银行卡忘拔失窃的刑事法律责任探析

赵福乾,朱 顺

(大庆师范学院 法学院，黑龙江 大庆 163712)

银行卡忘拔失窃的刑事法律责任探析

赵福乾,朱 顺

(大庆师范学院 法学院，黑龙江 大庆 163712)

目前，银行卡忘拔失窃的刑事法律责任尚存争议：在罪与非罪问题上的争议点在于应如何体现刑法的谦抑精神？在此罪与彼罪问题上的争议点在于罪名的选择，即侵占罪、信用卡诈骗罪和盗窃罪应属于何者？就第一项争议而言，基于刑法谦抑精神的必要性与普遍性，对盗刷者追究刑事责任应该有所限制，务必杜绝司法实践中无条件追究刑事责任的现象。就第二项争议而言，按照盗窃罪追究盗刷者的责任更符合罪刑法定原则，而侵占罪和信用卡诈骗罪则否。

银行卡；遗忘；失窃；盗窃罪；谦抑精神

银行卡忘拔失窃的情况在日常生活中时有发生，然而在如何追究盗刷者刑事法律责任的问题上，理论和实务中尚存在一定争议。目前，这种争议的要点之所在可以概括为两个方面的内容：一是在追究盗刷者的刑事法律责任时，是否应当体现刑法的谦抑精神，以及如何体现刑法的谦抑精神；二是在此罪与彼罪的问题上，盗刷他人遗忘在ATM机上正在运作的银行卡的行为主要涉及哪些罪名，以及如何进行罪名的认定。就第一项争议而言，基于刑法谦抑精神的必要性与普遍性，对盗刷者追究刑事责任应当适用刑法的谦抑精神，用以限制刑罚的适用程度，最大限度地降低司法实践中无条件追究刑事责任的情况。就第二项争议而言，盗刷他人遗忘在ATM机上正在运作的银行卡的行为更符合盗窃罪的主客观特征，而侵占罪和信用卡诈骗罪则存在相对不足。

一、银行卡忘拔失窃的处理之争议

司法实践中，对于盗刷他人遗忘在ATM机上正在运作的银行卡的行为定性存在较大争议。如2009年7月14日浙江省湖州市中级人民法院宣判的郑武贵盗窃案中，被告人郑武贵在浙江省一ATM机上取款时，发现一张遗忘在ATM机上正在运作的银行卡，遂利用该卡提取现金8 000元。案发后，当地人民检察机关以被告人郑武贵犯有信用卡诈骗罪为由向当地人民法院提起公诉，但一审法院认定的罪名却是盗窃罪，而不是公诉人支持的信用卡诈骗罪。一审判决作出后，湖州市人民检察院以一审法院做出的判决系适用法律错误为由，向湖州市中级人民法院提起抗诉。湖州市中级人民法院审理后作出了驳回抗诉，维持原判的裁定[1]。本案中，检察机关提起公诉、抗诉的罪名是信用卡诈骗罪，而一审、二审法院裁判认定的罪名却是盗窃罪，这表明公诉机关和审判机关在盗刷他人忘拔银行卡案件的定罪上仍存在认识分歧。

另外，除了审判机关与检察机关对该类案件有不同认识外，还存在审判机关间同案不同判的情况。比如，同样是拾得他人遗忘在ATM机内正在运作的银行卡取款的行为，佛山市南海区的兰某和黄某被判定为信用卡诈骗罪，而苏州市吴江区的王某被判定为盗窃罪。暂不说这种同案不同判的现象对司法公信力的消极影响，从其中可以发现司法实务中对该类案件的争议之大。

目前，学界就盗刷他人遗忘在ATM机上正在运作的银行卡的行为定性，也是存在广泛争议，其主要有盗窃罪说、侵占罪说和信用卡诈骗罪说三种观点。而且就这三种观点间曾有诸知名学者进行过学术论战，应当说，三种观点各有其合理性，但盗窃罪说直接戳中了盗刷他人遗忘在ATM机上正在运作银行卡的要害之处，点出了行为目的与特征；侵占罪说则把窃取他人遗忘在ATM机上正在运作银行卡卡内款项的行为一分为二，即占有银行卡和窃取卡内资金，这实际上造成了简单问题复杂化；信用卡诈骗罪说则不能正确处理两个问题：一是信用卡不同于借记卡；二是要确定被骗者是ATM机还是银行卡的合法持有人。

二、罪与非罪：应体现刑法的谦抑精神

(一)盗刷行为构成盗窃罪

第一，盗刷者主观上具有非法占有他人钱款的目的。当持卡人把银行卡遗忘于ATM机内而暂时丧失占有时，该卡实际上已经转由ATM机的所属银行直接占有，而持卡人则为间接占有。在这种情况下，持卡人存入银行的现金，不可能由拾得银行卡的人事实占有，或者说，不可能由形式上持有银行卡的人事实占有。同时，银行卡内的存款实质上是存款人对银行享有的债权，并且就该债权所指向的现金也是由银行占有[2]，拾得他人银行卡的人，不是银行卡的持有人与名义人，因而对银行卡记载的存款不享有法律上的占有[3]。因此，不论在事实上还是法律上，行为人都没有合法占有该银行卡的依据，其行为属于违背失主意志的非法占有。而且行为人明知他人遗忘在ATM机上的银行卡并非自己合法占有，还趁机获取卡内款项，将他人钱款据为己有，其非法占有的目的显而易见。

第二，盗刷者客观上实施了窃取他人钱款的行为。需要注意的一点是，《刑法修正案(八)》已将原来“秘密窃取”中的“秘密”二字删除，这表明成立盗窃罪不要求行为人主观上自认为是秘密进行。实际上也是，以“秘密”方式进行只是盗窃行为本身的一个内在特征，这是一个事实问题而非法律问题。这就解决了在公共场所窃取他人钱款是否构成盗窃的问题，即ATM机是处于公共场所的取款机，盗刷他人遗忘在ATM机上的银行卡不需要具备“秘密”的特征。所以，对于盗刷者的客观行为仅以是否实施了盗刷行为作为认定标准，而是否存在秘密的特征则在所不问。

第三，行为人盗刷他人遗忘在ATM机上正在运作的银行卡排除了他人的占有，并造成他人遭受财产损失，两者之间具有确定的因果关系。就此有学者质疑，盗窃罪说不满足“素材同一性”的要求，即盗刷者盗取的现金与持卡人损失的债权不具有同一性。因为民众一般认为，在行为人利用他人遗忘在ATM机上正在运作的银行卡取款后，受害者不是银行而是持卡人，部分学者便基于这种民众一般认识，直接得出盗刷者盗取的现金与持卡人损失的债权系素材不同一的结论。但其实不然，如上文所述，既然银行此时事实上占有持卡人的存款，那在盗刷者利用他人遗忘在ATM机上正在运作的银行卡盗取现金后，银行丧失了对被盗刷现金的占有，银行便是直接受害者。只不过，之后银行又把这种现金损失传递给了持卡人，持卡人和银行之间就损失进行了债权的抵减。即盗刷者与银行之间发生直接关系，而持卡人与银行发生直接关系并不和盗刷者发生直接关系。总之，盗刷者使银行产生了直接损失，因此其盗取的现金与银行损失的现金属于同一的财产。故对盗窃罪说不满足“素材同一性”要件的质疑不能成立。

同时，盗刷他人遗忘在ATM机上银行卡的行为构成盗窃罪还需要满足盗窃额度的要求，即达到“数额较大”的标准，或者行为人具有“多次盗窃”的行为。对于“数额较大”和“多次”的评价，根据最高人民法院的相关司法解释即可认定。所以，行为人盗刷他人遗忘在ATM机上正在运作的银行卡卡内资金的行为，在具备取款数额达到“数额较大”，或者“多次”的条件时，就完全符合了盗窃罪的构成要件。

(二)定罪中应体现刑法的谦抑精神

盗刷他人忘拔银行卡的案件作为新型案件，司法实践中尚存在为了打击犯罪，而忽视盗刷者的从宽量刑情节，甚至无条件追究其刑事责任的情形。本文在将行为人利用他人遗忘在ATM机上正在运作的银行卡取款或转账的犯罪行为定性为盗窃罪的基础上，针对司法实践中从严追究盗刷者刑事责任的问题，考虑到盗刷者在犯罪后对于还款的不同表现，应当在量刑时充分考虑刑法的谦抑精神，区别对待未遂犯和既遂犯，并对于退赃态度积极，全部或者部分退还钱款的既遂犯也应当处以较轻的刑罚。

第一，针对盗窃罪的未遂犯，除2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中第12条规定的情形外，应当依法不追究行为人的刑事责任。针对盗窃罪的已遂犯，也要根据盗刷犯的年龄、精神状况、盗窃的数额和其他具体情节合理追究刑事责任，做到罪责刑相适应。其中对盗刷数额的认定，根据《解释》的第1条规定即可确定刑法第264条规定的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”的情况。未成年人盗刷他人遗忘在ATM机上正在运作的银行卡的，但符合2011年3月1日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定的情形的，不认为是犯罪，不能追究其刑事责任。

第二，《解释》的第七条规定也是刑法谦抑性原则的集中体现，行为人符合其条件的就不能追究其刑事责任。此外，根据盗刷犯其他具体情节，亦可在法律规定的量刑幅度内从轻或减轻处罚。当然对于被追索而拒不承认或拒不返还、故意损毁该信用卡，以及消灭证据等其他恶劣情节的盗刷犯，应该依照刑法相关规定严格量刑。

综上所述，根据不同的情况在定罪量刑时充分考虑刑法的谦抑精神，对不同的盗刷者区别对待，可以更好地实现法律导人向善和促人改过自新的价值目标。有鉴于此，司法实践中应当尤其避免无条件追究盗刷者刑事责任的情形。

三、此罪与彼罪：侵占罪与信用卡诈骗罪

(一)盗刷行为不构成侵占罪

有观点认为，利用他人遗忘在ATM机上运作的银行卡取款或转账的行为符合侵占罪的构成要件，其主要逻辑和理由是：拾得遗忘的银行卡等同于拾得银行卡内储存的资金；认为侵占银行卡是主行为，利用侵占的银行卡取款或转账的行为是从行为，按照主行为吸收从行为的规则，使用侵占的银行卡也属于侵占；比照《刑法》第196条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的成立盗窃罪，认为侵占信用卡并使用的也成立侵占罪。但是，上述观点明显存在以下问题：

第一，行为人拾得遗忘的银行卡不能等同于拾得银行卡内储存的资金。因为，被遗忘在ATM机内正在运作的银行卡作为记载存款的载体，需要行为人通过取款或转账的操作才能实现资金的兑现，如果行为人对该卡未加以利用，则持卡人卡内的存款不会损失。正如司法实践中，对于盗窃银行卡后加以使用的，以盗窃罪论处，而认定盗窃的数额则是以行为人实际兑现的数额为依据，并非以信用卡上的数额为标准[4]。所以，拾得遗忘的银行卡不等于拾得银行卡内储存的资金。

第二，侵占说将侵占银行卡认定为主行为，将使用银行卡认定为从行为，这是违背刑法理论的。因为主行为吸收从行为的基础是两个行为务必都是犯罪行为，而银行卡只是记载持卡人资金的物质载体而已，它本身不是财产，或者说银行卡本身的价值微乎其微，达不到刑法保护的程度，即使行为人侵占了银行卡也不足以成立侵占罪。所以，主行为吸收从行为的规则不适用于此处。

第三，侵占说以《刑法》第196条第三款规定的内容为根据，将侵占银行卡并使用的情况类推解释为侵占罪，违背了罪刑法定原则。因为盗窃信用卡并使用成立盗窃罪是由刑法作出的拟制性规定，不能在此之外将其类推为其他罪名成立的依据，否则就背离了罪刑法定的要求。

(二)盗刷行为不构成信用卡诈骗罪

另外，也有学者认为利用他人遗忘在ATM机上运作的银行卡取款或转账的行为构成信用卡诈骗罪，其主要理由如下：机器可以被骗；符合信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的构成要件；该情况属于2008年4月18日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)的规定内容。对此，笔者认为有进一步讨论的必要。

第一，窃取他人忘拔银行卡的行为与机器是否被骗无关。因为没有欺骗行为又何谈机器被骗呢？由于忘拔的银行卡处于正在运作的状态，与盗窃或在他处拾得他人银行卡，并插入ATM机内通过成功猜配密码进行取款或转账的行为不同。前者行为人根本不需要输入密码就可取款，即ATM机是经过持卡人的身份验证后做出处理的，所以行为人没有实施欺骗行为。行为人不存在欺骗行为，自然也就与机器能否被骗的争论无关。所以，信用卡诈骗说中“机器能够被骗”的理由在此不能成立。

第二，有学者认为“冒用”行为不以“输入密码”为必备要件，在利用他人遗忘在ATM机上已经输好密码的银行卡取款或转账的情形中，虽然信用卡是真的，密码也是真的，但人却是假的[5]。因此，这与行为人拾得银行卡自行输入密码然后取款或转账的行为一样，均违背了真权利人的意志，具有“冒用”行为的性质。在这里，就需要进一步分析“冒用”的具体含义。所谓冒用即冒充并使用，这两个环节缺一不可，如果缺失冒充的环节自然也就不能构成信用卡诈骗罪中的“冒用”情形。银行电脑系统对银行卡进行身份验证具有“认卡不认人”的特点，只要密码正确，柜台工作人员就会依持卡人的需求而服务；反之，则不然。所以，输入密码的身份验证是唯一可以评价是否冒充他人身份的点。在窃取他人忘拔银行卡内款项的情况下，既然行为人无须输入密码，也就无须进行身份验证。因此，我们就不能认定盗窃者的行为具有冒充和欺骗的性质。也就是说，在这种情况下行为人只有使用行为，没有冒充行为，自然也就不符合信用卡诈骗罪中“冒用他人身份”的情形。

第三，行为人利用持卡人已经输好密码的银行卡取款或转账的情形不属于《批复》的规定内容。该司法解释所针对的请示情况，主要是指以下三种具体情形：行为人在ATM机外部拾得他人银行卡，然后插入ATM机内输入非法知悉的密码并使用的行为；行为人在ATM机内拾得他人遗忘的但非正在运作的银行卡，然后输入非法知悉的密码并使用的行为；行为人在ATM机内拾得他人遗忘的正在运作的银行卡，但行为人未直接提取现金或转账，而是先修改了该卡密码，然后结束操作退出银行卡后，重新插入并利用修改后的密码提款或转账的行为。所以，本文所讨论的行为人在ATM机内拾得他人遗忘的正在运作的银行卡，并直接使用的情形不属于《批复》的适用范围。

四、结语

综上所述，对于盗刷他人银行卡的犯罪行为，在司法实务中，对罪名的认定存在较大分歧；在量刑上，存在从严追究盗刷者刑事责任的不良现象；在理论上，主要存在盗窃罪说、侵占罪说和信用卡诈骗罪说，并且各个学说都有自己的适当理由，互相难以形成共识罪名。本文就针对上述问题，通过对三种争议观点比较分析发现，理论上盗窃罪说更符合窃取他人忘拔银行卡内款项的行为特征。而且，虽然司法实践中也存在认识分歧，但总结司法裁判现状发现司法判决中也多认定为盗窃罪，这为盗窃罪的成立提供了必要的现实支撑。此外，在量刑方面，司法实践中不可对该行为一概而论，而应充分考虑刑法的谦抑精神，对于未遂犯和认错悔改积极退赃的既遂犯，应该从轻、减轻处罚，为行为人主动减小犯罪行为造成的损失提供行为指引。

需要指出的是，从目前的技术手段来看，我们已经有能力主动预防银行卡忘拔失窃的事件发生，而不是简单的被动运用刑事法律手段处理。所以在解释法律之外，我们完全可以依托科技预防该种犯罪。比如银行可以对ATM机进行重复验证身份的设置，即不光在插入时要进行身份验证，还要在后续的每一笔取款或转账的操作中都要求输入密码，这样就可以大大避免行为人利用他人遗忘在ATM机上正在运作的银行卡取款或转账的犯罪行为。还可以在ATM机上引入虹膜识别技术、指纹识别技术等高科技的身份验证技术，从提高ATM机智能水平来预防行为人实现关于银行卡的犯罪，从而降低对利用银行卡犯罪的各种复杂情况定性的困难和追究刑事法律责任的成本。

[1]郭文利，卢武康，潘轶华.利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款构成盗窃罪[J].人民司法，2010，(2).

[2]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京：法律出版社，2011：876.

[3]张明楷.也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷[J].清华法学，2008，(1).

[4]项奇.浅议利用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡取款行为之定性[J].法制与经济，2010，(4).

[5]黄楠.使用他人遗忘在ATM机中信用卡的行为之定性探讨[J].常州工学院学报(社科版)，2013，(6).

[责任编辑:范禹宁]

2017-04-10

黑龙江省大学生创新创业训练计划项目“银行卡忘拔失窃的法律责任”(201610235059)

赵福乾(1997-)，男，甘肃古浪人，2015级法学专业本科；朱顺(1975-)，男，黑龙江东宁人， 中国法制史专业博士，从事法理学、法制史研究。

D924.35

A

1008-7966(2017)03-0041-03