保证合同诉讼的程序原理——基于《民诉法解释》第66条的分析

安海涛

保证合同诉讼的程序原理
——基于《民诉法解释》第66条的分析

安海涛*

目 次

一、引言

二、起诉：自由与限制

三、审理：共同诉讼的性质与其他身份的介入

四、判决：前诉判决对后诉的影响

五、执行：判决的执行与追偿权的实现

保证合同纠纷是一种既常见又特殊的复杂多数人纠纷，在程序和实体上均具有典型意义。诉讼解决此类纠纷的方式并不唯一，不同方式面临的程序问题亦属多样。《民诉法解释》等规范对起诉方式所作的限制，并非先诉抗辩权存在及行使的当然效果，而是我国为扩大诉讼解决纠纷效能而作的特别设置。共同诉讼之外，第三人、证人同样利于此类纠纷的统一解决。不同的主张方式对应不同的判决效力和诉讼目的。这些反映了我国在自由与效率、处分与干预等价值冲突与平衡上的独特政策立场。

保证合同 共同诉讼 预决效力 先诉抗辩权 追偿

一、引言

保证合同纠纷既常见又特殊。一方面，保证现象因契合经济活动规律而广泛存在，频繁发生，相关纠纷也随着宏观经济形势的变化而爆发。另一方面，此类纠纷结构特殊，其中包含了三方法律主体、两个法律关系和一个共同事实，在自由与效率，诉讼的灵活性与统一性上存在着一定的紧张关系。后者挑战着常规的学理，而前者又加剧了统一的危机。

为此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第66条专作规定。〔1〕《民诉法解释》第66条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”不过，该条仅对起诉方式进行了规范，对起诉之后的程序内容未有涉及。实际上，这些阶段同样可能存在大量问题。例如：一并起诉时，程序应按怎样的规则进行？单独起诉时，未被起诉的一方能否或者应否以其他身份介入诉讼？不同起诉方式取得的判决各有怎样的效力？对潜在的后诉又会产生怎样的影响？出现矛盾裁判时，相关主体能否借执行异议或审判监督程序获得救济？追偿权的内容如何安置及实现？等等。此外，即使对《民诉法解释》规定确立的起诉方式也值得进一步追问：规范对起诉方式所作的限制是否合理，理由何在？先诉抗辩权的存在及行使，究竟会对程序产生怎样的影响？这些问题前后关联、彼此影响，贯穿了从起诉开始的程序全过程，交织了实体法与程序法上的诸多基础理论争议。

本文以保证合同纠纷的诉讼现象为研究对象，借助规范、实务与学理的互动讨论为以上的问题群提供系统论证与解答。此外，多数人关系与多数人程序乃民事法研究中永恒的热点与难点。保证的纠纷结构恰恰呈现了从双方关系、简单多方关系向复杂多方关系的过渡，对其研究不仅可解决该类纠纷的具体问题，还可为其他复杂多方关系（特别是主从法律关系）的程序解决提供借鉴与参照。

当然，在《民诉法解释》之外尚有关于保证合同诉讼起诉方式的其他规定。以下将先对这些规定进行归纳、梳理。之后，本文将从起诉开始，按照程序展开的一般逻辑（图1）对其中的主要问题进行检讨与回应。

二、起诉：自由与限制

《民诉法解释》第66条源自1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第53条。1995年《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第19条调整了一般保证和连带保证的关系。《民诉法解释》第66条以这一变化为基础，更新了《民诉意见》的表述。在起诉方式上，前后两则规定均允许债权人单独起诉债务人、一并起诉债务人和保证人，但都限制债权人单独起诉一般保证人。

2000年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第126条明确规定债权人有权单独起诉连带保证人。不过，2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第4条第1款在保证现象高发的民间借贷领域又对单独起诉连带保证人有所限制——“法院可以追加借款人（债务人）为共同被告”。

由此可知，现行规范对单独起诉保证人是比较谨慎的——不仅是一般保证人，还包括特定情形下的连带保证人。

（一）一并起诉与单独起诉

保证合同纠纷的一并起诉与单独起诉各有利弊。一并起诉的好处在于可以对主合同事实这一共通事实形成统一判断，避免发生矛盾裁判，某种程度上还可免去债权人再行诉讼的潜在负累，有利于节约司法资源、提高纠纷解决效率。特别是在我国，在“实事求是”理念和“查明事实、分清是非”（《民事诉讼法》第2条）的诉讼任务要求下，判断的不统一极易诱生执行异议、审判监督、第三人撤销之诉等后续难题。

但是，主债务和保证债务毕竟性质不同，若强制一并解决不仅违背实体原理，还可能使诉讼救济丧失灵活性、不当地限制当事人的权利行使。因此，在“合”之外尚有承认“分”的必要。

单独起诉之“分”可以保障诉讼的灵活性，但前诉与后诉却需要重复审理和认定共通事实，由此可能出现判断上的不统一，如何看待这一现象或者说如何克服这一弊端又会成为难题。就“分”而言，单独起诉债务人通常并无异议，〔2〕实务中，有的案件债务人申请追加保证人为共同被告，法院因债权人不同意而未予准许。参见襄阳市樊城区人民法院（2015）鄂樊城民四初字第00071号民事判决书。也有案件债权人起诉债务人和部分连带保证人，法院依职权追加了未被起诉的其他连带保证人为共同被告。债权人不服一审上诉称其有权不起诉部分保证人、法院不应追加该保证人为共同被告，但二审认为一审法院为查明事实而追加共同被告符合法律规定。参见江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐民终字第0111号民事判决书。《民诉法解释》规定也对此进行了确认。不过，更为常见的情形是保证人比债务人拥有更强的偿债能力，而债权人有时也倾向于越过债务人，直接向保证人主张权利。当前的规范恰恰在这里作出了限制。

（二）单独起诉保证人的限制

多数国家以一般保证为保证的基本类型或推定类型，我国早期也是如此，但之后的《担保法》进行了颠覆，〔3〕可参见最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第5、6条、《担保法》第19条。实体上强化了对债权人利益的保护。

对于单独起诉连带保证人，《民诉法解释》规定未予涉及，《担保法》第18条、《担保法司法解释》第126条的态度是肯定，而《民间借贷司法解释》第4条却在民间借贷领域进行了限制——法院“可以”追加债务人为共同被告。〔4〕实际上，我国早期的司法实务一直将基于借贷的保证纠纷作为必要共同诉讼处理，换言之，债权人要想起诉保证人必须同时或先起诉债务人。参见王亚新：《“主体/客体”相互视角下的共同诉讼》，载《当代法学》2015年第1期。与之相比，此处的“可以追加”还可谓是有所松动。当然，至今也仍有观点认为即便是连带保证也不宜认可债权人单独起诉保证人。参见于金强：《保证合同纠纷应为必要共同诉讼》，载《人民法院报》2013年12月4日第7版。如果从私权保护的角度看，这一限制的合理性实际是有疑问的。连带保证人对外与债务人一起向债权人承担连带责任。按照连带法理，债权人有权请求部分连带债务人承担责任，因此从理论上讲债权人有权单独起诉连带保证人。〔5〕部分实务意见认为：“当事人的选择权可以放在执行阶段，诉讼阶段只有通过共同诉讼的审理才能确定连带责任存在与否”。参见黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第95页；奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第74页，陈现杰执笔。这一解读实质是将当事人的请求选择权限缩为了申请执行选择权，在法理上并无根据。而且，程序权利和实体权利同属当事人权利，这种解释也没有为限制当事人程序权利的行使提供合理说明。单独起诉连带保证人的案例，可参见安徽省安庆市宜秀区人民法院（2015）宜秀民二初字第00164号民事判决书。实务中，有的案件保证人申请追加债务人为共同被告，被法院以“债权人有权单独起诉连带保证人”为由驳回，例如上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二（商）初字第711号民事判决书；有的案件保证人申请法院追加债务人为共同被告而获允，例如安徽省六安市叶集区人民法院（2016）皖1504民初431号民事判决书；有的案件法院为了查明案件事实而依职权主动追加债务人为共同被告（但判决时却只判令保证人承担责任），例如上海市长宁区人民法院（2014）长民一（民）初字第5150号民事判决书。“可以追加”的规定，反倒可能带来理解上的混乱。追加主体的目的或功能，可能有查明案件事实、防止矛盾裁判、（给付之诉）直接判决承担责任等不同层次。若为判决承担责任而职权追加，有违反处分原则的嫌疑；若为防止矛盾判决、查明案件事实，则借助现有的第三人、证人制度以及判决解释通常也可实现，没有职权追加共同被告的必要。《民间借贷司法解释》之“可以追加”固然可以附带地实现后者，但主要目的仍应理解为指向前者，它希望将基于同一事实的多个法律关系纠纷放置在同一个程序中一齐解决，实际是以共同诉讼的方式强化了诉讼一次性解决纠纷的功能，体现了我国在权利保护与纠纷解决目的冲突上偏重于纠纷解决的独特政策立场。不过，本文认为这一规定暂不宜扩张至其他纠纷类型领域；即使是在民间借贷领域，职权追加之前也有必要向债权人进行释明，积极寻求债权人的起诉追加，债权人不同意追加而又确有必要追加时才可依职权进行追加，以体现对民事诉讼当事人权利行使的尊重。

对于单独起诉一般保证人，《民诉法解释》第66条规定法院“应当”通知债务人为共同被告参加诉讼，实质上否定了单独起诉一般保证人的可行性。当下比较权威的司法解释解说书从先诉抗辩权的角度对此规定进行了论证：“原告只起诉一般保证人的，由于一般保证人享有先诉抗辩权，法院应通知被保证人作为共同被告参加诉讼，已经参加诉讼的被告也可以申请追加被保证人参加诉讼，如果原告不同意追加主债务人，根据先诉抗辩权原理，人民法院应当驳回原告对于一般保证人的起诉；〔6〕案例可参见河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民立终字第00498号民事裁定书。该案件中一审法院误认为是一般保证，经释明债权人不同意追加，法院以起诉不符合法律规定为由裁定驳回起诉。如果原告不同意追加被保证人且明确放弃对被保证人诉讼请求的，法院应驳回原告诉讼请求。”〔7〕参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2015年版，第252页。另可参见李国光主编：《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第423页；曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2015年版，第424页。曹士兵先生作为李书章节的执笔人，在其专著中又表述为债权人单独起诉一般保证人的，法院“可以”追加债务人为共同被告。这里对先诉抗辩权的理解可能存在一定偏差。

首先，先诉抗辩权的行使效果是“拒绝承担保证责任”（《担保法》第17条第2款），其性质并非消极的起诉条件，所要对抗的也并非是债权人的起诉。〔8〕多数意见可参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2015年版，第147页；最高人民法院（2002）民四终字第16号民事裁定书。少数意见以之为起诉条件，“只有在债权人起诉债务人不能得到清偿的情况下才能起诉一般保证人”。参见戚文波等编著：《担保疑难问题专家解析》，中国法制出版社2012年版，第300页。若以之为起诉条件，则先诉抗辩权存否不明时立案将面临沉重的审查负担，不仅不现实，也违背立案登记制的要求。况且，《民诉法解释》认可的一并起诉本身即是同时起诉，并无先后之别，因此先诉之“诉”并非指代起诉。

其次，先诉抗辩权所要对抗的也不是诉讼进行。审判确定权利，执行实现权利。“拒绝承担保证责任”明显是对保证债权的实现进行的限制（从即时实现到附条件实现），并不影响保证债权的成立。因此，即使保证人在诉讼中援引先诉抗辩权，法院也应参酌《担保法司法解释》第125条之规定作附条件判决而非驳回原告诉讼请求。

最后，先诉抗辩权毕竟是抗辩权，抗辩权发挥作用有赖于当事人的援引行使，这是一个显而易见的常识。上述解释明显是从职权角度将先诉抗辩权的行使视为了必然，〔9〕案例可参见吉林省蛟河市人民法院（2014）蛟民二初字第459号民事判决书。本案中，法院在认定一般保证的性质后主动援引先诉抗辩权，判决驳回了债权人的诉讼请求。而现实情形却可能未必如此。所以，单独起诉一般保证人仍然具有一定的实际意义。

综上，先诉抗辩权的存在和行使，不仅不能对抗债权人的起诉，也不能对抗保证债权的成立。但整体上，这种起诉路径的纠纷解决效能仍然较低。在司法资源有限的大背景下，还是应当从公益和效率的角度认可对其进行调整限制的合理性与必要性。因此，对单独起诉一般保证人的限制，并非是先诉抗辩权存在及行使的当然效果，而是我国民事诉讼在权利保障与纠纷解决的目的冲突中偏重纠纷解决之政策立场的产物。

三、审理：共同诉讼的性质与其他身份的介入

（一）一并起诉之进行规则

一并起诉债务人和保证人之后，诉讼应当按怎样的规则进行？这一问题指向了共同诉讼的性质。我国《民事诉讼法》第52条以诉讼标的是“共同”还是“同一种类”为标准将共同诉讼区分为了必要共同诉讼和普通共同诉讼，学理则借鉴比较法经验又进一步将必要共同诉讼区分为了固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。但是这些分类仍然比较粗疏，以此去框识复杂的社会纠纷形态难免会出现不适。

例如，保证合同纠纷的共同诉讼方式就难以在其中找到准确的定位。保证合同纠纷一并起诉的性质，首先可以排除的是固有必要共同诉讼，因为固有必要共同诉讼只能一并起诉应诉，而保证合同纠纷在一并起诉之外还存在着单独起诉的解决路径。所以，一并起诉的性质只能在类似必要共同诉讼与普通共同诉讼之间权衡取舍。类似必要共同诉讼，并不严格要求一并起诉应诉，但一旦选择共同诉讼方式则诉讼标的合一、诉讼也将按照必要共同诉讼的规则进行（合并审理、合一裁判）。普通共同诉讼，各共同诉讼人相对独立，诉讼只是合并审理、但分别裁判。

我国当下的多数意见认为保证合同纠纷的一并起诉应为类似必要共同诉讼。〔10〕参见张卫平：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2015年版，第104页。实务类似观点，可参见浙江省绍兴市中级人民法院（2011）浙绍商终字第138号民事判决书。但是，这一定性可能面临如下解释问题：（1）如为类似必要共同诉讼，则一并起诉之后诉讼标的合一。但在司法实务中，基于诉讼灵活的考量，又普遍存在允许部分撤诉的现象。〔11〕一并起诉后对债务人部分撤诉的案例，可参见淮安市淮阴区人民法院（2015）淮渔民初字第00231号民事判决书、黑龙江省泰来县人民法院（2015）泰商初字第772号民事判决书。一并起诉后对保证人部分撤诉的，可参见山东省日照市中级人民法院（2016）鲁11民终39号民事判决书。不允许部分撤诉的话，则诉讼的灵活性会受到限制，在部分被告下落不明需要公告送达而其他被告又明显有偿债能力时将不利于债权人救济的效率。允许部分撤诉，则表明已经“同一”的诉讼标的仍能被任意分割处分，诉讼标的在一个具体的诉讼程序中仍无稳定的概念范围，在解释上恐怕也难言妥当。此外，诉讼标的的“同一”还意味着债务人可能获得针对保证合同事实认定的争议权（尤其是上诉权），这更不合常理。（2）保证债权与主债权权利差异明显，成立基础不同，如果有统一判断的必要，那么也只是针对主合同相关的共通事实。何况，立法已明确规定“债务人放弃抗辩的，保证人仍有权行使其抗辩”（《担保法》第20条），这说明即使对于主合同事实也并无绝对的统一判断必要。与我国不同，德、日以及我国台湾地区以普通共同诉讼说为通说。〔12〕参见[德]尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第424-425页；[日]三木浩一：《日本民事诉讼法共同诉讼理论与制度——兼与中国制度的比较》，张慧敏、臧晶译，载《交大法学》2012年第2期；骆永家：《新民事诉讼法Ⅱ》，台湾三民书局2011年版，第203页。普通共同诉讼，各共同诉讼人相对独立，由此存在矛盾判断的可能，但借助合并审理、程序保障的强化（在主合同事实辩论时通知保证人和债务人同时到庭）以及“同一事实、同一心证”的法官心证经验法则仍能大致实现矛盾裁判的防止及“对共通事实做统一判断”的主观追求。但是，普通共同诉讼的定性同时意味着应分别裁判，这与我国当前合一裁判的习惯不一致；也意味着法院可能在诉讼的分与合上取得一定的主动权，这与我国当前“一并起诉……应当将保证人和被保证人（债务人）列为共同被告”规范内容冲突。这些现象表明我国保证合同纠纷的一并起诉既非典型的类似必要共同诉讼，也非典型的普通共同诉讼，其比普通共同诉讼更严格、而比类似必要共同诉讼更灵活，民间借贷领域的“可以追加”规定更是为其涂上了一层职权色彩。本文认为，一并起诉原则上应当作为普通共同诉讼理解、按照普通共同诉讼的规则进行审理和裁判，以此保障诉讼的灵活性；特殊之处在于立法和司法解释以特别规范的形式对该普通共同诉讼的分与合进行了部分限制或改造（限制一并起诉时法院及对方当事人对“分”的主动权；赋予法院在单独起诉一般保证人时“应当追加/通知”、民间借贷领域单独起诉连带保证人时“可以追加”的“合”的主动权），体现了对实现纠纷统一解决甚至一次解决的期待。

（二）单独起诉后的其他身份介入

单独起诉时（或一并起诉后部分撤诉），非当事人能否以其他身份介入进行中的诉讼？《民诉法解释》没有明确回答。就法理而言，主债务和保证债务系主从牵连，判决对共通事实的判断可能对非当事人产生不限于证明上的影响，非当事人与该诉讼之结果具有法律上的利害关系，故能以第三人身份介入。就规范而言，“债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼”（《担保法司法解释》第127条）——反诉乃独立的诉，不因本诉的撤回而消灭（《民诉法解释》第239条），主体身份当然也不会因本诉撤回而转化。该规定实际上间接肯定了第三人制度同样具有解决保证合同纠纷的功能。其实，以第三人制度解决保证合同纠纷在司法实务中早已屡见不鲜。

共同诉讼制度与第三人等制度，在解决保证合同纠纷上有什么差别呢？仍可从查明案件事实、防止矛盾判断、（给付之诉）判决承担责任等不同层次的程序建构目的进行检讨。这些目的分别体现了诉讼对自由与效率、处分与干预、权利保护与纠纷解决等价值冲突的不同平衡立场，也包含了对相关主体介入程度及作用发挥的不同期待。如前所述，共同诉讼无疑可以附随地实现前两个目的，但更主要的目的则是指向了第三个；相比之下，第三人及其他制度则更主要地指向了前两个目的，适用这些制度不仅可以降低或消除单独起诉的矛盾风险，还可缓和共同诉讼可能不当限制当事人自由行使权利的僵化弊端。

不同的程序建构目的、不同的政策平衡立场，使得保证合同诉讼中的债权人、债务人、保证人可能呈现出了从当事人（共同被告）到第三人再到证人的不同身份表征。仅就查明事实功能而言，即便是现有的证人制度也可替代实现，又何须使用共同诉讼这样的“牛刀”？〔13〕有的案例中保证人申请债务人作为证人出庭，参见山东省莱州市人民法院（2015）莱州平民初字第127号民事判决书。有的案件中保证人申请追加债务人为共同被告，遭债权人拒绝后又申请债务人出庭作证，参见浙江省富阳市人民法院（2014）杭富新商初字第214号民事判决书。有的案例中法院为查明事实依职权通知债务人作为证人出庭作证，参见陕西省神木县人民法院（2015）神民初字第01337号民事判决书、江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐商终字第0229号民事判决书。

四、判决：前诉判决对后诉的影响

不同的制度设计对应不同的程序建构目的，而判决效力是连接两岸的主要桥梁。一并起诉之判决，可在债权人与债务人、债权人与保证人之间产生直接的既判力拘束，在效力上最为稳固。单独起诉之判决，除在当事人之间产生既判力拘束外，还可能对债权人针对第三方提起的潜在后诉产生影响，此种影响应如何界定？非当事人的第三方以第三人诉讼身份介入诉讼时，按照现行立法规定直接判决其承担责任固然可以（《民事诉讼法》第56条）；如未判决其承担责任，该判决也可能对潜在的后诉产生影响，此种影响又应如何界定？这些问题均指向了判决效力的解释问题。

（一）单独起诉债务人之判决效力

单独起诉债务人，法院可能认定主债务存在而判决支持债权人请求，也可能认定主债务不存在而判决驳回债权人请求。〔14〕时效经过等与此原理相同（1986年《民法通则》第135条、2008年《诉讼时效司法解释》第21条），以下不再单独论述。

债权人胜诉时，即使经执行未获清偿也不能直接申请执行保证人的财产（《担保法司法解释》第130条），原则上也不能变更、追加保证人为被执行人。此时，债权人可能针对保证人另行提起后诉。那么，前诉判决中“主债务存在”的判断对后诉有何种拘束？实务中有意见认为是既判力，〔15〕例如上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民一（民）终字第2717号民事判决书即认为：“被保证人已经通过浦东法院的生效判决确定了其履行义务，主债务相关事实也已查明，故无再通知其参加诉讼的必要。”类似案例还可参见福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民终字第3254号民事判决书等。这值得商榷。首先，保证人不是前诉的当事人，根据既判力相对性原理，其并不属于前诉判决既判力当然拘束的主体范围。其次，现行立法明确认可保证人得自由行使债务人抗辩，无论债务人是否放弃或者是否已经在前诉中主张，没有理由在未为保证人提供程序保障的前提下而剥夺其此项权利，这也说明前诉之判断并不具有绝对拘束后诉的效力，所以这种影响并不是既判力。我国在既判力之外，另行规定了预决效力（《民诉法解释》第93条），按照最新理论成果该效力在解释上具有丰富内涵，〔16〕预决效力可解释为既判力之外，包含证明效力、附随效力等在内的多层次、多向度效力。具体可参见王亚新、陈晓彤：《前诉裁判对后诉的影响》，载《华东政法大学学报》2015年第6期。以此界定这种拘束作用更为合理。此时的拘束影响接近于比较法上的证明效力，保证人可以在后诉中举证推翻前诉判决之判断。后诉经保证人援引此类抗辩而出现异于前诉判决的判断时，也并不影响前诉判决的可接受性，因为前诉已经为债务人提供了攻击防御的程序保障，解释上可认为程序保障取代客观事实成为了支撑前诉判决正当性的基础。债务人仍受前诉判决既判力的拘束，不能依据后诉判决而提出执行异议或者申请启动审判监督程序。此时虽然存在矛盾裁判，但在观念上并无任何不妥。

债权人败诉时，也可能转向保证人提起后诉。因为两个诉讼的标的、主体皆不相同，实体的从属性也不足以否定纠纷解决的相对性，所以前诉判决并无遮断后诉的效果。但是，前诉判决仍然可能对后诉产生影响。如上所述，前诉判断对后诉并非既判力影响，因此并不属于后诉法院依职权调查的范围，其作用的发挥有赖后诉当事人（保证人）的援引。如保证人在后诉中援引了该前诉判决，本文认为后诉法院应排除债权人对此内容进行再争议的机会。原因如下：其一，从实体关系来看，主债务关系比保证债务关系更为基础，前诉攻防直接围绕此内容展开，一般人会形成债权人应在该程序中对主债务相关事实充分准备和争议的合理期待。放任其在前诉中不主张而在后诉中主张，与这种期待不符。其二，从程序保障来看，前诉为债权人和保证人提供了不对称的程序保障，这是保证人在后诉中可以争议的关键原因，也是限制债权人再争议的主要理由。无视前诉判决而允许债权人重新主张、补充或修正，无疑是对其进行了过度的救济。其三，从诉讼诚信来看，允许债权人提出与前诉不同的主张，也明显违背禁反言法理。这种拘束影响，在我国仍可界定为是预决效力，效力层次接近于比较法上的反射效力。〔17〕前诉判决的此种拘束，德国主流意见倾向于是既判力扩张（片面扩张、有利扩张），日本主流意见则倾向于是反射效力。两者的区别在于对既判力的本质存在不同理解。反射效力理论在日本学界争议很大，但也可以肯定的是此处并非典型的既判力扩张（不区分有利与否，一律依职权查明）。参见[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（下册），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1179-1180页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第511-512页。我国台湾地区学理上也有反射效力概念，但学者态度不一，骆永家、吕太郎等倾向于承认，而邱联恭等基于本地“立法”的特殊性主张否认，其他则多限于介绍，立场不明。参见邱联恭：《口述民事诉讼法讲义（二）》，台湾2012年笔记版，第166页；骆永家：《新民事诉讼法Ⅱ》，台湾三民书局2011年版，第131页；吕太郎：《民事诉讼之基本理论（一）》，台湾元照2009年版，第369-372页。不过最重要的是，有利援引拘束的结论，为德、日及我国台湾地区通说所采，未因反射效力说还是既判力扩张说的解释立场差异而有所不同。保证人在后诉中没有援引的，则前诉判断不能拘束后诉，保证人经后诉程序保障而败诉的，法院仍应判决保证债务成立。保证人直接受后诉判决既判力所及，同样不能以前诉判决存在为由而申请执行异议或申请启动审判监督程序。

（二）单独起诉连带保证人之判决效力

单独起诉连带保证人，同样可能出现两种结果：法院认定主债务存在而判决支持债权人请求，或者认定主债务关系不存在而判决驳回债权人请求。〔18〕理论上还有保证合同事实问题，但因其非属共通事实、与本文讨论关系不大，故不再专作讨论。

债权人胜诉时，经执行保证人财产未获清偿，同样不能直接申请执行债务人的财产，也不能变更、追加债务人为被执行人。因此，债权人可能还会针对债务人另行提起后诉，以取得新的判决作为执行根据。与前述法理相同，债务人非前诉当事人、也未受前诉程序保障，因此在后诉中仍可对共通事实的认定展开争议。此时，前诉判决对后诉的影响，也仅限于证明效力层次的预决效力拘束。连带保证人清偿后向债务人追偿的，债务人同样可以行使此类抗辩对抗之。

债权人败诉时，也可能对债务人另行起诉主张权利。此时，前诉判决的存在并不能遮断债权人针对债务人提起的后诉，但前诉判决依然可能对后诉的审理产生影响。因前诉判断的影响并非既判力拘束，所以不在法院依职权调查的范围，其作用的发挥仍然有赖于后诉当事人（债务人）的援引。债务人在后诉中援引的，本文认为法院同样应当排除债权人对共通事实认定再行争议的机会。不过，“债权人对连带保证人败诉后又起诉债务人”的情形与“债权人对债务人败诉后又起诉保证人”的情形又有所不同。从实体上看，保证关系是从法律关系，但在实际诉讼中，保证合同诉讼要处理比主合同诉讼更为庞杂的内容，两者的主要事实和争点构成并不相同；况且，保证有时并非全额担保，保证债务诉讼提供的程序保障可能并不足以匹配主债务诉讼的需求（审级利益、审判组织等），以有限程序保障剥夺超出此范围的实体利益似有不妥。但反过来，如果不进行限制，又可能变相鼓励债权人先起诉连带保证人进行试探。况且，债权人既然选择以保证人为诉讼相对人，也可认为其对保证债务认定基础之一的主合同事实做好了争议准备，因此本文认为后诉中原则上仍应受到限制。这种拘束影响仍可界定为是预决效力。〔19〕此种拘束作用的原理与反射效力相似，但因系由从法律关系向主法律关系投射，所以也非通常意义上的反射效力。日本有观点称此为争点效力的扩张。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第502、514页。但争点效力本身极具争议，我国当前的多数观点对此也持谨慎立场。故本文承认此效果，而不再对此概念进行展开。债务人未援引前诉判决，则后诉审理不受前诉判断的拘束。债务人经后诉程序保障而败诉的，仍应判决主债务成立。债务人直接受后诉判决既判力拘束，同样不能以前诉判决存在为由提出执行异议或申请启动审判监督程序。

（三）第三人参加之判决效力

未成为诉讼当事人的第三方纠纷主体，在诉讼中还可能申请或被通知作为诉讼第三人而介入到诉讼中。法院最终可能判令该第三人承担责任，也可能不判令其承担责任。前者产生既判力拘束应无疑问；后者，前诉的当事人与第三人之间还可能发生后诉，前诉判决依然可能对后诉产生影响。

债权人单独起诉债务人时，保证人为防止诈害发生或防止不利认定的形成，可能申请以第三人身份加入到诉讼中来——这在实务无法准确界分既判力和判决其他效力的大背景下可能尤显必要。经程序保障形成的判决，无论认定主债务是否存在，都将对三方主体产生拘束影响。不同的是，债权人和债务人作为诉讼当事人直接受判决既判力拘束。债权人与保证人、保证人与债务人之间，因同样受有前诉程序保障，因此在债权人针对保证人或保证人针对债务人提起的后诉中嗣经当事人援引前诉判决，法院即应受前诉判断拘束、排除相关主体提出与前诉判断相矛盾的主张。从诉讼诚信原则出发，同样可得到这一结论。这种拘束影响在我国同样可以界定为是预决效力，效力层次上接近于比较法上的参加效力。〔20〕关于参加效力的介绍，可参见[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（上册），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第329-332页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第566-572页。当然，传统上认为参加效力产生在被参加人（债务人）和辅助参加人（保证人）之间，至于前诉判决对债权人和保证人之间的这种拘束是否能称为参加效力学理上还有争议。但是这种拘束本身存在并无争议。需要说明的是，在债权人单独起诉债务人的场合，保证人作为第三人参加诉讼的必要性并不十分显著。因为即使债权人前诉胜诉，保证人在后诉中仍可行使债务人抗辩。

债权人单独起诉连带保证人时，债务人可能作为第三人加入。〔21〕债务人作为第三人加入诉讼的形式多种多样。有的是法院“ 因案件审理需要”或“查明事实需要”而职权通知债务人为第三人，例如浙江省富阳市人民法院（2015）杭富商初字第378号民事判决书（未判决债务人承担责任）、江苏省射阳县人民法院（2014）射商初字第0020号民事判决书、江苏省大丰市人民法院（2014）大民初字第1404号民事判决书。有的是保证人申请以债务人为共同被告，债权人不同意，法院职权通知为第三人，例如浙江省泰顺县人民法院（2014）温泰商初字第299号民事判决书、浙江省平阳县人民法院（2012）温平鳌商初字第142号民事判决书。有的是债务人主动申请作为第三人参加诉讼，例如浙江省玉环县人民法院（2014）台玉港商初字第655号民事判决书（既判决了债务人承担责任，也判决了保证人承担连带责任）。当然，也有保证人申请通知债务人为第三人而被法院拒绝的，例如洛阳高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第637号民事判决书（该案中债务人是法人，其法定代表人作为保证人之一已参加了诉讼，法院认为足以查明事实故未予准许）、上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二（商）初字第711号民事判决书、宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞江商初字第34号民事判决书、北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第05740号民事判决书（法院以“事实可以查明”“债权人有权选择请求对象”为由驳回申请）、湖南省汉寿县人民法院（2014）汉民初字第927号民事判决书（保证人申请通知债务人作第三人因债权人不同意而被法院驳回）。主体制度与程序建构的目的层次差异在这些案例中清晰可见。该诉讼作出的判决除了在债权人和连带保证人之间产生既判力拘束外，还可能对债权人针对债务人、连带保证人针对债务人提起的后诉产生影响。这种拘束影响同样可以界定为是预决效力，效力层次接近于比较法上的参加效力。但与前一种情形不同的是，此种情形下债务人卷入后诉（主债权诉讼或追偿诉讼）的可能性较大，法院为维护裁判统一、提高纠纷解决效率而职权通知债务人为第三人也具有了相当的合理性。

参加效力层次的预决效力，同样不属于后诉法院依职权调查的范围，其在后诉中发挥作用仍然有赖于后诉当事人的援引。不过，鉴于我国送达制度等配套制度不尽完善，对其适用仍需谨慎。本文认为此种预决效力当前只宜在第三人现实地参加了前诉程序、现实享有了前诉提供的程序保障的前提下才能产生，不宜随法院通知而当然产生。〔22〕证人出庭率不高增加了预决效力（证明效力层次）强化的难度，送达实施不力又使得预决效力（参加效力层次）的解释作用受到影响。这些在一定程度上又为当下我国法院倾向于职权通知债务人为共同被告、直接谋求既判力拘束提供了一定的合理性背书。除此之外，以上乃至本文全文的讨论都主要针对保证合同纠纷的给付诉讼而言。理论上，还可能存在确认之诉等诉讼形态，例如债权人起诉连带保证人要求确认保证债权存在而债务人作为第三人的情形。此时，债权人胜诉而债务人却没有可能被判决承担责任、依法自然也无法享有当事人的权利义务（特别是上诉权），如果债权人或保证人对债务人提起后诉，而又不允许债务人在后诉中对前诉不利认定进行争议的话，明显会产生程序上的重大不公。是例外认可其享有独立的上诉权还是规定预决效力（参加效力）不产生或排除的条件？这是德日大陆法系学理面临的共同难题，客观上也凸显了我国第三人制度相对于共同诉讼制度可能存在的不足。

五、执行：判决的执行与追偿权的实现

（一）判决的执行与先诉抗辩权的影响

债权人依据对债务人单独起诉的胜诉判决申请执行债务人财产，并无疑义。债权人单独起诉连带保证人胜诉并申请执行的，同理。

债权人一并起诉债务人、连带保证人取得胜诉判决而申请执行的，可能出现当事人意思与法院执行意向、私权实现效率与防止追偿纠纷的冲突。本文认为，如果债务人、连带保证人均有财产，而债权人又指示了主体执行的次序，则法院原则上应按照其指示的次序开展执行。因为理论上债权人有权申请单独对一个责任主体申请执行，一并申请执行后也可撤回对部分主体的执行申请，所以原则上应尊重其处分、尊重其在执行相对人上的选择权。如果当事人没有指示主体执行次序，则法院原则上也应按照权利实现效率最高原则，取债务人、连带保证人财产易变现者优先执行，不宜以防止追偿诉讼/执行为由而限定执行的次序、牺牲债权人权利实现的效率。〔23〕反对意见认为此时应优先执行债务人财产、以实现“执行有序化”。可参见深圳市中级人民法院（2016）粤03执复18号执行裁定书。保证人在合同订立时未主动选择一般保证形式、忽视顺序履行利益，在对外关系上应与债务人等同，同样可为这种执行状况提供解释根据。

一般保证判决的执行，仍可能受先诉抗辩权行使的影响。按照当下多数意见，先诉抗辩权既可在诉讼中行使、也可在执行中行使。〔24〕参见汪渊智、侯怀霞：《论保证人的先诉抗辩权》，载《中国法学》1997年第1期；高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第156页。如该判决是债权人对债务人胜诉后未受清偿、又起诉一般保证人而取得，则在对一般保证人财产正式采取执行措施之前，一般保证人仍可举证债务人可供执行的财产或财产线索。因为后一个诉讼的主要功能是确定保证债权的成立，而非决定保证债务的履行。实务中也不排除对一般保证人胜诉后、执行前，债务人又取得财产的情形，此时原则上仍应对一般保证人的先诉抗辩利益进行保障。如该判决是债权人一并起诉债务人、一般保证人而取得，则法院不能仅根据自查或债权人提供的债务人财产线索执行未获清偿的事实径直执行一般保证人财产，而应在对一般保证人开始执行之前（或通知债务人履行债务的同时）给予其针对债务人财产举证的一定期限。无此，则只是使一般保证人产生了对债务人财产举证的必要，也非先诉抗辩权保护的终点。但为保障执行效率，一般保证人对债务人财产的主张及举证应在限期内集中提出。对一般保证人财产开始执行后又发现债务人有财产的，先诉抗辩权不得恢复行使。

（二）追偿权的实现

保证债务具有补充性，保证人承担责任后可能向债务人进行追偿（《担保法》第31条）。因此，涉保证人的诉讼通常还会面临追偿权安置与实现的问题。依据现行规定，保证人被判决承担责任的，判决书主文应一并明确保证人享有追偿权；未予明确的，保证人只能另行起诉（《担保法司法解释》第42条）。该规定的合理性存疑，实务适用上也未统一。首先，就文本表述而言，现有案例有的放在了“本院认为（判决理由）”部分，〔25〕参见安徽省安庆市宜秀区人民法院（2015）宜秀民二初字第00164号民事判决书、上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二（商）初字第711号民事判决书、上海市长宁区人民法院（2014）长民一（民）初字第5150号民事判决书、浙江省富阳市人民法院（2014）杭富新商初字第214号民事判决书。有的直接作为了判项内容，〔26〕参见浙江省玉环县人民法院（2014）台玉港商初字第655号民事判决书、宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞江商初字第34号民事判决书、江苏省射阳县人民法院（2014）射商初字第0020号民事判决书、浙江省绍兴市中级人民法院（2011）浙绍商终字第138号民事判决书。有的既放在了“本院认为”部分也作为了判项内容，〔27〕参见上海市杨浦区人民法院（2010）杨民二（商）初字第10号民事判决书。有的则干脆未予提及。〔28〕参见浙江省富阳市人民法院（2015）杭富商初字第378号民事判决书、安徽省巢湖市人民法院（2014）巢民二初字第00242号民事判决书、江苏省大丰市人民法院（2014）大民初字第1404号民事判决书。其次，未予明确只能另行起诉，相当于变相肯定了追偿权判项的可执行性，这缺乏法理根据。特别是以债权人单独起诉保证人之胜诉判决为保证人承担责任以及追偿的根据时，承认追偿权免诉无异于剥夺了债务人的诉讼权利，而实际上主债务关系经债务人抗辩完全有可能是不成立的。严格按此规定执行，将使保证人实施诉讼不力的败诉后果转嫁于债务人，显然有失公平。一并起诉之胜诉判决虽不存在此类问题，但共同诉讼制度理论上只是在债权人和不同相对人之间谋求纠纷的相对性解决，并不解决相对人内部的关系（“无请求则无判决”）。债务人、保证人分别清偿的，直接依据前一胜诉判决进行追偿还可能发生可追偿范围争议及不当得利关系建构等复杂问题。因此，本文认为追偿权这一实体权利原则上仍有必要通过诉讼方式确定和实现。债权人一并起诉或单独起诉保证人之胜诉判决，追偿权表述只具有提示或宣示性质，不宜认可其具有直接的可执行性，置于“本院认为”部分更为适当。

民事纠纷可能发生在多数主体之间，而纠纷解决的程序却受制于各种要素而只能在有限、相对的主体之间运作，如何既保障未参与该程序者的利益不受不当损害又避免对已参加程序者提供过度救济，既实现诉讼的灵活又力求判断的统一便构成了贯穿多数人纠纷解决程序建构的主线问题。保证合同纠纷作为复杂多数人纠纷的一种，不仅因其特殊结构而具有重大的学理意义，也必将随着经济新形势和新常态的到来而继续在司法实务中占据重要一席。本文通过规范、学理、实务的互动讨论对这一经典纠纷的诉讼现象进行了剖析，着重回应了其诉讼中可能面临的主要问题。基本思路同样可以作为其他复杂多数人程序，尤其是主从牵连关系纠纷解决程序建构的参照。掷砖于此，请不吝指正。

（责任编辑：宫 雪）

* 安海涛，清华大学法学院博士研究生。