还以恶劣的手段阻碍检查，而且它还导致吸毒人员大量滋长，尤其是吸毒的青少年越来越多，不仅会造成吸毒者的人格、心理、精神的扭曲和变态，而且会导致众多疾病的传播，败坏社会风气，甚至会诱发其他违法犯罪活动，危害社会安全。可以说，对毒品犯罪再犯从重处罚，是国家宽严相济刑事政策中从严打击毒品类犯罪案件的刑事政策立法化。

中共中央、国务院在2014年7月印发的《关于加强禁毒工作的意见》，意见指出受国际毒潮持续泛滥和国内多种因素影响，我国毒品问题已进入加速蔓延期，毒情形势严峻复杂，要严厉打击毒品违法犯罪活动。可见，《刑法修正案(八)》仅将未成年人犯罪排除在普通累犯的评价之外，却未对特殊累犯*特殊累犯条款，主要针对的是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪三类犯罪而言，该三类犯罪所具备的严重社会危害性不言而喻。和毒品再犯进行修改，这并不是立法者的疏忽，而是在目前的法治社会环境下，立法者想进一步表明其严厉打击毒品犯罪以及黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、危害国家安全犯罪的决心始终如一。

三、未成年犯罪前科封存、免除报告与前科消灭比较研究

未成年人犯罪前科封存制度，是指人民法院对未成年的犯罪人作出有罪判决后，对符合法定条件的未成年犯罪人封存其犯罪档案的少年刑事司法救济制度[7]。古代的刑罚会在犯罪人身上留下印记作为标志，这种落后的方式已经退出历史的舞台，现代社会却以犯罪记录的形式取而代之，为犯罪人贴上标签。由于未成年人是国家未来的希望，可塑性强，因此，我国刑事诉讼法第275条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑法的，应当对相关犯罪记录予以封存。”

犯罪前科报告制度是指在入伍、就业时，曾因犯罪受过刑事处罚的人应当向有关单位如实报告自己曾经受过刑事处罚的事实，不得隐藏。免除未成年犯罪前科报告制度，是与犯罪前科报告制度相对的一个法律概念。我国刑法第100条第一款规定了犯罪前科报告制度，第二款规定了免除未成年犯罪前科报告制度。

未成年人犯罪前科消灭制度，是指曾受过刑事处罚的未成年人在具备法定条件时，司法机关删除其犯罪前科，使其回归社会时不再具备犯罪污点，从而具备与未犯罪人一样的法律地位的一种刑事制度。我国刑事立法中尚未规定和实行该项制度。从国外的刑事立法来看，未成年人犯罪前科消灭制度，主要分为两类，一类是前科自动消灭型，如澳大利亚《青少年犯罪起诉法》规定未成年罪犯一旦成年，其未成年犯罪记录将自动消灭；日本《少年法》规定未成年罪犯在其刑罚执行完毕或者免于执行后，其未成年犯罪记录自动消灭。二类是附条件的前科消灭型，如《德意志联邦共和国少年法院法》第99条规定：“……被判处刑罚的少年的行为无可挑剔，已经具备正派品行时，少年法官可以依职权，或者经被判刑少年及其监护人的申请，宣布消灭该未成年人前科记录……”。

我国刑法和刑事诉讼法分别规定免除未成年犯罪前科报告义务和未成年犯罪前科封存制度，这虽是一种法治的进步，但是从刑法规定的免除前科报告义务条文上来看，免除未成年犯罪前科报告义务也仅适用于入伍、就业时，并不包括刑事诉讼过程，并且并非所有的未成年人的犯罪前科皆免除报告的义务，仅仅只有被判处五年以下有期徒刑的未成年人才可以免除报告义务，被判处五年以上有期徒刑的未成年犯罪前科同样必须报告；从刑事诉讼法规定的封存未成年的犯罪前科来看，封存未成年前科的目的也仅仅是为了消除就业、升学时可能带来的影响，即普通公众和单位不能获取被封存的未成年时的犯罪前科，但是在刑事案件的办案过程中，司法机关为了进一步了解犯罪嫌疑人的主观恶性和社会危险性，以及为进一步查清案件的真相，可依职权进行查询和使用。

由此可见，不管是我国刑事诉讼法规定的未成年犯罪前科封存制度还是我国刑法规定的免除未成年犯罪前科报告义务与国外规定的未成年人犯罪前科消灭制度都大相径庭。所以，并不能因为我国刑法规定了未成年犯罪前科免除报告义务，刑事诉讼法又规定了未成年犯罪前科封存制度，得出未成年的毒品犯罪前科不可作为认定毒品再犯的成立条件[8]。

四、结语

未成年人毒品犯罪再犯可以细分为两类，一类是前后两罪皆系未成年犯罪，二类是前罪系未成年犯罪，后罪系成年犯罪。否认未成年人毒品犯罪可以作为毒品犯罪再犯的观点主要基于立法者对未成年人采取宽大处理的刑事政策，并且认为只有排除未成年人犯罪成立毒品犯罪再犯才能真正的贯彻对未成年人挽救和教育的方针。但是当未成年人再次进行毒品犯罪时，说明其根本没有改造教育好，在刑法未对毒品再犯条款进行修改的情况下，一味的将对未成年人挽救的方针，宽宥处理的刑事政策强加在再次进行毒品犯罪的未成年人身上，未免有些过为已甚。特别是当后罪系成年犯罪时，还要继续对其采取教育挽救的方针和宽宥处理的刑事政策，未免有失偏颇，很明显与我国刑法规定的罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则皆背道而驰[9]。即便是以法律的形式对未成年人前科消灭制度进行了确认的国家，也只是为了给犯罪后真心悔改的未成年人融入社会重新做人提供保障,德国少年法院法更是要求被判刑的未成年人已经具备正派品行时方能消灭其前科。

针对未成年人的心理和生理特点对其采取宽宥处理的刑事政策无可厚非，未成年人犯罪前科消灭制度的普遍设立是法制进程的必然趋势，但在我国刑事法治进程中何时建成却是我国宽严相济刑事政策进一步落实从宽处理未成年人犯罪的刑事政策何时立法化的问题。因此，就目前的法制来说，不管是实务界还是理论界，都不能仅基于刑法修正案(八)将未成年人排除累犯条款的规定类推出未成年人犯罪也不成立毒品犯罪再犯。

[1]胡红军,王彪.未成年人毒品犯罪记录不能作为毒品再犯的依据[J].人民司法，2014,(12).

[2]何荣功.未成年人不应构成毒品犯罪再犯[N].检察日报,2016-01-13.

[3]冯欣,罗关洪.未成年人犯罪记录被封存后再犯罪的认定[J].中国检察官，2014,(11).

[4]钟文华.犯罪记录封存语境下的毒品再犯认定[J].中国检察官，2014,(6).

[5]张睿.论我国刑法中的再犯制度[J].河南省政法管理干部学院学报，2002,(6).

[6]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京：法律出版社，2011:513.

[7]张子敏,花秀骏.我国未成年人犯罪前科封存制度的实施及其完善[J].人民司法(应用)，2012,(23).

[8]乔梅,高蕴嶙.未成年人毒品犯罪前科应作为认定毒品再犯的依据[J].人民检察，2016,(7).

[9]莫丹丹.未成年人毒品犯罪的诱因分析及防治对策——以犯罪综合动因论为视角[J].预防青少年犯罪研究，2015,(5).

[责任编辑:范禹宁]

2017-03-10

高蕴嶙(1984-)，男，四川富顺人，助理检察员，从事中国刑法学研究；周玉玲(1984-)，女，重庆忠县人，审判员，从事中国刑法学研究。

D914.1

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1008-7966(2017)03-0022-03