前科消灭制度研究述评

一、研究现状

在我国刑法及相关司法解释中，并没有对前科的含义加以明确界定，只是在理论界有法理層面的界定。在理论界，有两种观点比较普遍：一种观点认为“前科是指法院宣告有罪且被判处刑罚的情形”；另一种观点认为，“前科是指曾被宣告有罪或被判处刑罚的事实”。①笔者倾向于第二种观点。

前科的存在会导致社会及国家对犯罪人的评价降低，在刑事领域主要体现在累犯、再犯等法定或酌定从重情节上；在民事等领域，除了再任职资格做了诸多限制之外，还在修订后的刑法第100条规定：依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。此项规定在学术界被称为前科报告制度。

前科报告制度自从诞生以来，一直饱受诟病。其存在也与和谐社会的大环境显得格格不入，主要体现在：

（1）不符合法的正义要求。行为人在犯罪后，法律已令其承担了刑事责任，刑事责任应因刑罚的执行完毕而消失。如法律让一个刑法已执行完毕但有悔罪意愿并在长时间表现良好的人终身背负着犯罪“污点”深受其苦，那么该法律是否公正，便值得商榷。

（2）前科报告制度并不利于犯罪人人权保障及其对社会的融入。罪犯中大部分都是偶然犯罪、过失犯罪或者激愤犯罪，这部分罪犯有着强烈的向善之心。如果有前科者被永久贴上“我是犯罪人”的标签，他们回归社会的途径就会被人为的堵塞，他们的工作、生活将会受到极大的影响，在次犯罪的可能性就非常大。

（3）前科报告制度也不符合世界刑事法治文明发展的潮流。《联合国保护被剥夺自由少年规则》第十九条规定：释放时，少年的记录应封存，并在适当的时候加以销毁。当今大多数国家也都建立了前科消灭制度，该制度的实践证明，不但较好的保障了犯罪人的人权，也更有利于犯罪人的社会化。

正是基于前科报告制度存在诸多问题，我国学者不断对其提出质疑，并提出向国外学习，实施前科消灭制度，以有利于有犯罪前科人痛改前非，回归社会。所谓的前科消灭制度则指：“曾被宣告有罪的人在具备法定条件时，国家抹销其犯罪记录，使其回归社会的不利状况消失，恢复正常法律地位的一种刑事制度”。 关于前科消灭制度的理论探讨与制度设计，在近五年表现的最为活跃，许多学者撰文进行相关论述。

二、观点综述

（一）关于前科的概念

从我国现有的法律规定来看，我国并没有“前科”这一立法规定，理论上和实践中都没有统一的观点。目前比较有代表性的观点有以下几种：①前科是指历史上因违反法纪而受过各种处分的事实；②前科是指因犯罪而受到刑罚处罚并足以构成犯罪的事实；③前科是指因犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚且已执行完毕的事实；④前科是曾因犯罪而受过劳动教养或刑罚处罚的事实。②

（二）前科消灭制度

关于前科消灭制度，同“前科”概念的界定一样，在学界亦存在争议。

（1）国外关于前科消灭制度的观点。各国刑法典对于前科消灭的提法不尽一致，或者称为复权，或者称为刑罚失效，或者称为注销记录。总之，它们都是指曾经被定罪或者是判刑的人，在具备法定条件时，注销其犯罪记录的制度。例如，法国新刑法典第133-13条规定：“被判刑的自然人在以下确定的期限内，未再次被判处任何重罪或者轻罪之刑罚者，自然得到恢复权利：①对被判处罚金、日罚金刑、自支付罚金或日罚金总额，民事拘禁期满或者第131-25条规定的拘禁期限届满或完成失效之日起，3年期限之后；②对于单一判处不超过1年监禁，或者判处徒刑、拘押、监禁、罚金或按日罚金刑之外的其他刑罚，自刑罚执行或完成时效起，五年期限之后；③对单一判处不超过10年之监禁，或者对多次判处监禁，总刑期不超过5年者，自服刑期满或完成时效起，10年期限之后。”而韩国刑法典第81条规定：“劳役、徒刑执行完毕或者被免除者，在补偿被害人的损失后，未再被判处停止资格以上的刑罚，经过7年，依本人或检察官的申请，可以宣告其判决失效。”即刑罚失效。

（2）我国关于前科消灭制度的考察。目前，我国尚没有专门的法律规定前科消灭制度。但是，在司法实践和相关的文件中都已经涉及了这一制度。例如，2007年5月31日的《成都晚报》网络版发表《四川彭州试行少年犯前科消灭，污点不载入档案》 一文。文中称，17 岁的彭州高中生刘晋（化名）聪明好学，因一时糊涂，竟私自在家制造出一支具有杀伤力的火药枪。去年9月21 日，他被法院判处有期徒刑1年，缓期执行1年。明年他即将参加高考，然而届时作为一个曾经犯罪的人，他上大学之路可能艰难异常，而他的生活也必然随着自己的经历，充满变数。昨日（30日），彭州市人民法院在四川首次启动了 《少年犯 “前科消灭”试行方案》。鉴于刘晋罪后的悔过表现，他被彭州法院列入“前科消灭”试行方案实施的第一人。这样，刘晋将成为全国第一个“浪子回头”污点不入档的少年犯。此外，为切实保护未成年人权利，中央政法委2008年12月《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》和最高人民法院2009年3月《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》中，均明确提出要“有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果。

（三）前科消灭制度的立法观点

关于前科消灭制度的立法建议，学界亦有不同的观点。

（1）有学者认为前科消灭制度，非常有利于曾经有前科者，回归社会，成为正常的社会公民，而不必为过去的过错，终生背负沉重的道德十字架。因而，在刑法典中应该增设前科消灭制度。如侯静在她的论文《论前科消灭制度》中认为：“完整的前科消灭制度在我国刑法中还未确立，这是我国刑事立法的一个不足，也将影响其它刑法制度作用的发挥，因此，我国刑法典应尽快弥补这一缺憾，以发挥刑法的人道主义内涵，预防再犯，利于犯罪人回归社会，完善我国刑法法律体系。”③

（2）有学者认为，前科制度虽然有着科学性，且符合刑罚宽缓化的发展趋势，但目前我国尚存在根深蒂固的“犯罪标签”观念，因此宜采取对前科消灭制度有所保留、限制的做法。前科消灭只限于轻罪，重罪则保留前科。“对职务犯罪也可暂时保留前科”④

（3）有学者认为，应该在我国刑法典总则中设立专章对前科消灭制度规定。如彭新林：“关于前科消灭制度的立法模式，笔者认为，不应规定在刑事诉讼法中或单独进行立法，而宜在我国刑法典总则中设专章对前科消灭制度的规定。这样一方面可以使前科消灭制度与其他刑罚制度衔接紧凑、逻辑协调；另一方面不至于浪费立法资源，而又便于司法实践操作”⑤

（四）前科消灭制度的具体内容

关于前科消灭制度的具体内容，学界存在不同的理解与界定。大致分为以下几种观点。

（1）认为前科消灭主要包括四部分：①时间条件；②当事人的表现条件；③前科消灭程序；④前科消灭效力。持该观点的学者认为，前科消灭制度的具体内容，应包括（下转第页）（上接第页）对前科消灭制度的时间限制，当事人的表现，前科消灭程序，以及前科消灭产生的效力，四个方面作以规范。⑥

（2）认为前科消灭应主要包括两个部分：①前科消灭的一般条件；②前科消灭的范围的限制。并提出前科消灭的例外：①对于一般累犯可保留前科；②是对于惯犯和瘾僻性犯罪应保留前科；③对于危害国家安全的罪犯可保留前科。⑦

（3）认为前科消灭制度主要分为两个部分：①前科消灭条件的设计；②前科消灭程序的设计。如彭新林学者认为“前科消灭条件的设计。对前科消灭条件的设定应当合理，不宜过严也不宜过宽。条件过严，难以形成一种有效的激励前科者自新的刺激机制。条件过宽，又不利于考察前科者是否真正接受了教育改造或悔改自新。具体而言，可以从以下两方面入手：①时间条件；②表现条件”。⑧关于前科消灭程序的设计，该学着认为前科消灭程序应包括申请、受理、裁决、监督四大环节，并具体规定了相关权利行使主体以及规则。

（4）认为前科消灭制度分为四个部分：①前科的范围；②前科消灭的条件；③前科消灭所需经过时间的起算；④前科消灭的程序。⑨

三、整体评论

关于前科消灭制度的广泛研究起步于本世纪初，相关理论成果已经初步呈现，学界对前科消灭制度也有了一个较为清晰的认识。更难能可贵的是，由于学界的呼吁努力，前科消灭制度在我国已经得到了司法实务界的重视，目前关于青少年前科消灭制度，在我国正在逐步实施摸索之中。具体而言，关于前科消灭制度的研究呈现出以下三个特点：

（1）倾向于对外国既有理论以及法律实践的介绍、探究。纵观近十年来的学界相关文章多半是围绕着外国（法国、德国、美国等）相关国家既有理论及法律实践进行探讨。当然，这也与我国目前法治发展水平紧密相连。前科消灭制度，目前在我国尚未得到全面的实践，相关理论以及实务素材俱显匮乏。

（2）倾向于立法建议研究。学界關于前科消灭制度的论文倾向于实务上的立法设计的居多，关于理论的探讨、论证不多。

（3）研究方式多局限于纯理论式，缺乏实证研究。研究方式上实证缺位是该领域相关研究的一大软肋。

注释：

①参见崔英杰：《略论前科消灭制度》，载《法制与社会》，2009年10月（下）

②参见房清侠：《前科消灭制度研究》，载《法学研究》，2001年第4期

③参见侯静：《论前科消灭制度》，载《法制与社会》，2006年第10期

④参见房清侠：《前科消灭制度研究》，载《法学研究》，2001年第4期

⑤参见彭新林：《中国前科消灭制度构建论纲》，载《西部法学评论》，2008年第6期

⑥参见侯静：《论前科消灭制度》，载《法制与社会》，2006年第10期

⑦参见房清侠：《前科消灭制度研究》，载《法学研究》，2001年第4期

⑧参见彭新林：《中国前科消灭制度构建论纲》，载《西部法学评论》，2008年第6期

⑨参见何承斌：《确立“前科消灭”制度之研究》，载《首都师范大学学报》（社会科学版），2004年第6期

作者简介：

王云刚，男，汉族，河南淮阳人，法学硕士，黄河科技学院教师。