激愤杀人刑事规制路径及立法提倡

魏 康

(华东政法大学 法律学院,上海 200063)

激愤杀人刑事规制路径及立法提倡

魏 康

(华东政法大学 法律学院,上海 200063)

我国刑法中故意杀人罪的规定过于简洁，致使司法实践中对于激愤杀人的认定和处罚标准不一。需要明辨“激愤”与“激情”的区别，明确“激愤杀人”的概念界定，较一般故意杀人行为而言，其被害人具有过错分担刑事责任，行为人人身危险性和预防必要性降低，进而奠定了对其从宽处罚的法理基础。因此，应当通过刑法修正案的形式增加对于激愤杀人特殊处罚的注意规定。

激愤杀人;从宽处罚;规制路径

一、问题的提出

生命权益在个人权益种类中处于至高无上的特殊地位，是个人其他一切活动开展的基础和载体。正是因此，故意杀人行为作为对被害者生命权益的剥夺，历来是刑法所重点管控的罪行。我国自古也有“杀人者死”的法律传统和“杀人偿命” 的报应心理[1]。基此我国刑法将其置于了侵犯公民人身权利、民主权利罪的首条，而且规定了：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。” 然而随着刑罚理念的进步，于犯罪嫌疑人有效保护的理念逐渐得到认可。一方面，死刑作为国家对于犯罪嫌疑人生命权益的一种剥夺，可谓是对行为人其他权利的全部否定，学界以及公众对于国家享有剥夺公民生命这一权力产生了质疑，自1764年意大利著名刑法学家贝卡利亚在其著作《论犯罪与刑罚》一书中明确提出废除死刑制度的主张以来，限制直至废除死刑的主张逐渐得到了各国立法的认可。我国历经九次刑法修正案，也仅剩下46个可适用死刑的罪名。故意杀人罪则为其中最典型的死刑适用罪名，因而应当具有明确的适用标准以严格适用死刑。另一方面，随着刑罚预防效果得到重视，刑罚作为帮助犯罪人重新回复社会的功能也逐渐得到认可，“重刑主义”被“刑罚轻缓化”所取代也逐渐成为了世界潮流。作为重刑适用典型代表的故意杀人罪更应当明确司法适用标准。

反观我国刑法232条关于故意杀人罪的条文则极其简单。规定了“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”以及“处三年以上十年以下有期徒刑”两个差异较大的法定刑适用档次。然而对于不同档次的选择标准采用了高度抽象和概括的“情节较轻”寥寥数语，这表明立法者将“情节较轻”的判断交由司法者来行使[2]，由此便导致了“情节较轻”适用标准的差异化十分明显。甚至于许多法官惧于“法官终身责任制”以及被害者家属的不满乃至民意的汹涌等，没有足够的勇气来突破原有的刑法适用顺位，减少乃至不适用“情节较轻”这一标准。其中最典型的的莫过于对激愤杀人认定处罚的混乱化。由于立法的模糊性，没有统一的认定标准，导致了司法适用过程中由于法官主观价值判断的不同而出现了“同案不同判”的不合理现象。这无异于自民主时代以来屡遭诟病和否认的司法恣意现象的一种伪装，需要我们及时摒弃与修正。此时唯有寻出当前我国刑法对于激愤杀人评价的缺陷所在,厘清刑事规制视角下激愤杀人的概念与范围,探讨其是否应当从宽处罚,有何法理依据,考量是通过立法途径亦或司法途径来统一量刑标准等,方能为激愤杀人这一行为找到合适的刑法定位，有效修正当前司法实务中对其评判恣意性的缺漏。

二、我国刑法对于激愤杀人评价的缺陷所在

生活中发生的杀人行为对于双方来说可谓是一种双输的选择，任何一个犯罪分子经过理性的思考都不会轻易选择剥夺受害人的生命来彻底杜绝自己的后路，大多数的杀人行为多是因过度的情绪波动亦或激情所引发。但是在我国刑法总则中未曾有关于激情犯罪的特殊处罚原则，在故意杀人罪中也没有关于激情杀人如何认定的明确依据。笔者认为我国当前刑法对于“激愤杀人”的评价存在以下缺陷：

首先，对于“激愤杀人”的概念和范围没有明确的标准。无论是刑法条文还是司法解释中对于“激情犯罪”、“激情杀人”、还是“激愤杀人”都没有明确的条文涉及，也没有统一的概念确定，导致应受刑法评价的“激愤杀人”与一般意义上的“激情杀人”没能进行有效的区分。虽然法律源于生活，但是法律术语和生活用语应当加以区分。刑法文本的规定需要采用抽象的语言方能有效涵盖这纷繁复杂的社会乱象，然而并不是所有的社会不合理现象都能够纳入刑法评价范围之内，此时便需要通过刑法解释的方法来有效划定其规制界限和范围，没有法律的明确规定，也就没有了解释的依据。此处方为我国司法实务中对于“激愤杀人”认定标准混论的根源所在。一方面，标准不清会导致性质认定的模糊，不免掺杂过多主观评判因素。另一方面，也容易导致将其它不应受刑法特殊评价的一般“激情杀人行为”纳入，进而加剧了刑罚处罚混乱的表象。如曾受社会热议的“药家鑫案件”其辩护律师也曾提出“激情杀人”的辩护意见，但是笔者认为药家鑫杀人主观上虽然具有一定的情绪因素，但并不能构成刑法特殊评价意义上的“激愤杀人”。

其次，司法实践中对于“激愤杀人”的考量因素不全面。目前我国司法实践中对激愤杀人行为的评价更侧重评价被害人对杀人者激情诱发的过错程度[3]。诚然，其正确认识到了激愤杀人者责任程度降低这一因素，也是“激愤杀人”成立的必要条件之一，但是并不是其适用刑罚时全部的考量因素。对于杀人者是否应当具有过错,过错程度如何界定,被害人是否限于激愤者,被告人又是否限于被害人行为的直接指向者,激愤事项有没有限制,等等因素都需要加以明确，并纳入到激愤杀人的考量范围之内。

提出问题的最终目标始终指向着解决问题，明确了我国当前刑法对于“激愤杀人”评价的缺陷所在，无异于为“激愤杀人”的刑事规制路径找到了一条可行之道。

三、激愤杀人刑事规制路径探析

(一)刑事规制视角下激愤杀人的概念界定

想要保证“激愤杀人”刑事规制路径的方向正确性，需要厘清其与一般意义上的“激情杀人”的区别，明辨“激愤杀人”的概念，准确界定刑法评价意义下的“激愤杀人”的范围。以此为基石，理解其从宽处罚的法理基础，准确找寻其刑法定位。

1.需要明辨的是刑法规范下“激情杀人”与“激愤杀人”的本质区别。于激情杀人而言单纯的属于冲动因素的诱发，其所涵盖的范围就比较广泛，日常生活中合理或者不合理的行为都有可能成为引起行为人情绪激动的诱因。而“激愤杀人”则应该是一种冲动因素和道德因素的结合。亦即行为人所表达的冲动是对法律和道德所维系的基本价值观念的尊重[4]。“激愤杀人”作为故意杀人罪中典型的应当从轻处罚的情节，虽未得到我国刑法明文认可，但是依然有相应的规定以及部分司法实践予以认可，1999年10月27日最高人民法院颁布的 《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》 规定 ：对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。由此，并不是所有的激情杀人亦或冲动杀人行为都有从轻处罚的充分依据，法律是道德的最后一道防线，具有着宣扬正确的道德价值观念的作用。只有在被害人存在重大过错情况，而行为人出于情绪反应激动和对道德价值评判的重视而做出逾越之举时，方能受到刑罚处罚的优待。

2.被害人过错应为法律意义上的过错行为。这主要是针对被害人所实施的引起行为人激愤的事项而言。即使行为人是激愤杀人，但其本质上仍然属于一种故意杀人行为。之所以对其的处罚应当有着不同于一般故意杀人行为的优待，就在于行为人的“激愤”，而且这一“激愤”的行为已然纳入到了刑法评价范围之内，我们应该看到本质上则是对于被害人所实施引起行为人“激愤”的行为的刑法评价。对于法律意义上过错行为的认定标准问题，笔者认为不能单纯按照刑事的评判标准，而是包含了其他部门法律的规定。在整个法律体系中，前置法和刑法分兵把守，共同致力于对社会规范的维护，由于前置法的术业专攻，它往往成为违法性行为检测的先遣队，因此前置法处于第一道防线上[5]，刑法则位于第二道防线，是诸法之盾。二者可谓是同源一体，将其他部门法意义下的过错行为纳入刑法评价范围之内并无不妥。具体来说，这一过错行为存在着对他人或者公共秩序的侵犯，法律所能吸收的一般是道德规范体系中最基本的内容、最起码的要求[6]。就过错行为内容而言主要为言行行为，如随意殴打、侮辱行为等。此时亦需要注意与正当防卫的有效区分，对于能够威胁行为人生命安全或者可能造成重大身体损伤的过错行为，则已有正当防卫乃至防卫过当予以评价，应当有效排除出去，以完成刑法理论的有效衔接。

就过错行为的指向对象而言，笔者认为可以包括行为人及其近亲属。中国历来是一个亲亲尊尊的礼教社会，“血浓于水，血脉相连”的思想深入人心，于长者乃至近亲属的羞辱言行对行为人的精神刺激程度可能更甚于本人，因为对象应当包括行为人本人及其近亲属。

3.需要引起行为人的情绪激动、愤慨。“激愤杀人”本就是激情犯罪的一种，属于情绪犯罪。所谓激情，通常指一种“强烈的、短暂的，然而是爆发式的情绪状态”[7]。由词达意需要引起行为人的情绪激动、愤慨。每个人的主观承受能力是有所差异的，完全按照一般社会公众的反应忽视个体的差异是不合理的，但是个人的主观思想又是深不可测，我们不能完全探知一个行为人内心真正的想法，完全依照个体判断极容易受到行为人的伪装和欺骗，而且容易促使行为人威逼利诱鉴定人员作出有利于自己的认定，给司法腐败撕开一条裂缝。应当以社会一般公众的情感反应作为基准，结合行为人具体的精神状态才能够最大化的保障评判的客观性。

就行为人的行为对象而言只能包括实施激愤事项者本人，法律尚不株连无辜，遑论个人，因而对于行为人激愤杀人而言只能指向实施激愤事项者本人，对于他人乃至其近亲属的杀害行为，并不属于刑法评价范围内的“激愤杀人”行为。

4.激情杀人行为需要即时发生。激情犯罪本就是一种非预谋犯罪，是行为人受到情感刺激之后，对于自身的控制能力减弱，进而突然实施的杀人行为。这已经得到了学术界的共识以及世界各国有关立法的认可，如美国《刑法》规定：只有在犯罪人受到刺激和实施致命打击之间不存在足以使激情冷却下来的时间差时，才可以成立激情杀人[8]。一旦行为人经过了一定的冷静时间，一般情况下其情绪会自动缓和，如果继续实施杀人行为的话则表明其经过了理性的权衡考量，没有采取其他有效的法律救济措施，而是诉诸暴力行为，此时已经和普通的故意杀人行为基本等同，也没有了刑法进行特殊评价的必要。

(二)激愤杀人从宽处罚的法理基础：报应与预防的调和

尽管存在着认定混乱的问题，但是对于“激愤杀人”进行从宽处罚已经得到了理论界和实务界的双重认可。

从我国立法沿革来看，在立法草案以及刑法修正案之中已经有过多次的考虑，我国 1950 年的刑法大纲草案第122条就规定:“当场激于义愤而杀人者，处5年以下监禁。”1957年刑法草案第22稿第 148 条第二款规定:“为了国家和人民利益，当场激于义愤杀人的，可以减轻处罚或者免除处罚。”1978年刑法草案第34稿第147条规定: “因受压迫或者严重侮辱，出于激愤杀人的，或者具有其他减轻处罚情节的，处10 年以下有期徒刑。”[9]可见自我国刑法立法之初立法者便已经考虑到了“激愤杀人”的特殊情况，较一般的故意杀人罪而言作出了较轻的量刑限制，只是由于立法技术未完全成熟、刑法理论不完备和公众对此的理解程度不深等情况最终没有正式列入刑法条文之中，但这并不能否认其存在的正当性与合理性。而且随着我国立法技术的逐渐完备，刑法量刑标准的全面，以及公众对于激愤杀人和一般杀人的区别意识也在加强，虽然药家鑫案并不属于严格意义上的“激愤杀人”类型，但是从公众意见的提出也可以得知公众逐渐认识到了激愤杀人这一类型的存在，只是需要刑法学者进一步明确标准。

无源之水不会长流，虽然我们对于激愤杀人从宽处罚已经有所承认，但还是有必要明确激愤杀人从宽处罚的法理基础进而坚定这一理论的合理性。笔者认为主要为以下几点：

1.“激愤者”刑事责任能力削弱。关于刑事责任能力的性质、定位等历来有所争论，但是于其依据则已经有所共识，即辨认能力和控制能力[10]。辨认能力是评价控制能力的前提，是行为人对于自已行为性质的辨识和认知能力，即能否从社会意义上对于自己所实施或即将实施的行为性质有理解能力。于激愤杀人者而言，即对于自己的杀人行为的负价值性能否有全面的认识。笔者认为即使是激愤状态下的杀人行为，其对于自己行为的认识能力也未有所改变，能明确认识到这是用非法私力剥夺他人生命权益的行为。否则其就会相当于丧失了责任能力，为“精神病状态”下的杀人行为，超出了激愤杀人的规制范围。

控制能力则是行为人在认识到自己行为性质的前提下，对于自己行为的自由支配的能力，主要涉及意志自由的问题。于激愤杀人者而言虽然具有辨认能力，但并不能否认激愤影响了意志自由，削弱了其控制能力。强烈的情绪会困扰人，会改变人看待世界和判断他人行为的方式[11]，进而会影响乃至削弱他人的行为选择的意志自由。人的思想总是理性和感性相结合的，人的行为选择总是由感性决定方向，而理性做出制约，法律所具有的的规范和引导作用也会在此考量，经过综合衡量做出意志自由的行为。但是一旦经受强烈的精神刺激之下，难免会由感性控制自己的中枢神经，处于自己或者亲近之人的人格尊严受到挑衅，而越过了理性衡量这一程序，由感性冲动直接决定了自己的行为，也缺乏了度的限制，可谓是不全面乃至削弱的行为选择，进而减弱了行为人的刑事责任能力。

2.“激愤者”主观恶性较低。主观恶性指构成要件行为前、中、后所表现出来的行为主观上的罪恶程度，包括罪过、目的、动机以及行为人的品质等所表现出来的行为人应受道义和法律责难的恶劣程度[12]。就前者而言，激愤杀人行为和激愤事项的发生具有当场性，行为人并没有情感冷却时间，并未经过理性思考，更不可能有事前预谋，相对于一般的故意杀人行为而言，内心对于杀人行为的坚定性降低很多，而且上文已有所论述，行为人的刑事责任能力有所削弱，行为人对于死亡的后果并不强烈，只是由于缺乏理性的限制导致行为手段的过度使用。就后者而言，激愤事项往往是由被害人的过错行为所致，导致行为人出于对法律和道德维系的社会价值观念的重视而受情绪冲昏了头脑，进一步的实施了激愤杀人行为。综合两者来看，行为人未有预谋，对于死亡结果的追求不坚定，应受法律与道义的责难程度也较一般故意杀人行为较低，因而主观恶性较小。

3.预防必要性小。预防犯罪是刑法的重要目的之一，包括一般预防与特殊预防。就一般预防而言，是指刑罚对于社会一般人的威慑效果，主要突出刑罚的社会效果以及规范引导作用，激愤杀人本质上也是故意杀人行为，二者并无太大的区别；就特殊预防而言主要是针对行为人本人，即再犯可能性亦或人身危险性，笔者认为激愤杀人者的人身危险性较低，进而特殊预防必要性较小。故意杀人行为一般是出于对社会基本道德价值观念的蔑视，无视他人的生命权益，经过一定的理性考虑而实施的剥夺他人生命权益的行为。而激愤杀人者则是出于对法律所维系的社会基本道德价值观念的重视，受被害人过错行为的过度刺激，而实施的未经预谋和理性思考的杀人行为，在一般的社会交往过程中双方出现摩擦的现象十分常见，但是出现受他人故意辱骂乃至殴打的行为，尤其是一个对于社会道德价值观念极为重视的人是很少发生的，因此就激愤杀人者的再犯可能性而言较一般的故意杀人行为要小。

4.被害人过错分担刑事责任。就激愤杀人的概念内涵而言，上文已经有所论述，要求被害人实施具有法律意义上的过错行为，可以说这是导致行为人做出激愤杀人行为的起因条件，因而实质上犯罪结果的发生可谓是由行为人与被害人共同造成。正如正如德国学者霍勒所言:“一些犯罪行为发生之前犯罪人与被害人的相互作用除了将不法行为完全归咎于犯罪人，在那些案件中，犯罪行为部分应归责于被害人。”[13]既然被害人的过错行为，而且是法律意义上的过错行为对于犯罪结果的发生具有一定程度的作用，那么理应分担其相应的刑事责任。

四、激愤杀人的立法提倡

激愤杀人行为应当从宽对待已经得到了实质上的认可，而且从世界刑事法发展的趋向来看，大多国家也已经明文规定了激愤杀人特殊处罚的原则，但是在我国司法实践中由于缺乏明确的条文规定，导致实务认定标准的混乱，不能有效合理的评价、处罚激愤杀人行为，因为应当明确关于激愤杀人行为的认定、处罚标准。关于明确激愤杀人的认定、处罚标准有以下路径可供选择

1.采用立法或司法解释的方式，将“激愤杀人”直接包含在情节较轻的行为之中。根据《人民法院组织法》、《关于加强法律解释工作的决定》规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”、“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释”[14]。显然这是一种本不包含在“情节较轻”情节之中的行为，不属于法院或者检察院适用法律过程中遇到的问题，不应由司法解释加以规定。而对于立法解释而言也要遵循刑法条文之间的逻辑关系和价值协调。立法解释毕竟是对既定法的解释，完全不能等同于立法，不能逾越解释的界限。纵览刑法分则诸条文以及总则规定，无一涉及激情犯罪，一旦直接将“激愤杀人”规定在了“情节较轻”之中，无异于开了对于激情犯罪特殊刑事刑事处罚的先例，已经逾越了立法解释的权限，而且进一步对于其他罪名如绑架罪、过失致人死亡罪等关于“情节较轻”的规定涉及激情犯罪的情况能否特殊认定也会随之而来。

2.增加“故意杀人罪”的罪状描述。第二种路径便是直接在故意杀人罪之中增加关于激愤杀人的明确规定，或者直接简单规定激愤杀人而后通过立法解释予以明确。笔者认为如此不妥，按照此种路径变相限制了激愤杀人的量刑幅度，即要么为三到十年，要么十年以上、无期徒刑或死刑。而传统的两个量刑档次都不能完全涵盖激愤杀人的情况。经前文论述较一般故意杀人行为而言激愤杀人理应从宽处罚，因此显然应当在死刑以下。如若完全按照“情节较轻”的量刑规定则最高刑期限定在了十年以下，虽然被害人有一定过错引起了其情绪过于激烈而并没有事先预谋，但是激愤杀人本质上依然是故意杀人行为，社会危害性依然较为严重。对于手段特别残忍的激愤杀人行为依然有严厉处罚的必要，而且刑法234条故意伤害罪中以特别残忍手段致人重伤的即可处十年以上有期徒刑，故而使用特别残忍手段激愤杀人的行为理应不轻于此。所以通过增加罪状描述而将激愤杀人行为的量刑限定在了这两个档次之中是无法有效做到罪刑均衡以及刑法体系的完整性的。

3.条文之下新增注意规定。即在刑法232条之下增加激愤杀人的注意规定，表述可为：激愤杀人的，处三年以上十年以下有期徒刑，手段特别残忍的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。首先，就用语而言故意杀人罪本身表述就十分简洁，所增加的这一规定亦应如此，同时也符合了法律语言本身的简洁性要求。而后通过立法解释或者司法解释的方式明确激愤杀人的起因条件为被害人重大过错、对象限定为本人或近亲属，时间限定为当场等。就刑罚配置而言，激愤杀人本质上亦是故意杀人行为，最低刑应限定在3年。关于最高刑期由于需要对行为人从宽处罚，进而排除死刑的适用。将三到十年列为基准适用，而对于手段特别残忍的激愤杀人考量到与故意伤害罪的协调问题应当设定在十年以上或者无期徒刑。其次，就形式而言也符合我国修法程序，如这次《刑法修正案(九)》中在338条虐待罪下新增了338条之一虐待被监护、看护人罪。两罪都是对于虐待行为的刑法规制，但和本文不同的是其行为主体行为对象关系有所区别，二者互为补充，而激愤杀人与故意杀人行为则是起因条件的不同，激愤杀人行为本质上亦是故意杀人，二者为包含关系。故而虽然在232条之下新增了关于激愤杀人的注意规定，但并不适宜单独设立激愤杀人罪这一罪名。

刑法是诸法之盾，其运用应当慎之又慎，用语的简洁更要求我们在对某一行为进行认定以及规制时的精确。刑法亦是由立法者所创造，并非完美无瑕，在适用过程中总会出现或此或彼的漏洞，再穷尽解释而不能有效解决知识，便需要通过修法的方式来加以完善。

[1]陈兴良.被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入[J].当代法学，2004，(2).

[2]陈世伟.我国故意杀人罪立法完善的体系性思考[J].中国刑事法杂志,2007,(1).

[3]袁彬.激情杀人独立成罪问题研究[J].云南社会科学,2014,(4).

[4]曹伊丽.“激愤杀人”的概念辨析及司法认定[J].辽宁警专学报,2011,(4).

[5]杨兴培，田然.刑法介入刑民交叉案件的条件——以犯罪的二次性违法理论为切入点[J].人民检察,2015,(15).

[6]徐向华.论法律和道德的作用关系[J].政治与法律,1997,(5).

[7]叶奕乾，祝蓓里.心理学[M].上海：华东师范大学出版社,1988: 217.

[8]储槐植.美国刑法(第三版)[M].北京：北京大学出版社，2005:155.

[9]高铭暄，赵秉志.新中国刑法立法文献资料总览[M].北京：中国人民公安大学出版社，1998:160-388.

[10]陈兴良.刑事责任能力研究[J].浙江社会科学,1999,(6).

[11]陈和华.激情犯罪不宜从轻处罚的心理学依据——从“药家鑫案导入” [J].法学,2011,(5).

[12]刘宪权.刑法学[M].北京：法律出版社,2007:152.

[13]陈旭文.西方国家被害人过错的刑法怠义[J].江南大学学报(人文社会科学版),2004,(1).

[14]张明楷.刑法分则的解释原理(第二版上)[M].北京：中国人民大学出版社，2010:2.

[责任编辑:范禹宁]

2017-03-10

2016华东政法大学研究生创新能力培养专项资金项目(2016-4-067)

魏康(1994-),男，安徽阜阳人，2015级刑法学专业硕士研究生。

D914.34

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1008-7966(2017)03-0029-04