我国刑事立法的犯罪化与重刑化研究——以历次刑法修正案为视角

李昱丞

(南京大学 法学院，南京 210093)

我国刑事立法的犯罪化与重刑化研究
——以历次刑法修正案为视角

李昱丞

(南京大学 法学院，南京 210093)

1997年刑法颁布以来，我国以刑法修正案的方式对刑法进行了九次修正。九个刑法修正案共涉及的条文多达刑法总条文数的30%，修正了原刑法中的部分罪名并根据需要增添若干新罪名，同时也变更了部分犯罪的刑罚，体现出了我国刑事立法的理念与价值选择。我国当前刑法修正呈现出犯罪化与重刑化趋势，其中犯罪化历程值得肯定，重刑化趋势应当批判。但犯罪化在我国刑事立法中仍应理性地实施，坚持犯罪化与非犯罪化并趋，犯罪化的实质标准与阻却事由并举。

刑法修正案；刑法总则；刑法分则；犯罪化；重刑化

一、刑法修正案的内容

自1999年12月25日九届全国人大常委会第十三次会议上首次以刑法修正案模式修改刑法典以来，立法机关已经颁布了九个刑法修正案。九个修正案一共有170个条文，共涉及刑法典中139个条文的修正，有20个条文在九个修正案里先后修改了两次及以上*先后修改两次的条文有：第50条、第69条、第120条、第133条、第145条、第151条、第162条、第164条、第180条、第182条、第185条、第191条、第199条、第225条、第244条、第262条、第285条、第312条、第358条、第399条；先后修改三次的条文有：第151条和第164条。。综合来看，刑法修正案对刑法典的修正以对刑法分则的修正为重点，集中分布在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪与第六章妨害社会管理秩序罪。

(一)刑法修正案对刑法总则的修正

前七个刑法修正案均没有涉及刑法总则的内容，对于刑法总则的修正仅体现在刑法修正案(八)和刑法修正案(九)之中*《中华人民共和国刑法修正案(八)》第1条到第19条与《中华人民共和国刑法修正案(九)》第1条到第4条是对于总则的修改。。除刑法修正案(八)的第1条是对于刑事责任年龄的修改之外，其他有关总则的修正全部集中于刑法总则的第三章“刑罚”与第四章“刑罚的具体运用”之中。比如刑法修正案(八)的第2条规定了禁止令的内容，第3条扩大了不适用死刑的对象，第7条扩大了特殊累犯的成立范围，第15条提高了减刑后实际执行的刑期以及刑法修正案(九)中关于保安处分(第1条)、死缓核准死刑的条件(第2条)、不同种自由刑的执行原则(第4条)的规定等均属此类修正。

总体来看，刑法修正案在刑罚的设置上坚持了重刑主义思想，体现了刑法对犯罪人渐趋严厉的评价。但是同时对于老人、未成年人以及妇女的从宽处理态度也在有关缓刑和前科报告制度的修改中得以体现，这也是人权保护的理念深入人心的结果。

(二)刑法修正案对刑法分则的修正

历次刑法修正案共修正139个刑法条文，共涉及了刑法分则中118个刑法条文。1997年刑法典刑法分则部分共计350条，这就意味着九个刑法修正案对于刑法分则的修改数量已经超过了原有总条文数的30%，修改幅度不可谓不大。综观传统大陆法系国家的立法惯例，刑法修正案条文的修正方式有多种，其中删去和附加是优先方式[1]。但是我国的刑法修正案面临的修正任务繁重，仅仅依靠删去和附加的方式无法应对多样的修法要求，因此对于修正方法和类型并没有刻意选择。笔者将刑法分则的修正分为以下五类：

1.增加新的罪状与罪名

(1)在原有刑法条文之中增加新的条款，规定新的罪名。具体表现为：在刑法第X条中增加一款作为第X款。九个刑法修正案通过这种方式共新增了14个罪名。采取新增条款的方式一般是由于新增的罪名与原条文具有相近甚至相同的行为方式或具体客体。如刑法修正案(五)中，在刑法第 369条第一款后增加一款，增设了过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪，修正案通过直接增加条款的方式将这种仅仅在主观方面存在差异的行为纳入原条文中，保证了刑法体例的统一性。

(2)在原有刑法条文之后增加新的条文，规定新的罪名。具体表现为：在刑法第X条(之一)后增加X条作为该条之一(之二、之三……)。这种方式是修正案增加新罪名的主要方式。九个刑法修正案通过这种方式共增加了45个罪名，并且使用这种方式新增罪名愈加频繁，甚至出现了一次性在一个条文后增加数个新的条文和在一个新增条文之中规定数个新罪名的情形。如刑法修正案(九)在第120条之一后新增了五个条文*这五条分别规定了：准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。。

两种方式对比来看，增加条款的方式由于受到原有条文调整内容与刑法分则各章罪名犯罪客体的限制，可以适用的情形有限；反观直接增加条文的方式，该方式具有高度的灵活性，一般是在既有的相近罪名之后加以排列，而对于在行为方式和侵犯客体均与现有罪名有较大差异的新型犯罪亦可以根据侵犯客体的种类放置在保护该类客体的刑法章节的最后一个罪名之后，在保持条文本身独立性的同时又维护了刑法典结构的统一性与完整性，达到应对新型犯罪与保持法条传统体例的统一。

2.修改罪状调整罪名的情形

由于罪状的调整，原先的罪名已经不能很好的概括修改后的条文，因此，罪名也应当进行相应的调整。九个刑法修正案中会造成罪名的调整的罪状修改存在着以下四种情形。

(1)对犯罪主观方面的修改。严格来说，仅仅由于犯罪主观方面的修改就导致罪名的变化的情形在历个修正案中是不存在的。但存在着同时修改了犯罪主观方面和其他方面，共同导致了罪名的调整。如刑法修正案(六)对刑法第 187 条用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪进行了的修改，删除了原罪中“以牟利为目的”的目的要素，将原罪名调整为吸收客户资金不入账罪。

(2)对犯罪主体方面的修改。一般情况下，修正案对于单位这一犯罪主体的增加并不会导致罪名的变更，而是由于特殊主体范围的扩大或者有特殊主体变更为一般主体时才能引起罪名的变更。比如，刑法修正案(六)将刑法163条的犯罪主体由“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的人员”，罪名相应的被调整为非国家工作人员受贿罪。

(3)对行为方式与犯罪对象的修改。从总的方面看，对于行为方式与犯罪对象的修改所造成的罪名的调整应当是修改罪状调整罪名的情况当中最为常见的。如刑法修正案(三)将投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质均列入刑法第114条和115条的规制范围，罪名相应由“投毒罪”变更为 “投放危险物质罪”。再如刑法修正案(七)将刑法第151条的犯罪对象“国家禁止进出口的珍稀植物及其制品”修改为“珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物物品”，罪名也即由原来的走私珍稀植物、珍稀植物制品罪变更为走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

综合九个刑法修正案的此种修改类型来看，都是由于刑法调整范围的扩张使得的罪名与罪状不协调，从而导致了原有罪名无法继续适用，必须将罪名的内涵加以扩大以包容现有的罪状。从这个角度分析也可以看出我国刑事立法逐步犯罪化的大趋势。

3.修改罪状不调整罪名的情形

(1)对犯罪主体和主观方面的修改。关于犯罪主观方面的修改并不多见，较为典型的如刑法修正案(四)取消了刑法第 345 条非法收购盗伐、滥伐的林木罪中“以牟利为目的”的目的要素。

对于主体方面的修改呈现了明显的规律。在刑法的前六个修正案中，所有对于犯罪主体的修改均未涉及单位主体，如刑法修正案(一)将刑法第 180 条在内幕交易、泄露内幕信息罪的主体中增加期货业从业人员。刑法修正案(六)也对刑法第 134 条重大责任事故罪的主体范围进行了扩张。然而在随后三个刑法修正案中(修正案八没有涉及对犯罪主体的修改)有关犯罪主体的修改全部将原来只有自然人才可构成的犯罪扩张为自然人与单位均可构成。如刑法修正案(七)对掩饰、隐瞒、犯罪所得、犯罪所得收益罪，刑法修正案(九)对侵犯公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、聚众扰乱社会秩序罪等犯罪，均规定了单位犯罪的情形。

(2)对犯罪行为方式与犯罪对象的修改。对犯罪行为方式的修改诸如刑法修正案(八)为刑法第 274 条敲诈勒索罪增加了多次敲诈勒索的行为方式。刑法修正案(九)为刑法133条之一危险驾驶罪增加了严重超速超员和违反管理规定运输危险化学品两种行为方式。

对犯罪对象的修改诸如刑法修正案(九)对“强制猥亵罪”的犯罪对象进行了修改，将强制猥亵行为的对象由“妇女”修改为“他人”等情形都属于在不调整罪名的基础上对于犯罪行为方式和犯罪对象的修改。

(3)对入罪标准的修改。刑法修正案对追究刑事责任所要达到的标准做出了调整，但大多数是降低这一标准。如刑法修正案(四)将刑法第 145 条生产、销售不符合标准的医用器材罪的标准由“对人体造成严重危害的”修改为“足以严重危害人体健康的”，扩大了刑罚处罚范围。

但是，即使很少，我们仍不能否认提高入罪标准的情形在刑法修正案中的存在。刑法修正案(六)修改了刑法第186条违法发放贷款罪，将原来的入罪标准由“造成较大损失”修改为“数额巨大或者造成重大损失”，这样修改无疑将一些数额不大或者并未造成重大损失的情形排除出犯罪圈。刑法修正案(七)修改了刑法第 201 条，增加了已受行政处罚不予追究刑事责任的规定。这也是刑法修正案中仅有的两条提高入罪标准的规定。

我们可以发现，即使是在不调整罪名的情形下，立法者仍然选择在现有罪名框架内增加犯罪的涵摄范围，通过扩大犯罪主体、犯罪对象、犯罪行为方式等众多手段，不断扩大刑法的犯罪圈，延续了犯罪化的趋势。

4.对刑罚的修正

九个修正案一共对43个罪名的刑罚进行了修正，其中共废除了22个罪名的死刑，对10个罪名增设了刑罚幅度，对11个罪名增设了刑罚种类，仅刑法修正案(四)由于新增了“走私废物罪”而导致原先应当由“走私普通货物、物品罪”调整的走私废物行为改由前罪调整，并因此相对的减轻了走私废物行为的刑罚。除了该条与对死刑的废除外，再无减轻刑罚的情形，各刑法修正案都无一例外地选择了加重犯罪人的刑罚负担。对刑罚的修正具体分为以下三类：

(1)增设刑罚幅度。如刑法修正案(三)对“组织、领导、参加恐怖组织罪”，“洗钱罪”，刑法修正案(七)对“巨额财产来源不明罪”，刑法修正案(九)对“扰乱无线电通讯管理罪”等罪均增设了刑罚幅度，且多表现为对于刑罚的加重。

(2)增设刑罚种类。前六个修正案均未使用增设刑罚种类这一修正方式，对11个罪名刑罚种类的增设全部集中在后三个修正案，并且增设的刑罚绝大多数为罚金与没收财产这两种财产刑，如刑法修正案(八)为“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”，刑法修正案(九)为“走私制度物品罪”、“行贿罪”等犯罪均增设了财产刑，而增设其他刑罚种类的仅存在于刑法修正案(七)为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”增加了拘役。

(3)对死刑的废除。从刑法修正案(八)开始，我国的刑法修正开启了废除死刑之路，刑法修正案(八)废除了13个罪名的死刑，修正案(九)废除了9个罪名的死刑。纵观这些被废除死刑的罪名，多集中在一些非暴力犯罪，如走私类，金融诈骗类犯罪，和一些适用死刑较少的犯罪，如刑法修正案(九)废除了“阻碍执行军事职务罪”的死刑。

5.废除罪名的情形

历数九个刑法修正案，在犯罪化的大趋势下废除罪名的情形确实显得难得一见，也正是最新颁布的刑法修正案(九)才出现了第一个被正式废除的罪名——“嫖宿幼女罪”，这不得不说是立法上的进步，既是对理论与实践中废除该罪的呼吁的回应，亦是人权保障的思想在立法机关的立法理念中扎下了根，这一点是值得欣慰的。

二、刑法修正的犯罪化与重刑化趋势

(一)刑法修正的犯罪化趋势

犯罪化就是将本来不是犯罪的合法行为或者普通违法行为纳入到刑法的视野之中，使其成为犯罪行为。1997年刑法共规定了414个罪名，至刑法修正案(九)颁布之后，我国现行的罪名已经达到了475个。由于还存在修改罪状不变更罪名等多种犯罪化方式，罪名的增加并不能完全地反映我国刑法在调整范围上的扩张。从总体来看，九个刑法修正案无不秉持着国家与社会利益至上的指导思想，强调通过缩小公民自由之范围的方式加强社会控制，以发挥刑法的一般预防效果。但正如有学者指出的那样：“法介入社会生活太多，往往限制人们的自由，压制人们的创造力，进而使社会丧失活力，当干预的范围达到了严重压制人们生活之时，法的效果就会大打折扣”[2]。当然也有学者从刑法谦抑主义、经济主义等角度批评我国的犯罪化进程。提出刑法修正的犯罪化违背了刑法的谦抑性原则，不符合法经济学的基本理论等论据来批判日益深入社会生活的刑法规范，每每一提到刑法的犯罪化就如临大敌。

然而，笔者认为，我国的犯罪化趋势既有其必然性，亦有其必要性。必然性体现在我国的刑事立法尚处在初级阶段。我国现代的刑事立法起步较晚，从正式的刑法典公布至今尚不足四十年。比较来看，传统大陆法系国家的刑法典往往已经经历了一个世纪甚至几个世纪的修改与完善，趋近于成熟。在刑事立法的发展阶段，不断地进行犯罪化以建立适当的刑法体系不可避免。与此同时，社会处在剧烈变革的时期，许多新情况需要刑法应对。新型犯罪行为不仅在表现形式上复杂多样，而且在数量上也与日俱增，使得传统秩序规范的调整作用正在弱化，刑法处在滞后的状态，需要新的规范去回应这些挑战。因此，犯罪化的进程亦是必要的。

(二)刑法修正的重刑化趋势

刑法修正案(八)和刑法修正案(九)共取消了22个罪名的死刑，然而，我们仍应当警惕，我国的重刑主义思想依然严重。重刑主义主张认为，在立法上规定重刑才能有效遏制并预防犯罪，特别是要提高重刑在法定刑中的比例。我国九个修正案对于其他罪名刑罚的调整，选择了或增设刑罚幅度，或增设刑罚种类的形式加重了本属不轻的刑罚。比如刑法修正案(七)对走私国家禁止进出口的货物、物品罪增设了拘役，刑法修正案(九)就对介绍贿赂罪，单位行贿罪，组织、领导、参加恐怖组织罪增加了罚金刑。上文亦提及对于总则部分刑罚的加重，在此不赘。

从世界范围内的刑法发展来看，重刑化不仅达不到一般预防与改造犯罪人的效果，还会造成司法资源的浪费以及对犯罪人身体与自由的过度惩戒。此外，重刑化思想强调通过较大的刑罚强度去实现控制犯罪的目的，必然造成罪刑关系失衡，罪刑之间的等价关系不能得到体现[3]。

新增罪名，修改罪状扩大了刑法的处罚范围，使刑事法网更加严密，这是我国刑法犯罪化的表现；增设法定刑种类、幅度与限制有利于犯罪人的刑罚制度，使犯罪人的犯罪后果更加严重，这是我国刑法重刑化的表现。正如上文分析的那样，犯罪化有其必然性和必要性，刑事法网的严密对于社会的发展具有较大的积极作用，然而重刑化的趋势并不符合向刑罚轻缓方向发展的合理进程的需要，应当及时予以修正。

三、犯罪化在我国刑法修正案立法中的理性实施

现代刑法的目的已经由报应主义转变为预防主义，这种预防的出发点就在刑法的立法阶段。因为重视报应的刑法与重视预防的刑法在刑罚目的与刑罚制度的设置上就存在区别[4]。对犯罪圈范围的控制与犯罪化遵循的理念与标准亦有不同的态度。为了能让在确定的法律框架体系内达到公正的刑事归责的效果，我国的犯罪化进程应当秉承以下几个原则，理性的推进犯罪化。

(一)立法应当坚持犯罪化与非犯罪化并趋

犯罪化与非犯罪化是形势政策层面两个相对面，分别代表了两种不同的刑事政策方向：犯罪化代表扩张刑法干预的扩张主义的刑事政策方向，非犯罪化代表收缩刑法干预范围的缩减主义的刑事政策方向[5]。 犯罪并非是行为的自然属性，是经由社会意志的选择，根据一定的标准对行为进行的再定义，它代表着社会公共利益对于不符合自身发展需要的行为的否定态度，而这种否定态度就通过犯罪化的方式体现在刑事立法当中。“刑法产生的历史，就是犯罪化的历史。”[6]如上文分析的那样，我国刑法不断地犯罪化是基于对新型犯罪行为的规制和对新型法益保护的考量，在刑法修正案中不断地进行犯罪化是值得肯定的，而并不是像有些学者指出的,“面对我国刑事立法犯罪化的高热态势，今后我国刑事立法应该停止刑法调控范围的扩张，拒绝进一步的犯罪化”[7]。刑法的犯罪化是刑事理论与刑事立法螺旋式上升发展的重要组成部分，刑事立法的前行步伐是不可阻止的潮流。

但是刑法的发展并非仅仅由犯罪化促成。正如进行犯罪化的原因一样，变化的社会环境与价值标准也会改变立法者对于某些行为社会危害性高低的判断结果，从而导致立法者会对原属于刑法规制的行为是否应该继续被界定为犯罪产生新的认识，对于其中不再适合刑法调整的行为进行除罪，这就是非犯罪化。这种非犯罪化的方式既可以是免除刑法处罚以行政处罚代替，也可以是通过程序法律于审查起诉阶段终止案件进程。纵观世界的刑事立法实践，犯罪化与非犯罪化均同时出现在各国的刑事立法进程之中，两者的相互作用共同推进了整个国家刑事立法的螺旋式上升。

由于自由主义、刑法谦抑主义、经济主义等价值理念的缺乏和刑法扩张主义思潮的泛滥，我国的历个刑法修正案在犯罪化的道路上一路顺畅，而非犯罪化则是举步维艰。犯罪化与非犯罪化是刑事立法政策确定刑法干预范围、划定犯罪圈的一体两面，在刑法的修正不断犯罪化以扩大犯罪圈的同时，对不需要动用刑罚的行为进行非犯罪化处理，既实现了刑法的效益价值又恪守了刑法谦抑的原则，将刑法惩罚犯罪与保护法益的终极价值发挥到极致。

(二)立法应当坚持犯罪化的实质标准与阻却事由并举

犯罪的本质特征也即其社会属性，表现为其行为本身的社会危害性。毋庸置疑，立法者应当坚持有较大社会危害性的行为才能纳入刑法的视野，评价社会危害性较小的行为违背刑法谦抑价值与效益价值，这是犯罪化的实质标准。虽然社会危害性作为犯罪化的核心标准已经被人们所接受，但并非所有具有较大社会危害性或者法益侵害性的行为都要被刑法处罚，犯罪化的实质标准仅仅是立法者划定犯罪圈的第一个步骤，在肯定了行为的社会危害性之后，仍需要从多角度权衡犯罪化的步伐究竟是否应当迈出。这些值得权衡的价值与利益即是刑事立法的阻却事由。

顾名思义，刑法立法阻却事由是指可以阻却立法修正的各种事由[8]。虽然这一名词的创设由来不久，然这一理论之中包含的协调、平衡利益和避免价值冲突立法制衡的理念却可以追溯到每一次刑事立法的过程之中。由于我国的“国权刑法观”根深蒂固，重罪重刑，既严又厉的刑事立法惯性一直延续，立法机关在立法过程中对于阻却事由的关注度并不够，往往对于入罪的紧迫性、科刑是否符合比例原则等问题欠缺考虑。

笔者认为，在坚持犯罪化的实质标准的同时还应当坚持以下阻却事由：第一，入罪的紧迫性。在对具体危害行为进行犯罪化时，必须考虑行为对社会的危害是否已经达到了严峻的程度，立法要求是否迫切，是否其他法律法规无法有效规制而必须经由刑事法律予以刑罚处罚，只有在回答了上述问题之后才可以考虑犯罪化。第二，是否符合比例原则。比例原则要求刑事法律给行为带来的刑罚必须与行为性质相称，不得使用刑罚处罚不当罚的行为。由于刑法具有严厉性与人身限制性，如果在刑罚处罚之外有更为合适的可供替代的其他责任追究方式，那么把该危害行为纳入犯罪圈俨然违反比例原则。比如刑法修正案(八)增补的“恶意欠薪罪”，将这些通过民事调整手段就可以达到保护相对人利益目的的行为规定为犯罪，是否有违比例原则，值得商榷。

(三)立法应当坚持犯罪化与重刑化不并行

在犯罪化与非犯罪化的共同作用下会形成一个动态的犯罪圈，由于新的危险的产生，社会出于自我保护的目的会扩大犯罪圈；由于观念的更新与道德标准的变化，社会也会将一些原来的犯罪剔除出犯罪圈。短时间内看来，社会风险的增加与道德调控能力的下降使得刑事法网的严密更显必要,“严而不厉”是当代大多国家通行的刑事政策。然而纵观九个刑法修正案，无疑反映出来的是我国当前的刑事立法在犯罪化的同时仍旧坚持重刑主义思想，延续着重刑化的趋势，这对于刑事法治的建设来说是一种掣肘。扩大的犯罪圈能实现刑法更全面的社会保障机能，预防更多犯罪的滋生，然而若对这本属严格的刑法加以重刑使之更为严厉，那么不仅刑事治理的成本会大大增加，也会不必要地限制犯罪人的自由，无法实现刑罚的效益。因此，我国重刑化的道路必须调整。可以考虑以财产刑、资格刑、单纯宣告有罪等方式替换当前的部分刑罚，尝试多元化的犯罪法律后果。立法者应当在犯罪化和非犯罪化过程中进行恰当取舍，同时在坚持实质标准与阻却事由并举的犯罪化同时摒弃重刑化，使这种理性贯通法律完善的全过程。

[1][美]安·赛德曼,[美]罗伯特·鲍勃·赛德曼,[斯里兰卡]那林·阿比斯卡.立法学——理论与实践[M].曹培,刘国福，译.北京:中国经济出版社,2008:447.

[2]钊作俊,刘蓓蕾.犯罪化与非犯罪化论纲[J].中国刑事法杂志,2005，(5).

[3]游伟.重刑化的弊端与我国刑罚模式的选择[J].华东政法学院学报,2003，(2).

[4]张明楷.刑事立法的发展方向[J].中国法学,2006，(4).

[5]梁根林.刑事法网:扩张与限缩[M].北京:法律出版社,2005:217.

[6]张明楷.司法上的犯罪化与非犯罪化[J].法学家,2008，(4).

[7]刘艳红.我国应该停止犯罪化的刑事立法[J].法学,2011，(11).

[8]姜涛.刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景[J].中国法学,2015，(2).

[责任编辑:范禹宁]

2017-03-10

江苏省社会科学基金一般项目“刑法发展维度中的刑罚变革与趋势研究”(16FXB001)的阶段性研究成果

李昱丞(1992-),男，安徽阜阳人，2015级刑法学专业硕士研究生。

D914

A

1008-7966(2017)03-0018-04