论前科与死刑的限制适用

彭新林

论前科与死刑的限制适用

彭新林*

目 次

一、前言

二、前科影响死刑适用的法理根据

三、前科限制死刑适用的实践之维

四、前科限制死刑适用的基本路径

五、结语

前科对量刑（死刑适用）的影响，无论是趋重调节还是趋轻调节，既要考虑行为的社会危害性大小，也要考虑行为人的人身危险性程度。“谴责性理论”“危害性理论”和“同情克减理论”共同为前科影响量刑（死刑适用）提供完整诠释框架。前科在域外死刑裁量实践中发挥着独特且重要的作用，我国实践中的惯性思维是将前科作为强化死刑适用的依据，而其限制、弱化死刑适用的积极功效却未被发掘。“无前科”属于前科情节的范畴，应高度重视其限制死刑适用的价值。在有前科的情况下，需综合衡量当下犯罪以及前科的实际情况，进行双重规范判断，根据是同种前科还是异种前科、故意前科还是过失前科、重罪前科还轻罪前科、前科是否经过一定期限、前科是否消灭等实际情况区别对待。

前科 酌定量刑情节 死刑限制适用 死刑裁量

一、前言

随着社会的发展、人类文明的进步和人道观念的普及，国际社会废止死刑的步伐越来越快，目前世界上2/3以上的国家已在法律上或事实上废止了死刑。即使在保留死刑的国度里，也有越来越多的国家倾向于严格控制和慎重适用死刑。一是表现为立法大幅度减少适用死刑的罪名，提高死刑适用的规格；二是表现为司法严格限制死刑适用,减少适用死刑的数量。

我国亦不例外。继2013年11月《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出要“逐步减少适用死刑罪名”的目标之后，2015年8月29日全国人大常委会《刑法修正案（九）》又适时废止了走私武器、弹药罪等9个罪名的死刑。除此之外，《刑法修正案（九）》还提高了对死缓罪犯执行死刑的门槛，对重大贪污受贿犯罪增加终身监禁措施以进一步严格限制该类犯罪死刑的适用。可以说，我国死刑的立法改革取得了值得称道的成果，迈出了削减死刑的重要步伐。但应当指出，现阶段我国要进一步在立法上大幅度取消死刑罪名、继续严格死刑适用的标准和规格，可能会难上加难，毕竟死刑立法控制的动能是有限的，而且其会受到转型期社会治安形势、刑法整体惩处力度以及国情民意等多方面因素的制约，经济学上的“边际递减”现象和“天花板”效应是难以避免的，当前欲再于此方面取得实质性的重要突破，恐怕只能是“看上去很美”。〔1〕如在讨论、审议《刑法修正案（九）（草案）》时，关于要不要取消走私武器、弹药罪以及组织卖淫罪的死刑，全国人大常委会委员以及社会各界意见分歧较大，反对声音不少，不少人认为取消上述两罪的死刑可能会放纵犯罪，影响社会治安稳定。立法机关在反复听取各方面意见，耐心细致进行解释说明，提出削减这9个死刑罪名不会减轻刑法整体惩处力度，相关犯罪出现特别严重情况时仍可判处重刑。立法机关在顶住多方压力的情况下，才最终将该两罪的死刑废止，实属不易。事实上，《刑法修正案（九）》废止的这9个死刑罪名，都是近年来较少发生，有些甚至基本没有适用过死刑的罪名，实践中适用死刑的数量并不会因此而实质性减少。加之死刑的立法削减涉及复杂的立法程序，议题相对敏感，社会高度关注，受多方面因素掣肘，现阶段要在死刑立法控制上再行取得重要突破，确有相当难度。

在此种新形势下，欲在死刑司法控制上深化拓展，从而切实推动死刑改革的进程，关键在于找准着力点。本文认为，酌定量刑情节作为实践中限制死刑适用最为活跃的因素，〔2〕参见赵秉志、彭新林：《论民事赔偿与死刑的限制适用》，载《中国法学》2010年第5期。可以说就是当前死刑司法控制的主要着力点，其在减少、弱化死刑适用上是大有可为的，并有可能在死刑改革的推进上取得良好效果。

众所周知，前科是我国司法实践中重要的酌定量刑情节（在成立累犯、毒品再犯的情况下除外），其广泛存在于各类案件之中。如据有关学者的统计，自1998以来，我国再犯率就达到了两位数，并且呈上升趋势，1998年为10.4%，2000年为10.09%，2002年为11.35%，2004年为13%，2006年为13.91%。〔3〕参见郑祥：《重新犯罪控制问题的再思考》，载《云南警官学院学报》2008年第5期。可见，即使除去累犯和毒品再犯人员，其他再犯人员的比例也是相当高的。其实，在西方发达国家，由于其犯罪概念没有定量因素的限制，入罪门槛较低，社会成员中有前科的人员比例更高。如2000年美国司法部公布的数据显示，美国具有重罪前科的人数超过1200万人，约占整个劳动力人口的8%。在当前被释放的近200万的罪犯中，将近2/3的人因犯新罪受到指控，超过40%的人会在释放后3年内再次进监狱。〔4〕Devah Pager, “The Mark of a Criminal Record” 79 （5）American Journal of Sociology938 （2003）.我国也有学者撰文指出，西方发达国家重新犯罪率高达50%-70%以上。〔5〕参见欧渊华等：《福建省刑满释放人员重新犯罪问题研究》，载《福建公安高等专科学校学报》2007年第3期。例如，英国2003年的重新犯罪率高达57.6%。〔6〕参见翟中东：《关于重新犯罪防治政策调整的思考》，载《法学家》2009年第2期。重新犯罪率高，同时就意味着有前科的人员比例很高。无论是国内还是国外，有无前科也往往是法院刑罚裁量考虑的重要因素之一。前科情节在适用死刑的案件尤其是暴力性犯罪案件中，对死刑裁量确实起到了相当大的调节作用（前科情节在域外死刑裁量实践中的作用更为明显）。在某种意义上讲，正确处理好前科情节与死刑适用的关系，直接关系到死刑的严格控制，关系到罪刑相适应原则的贯彻，关系到一国死刑改革和人权保障目标的落实。

二、前科影响死刑适用的法理根据

基于学科语境和解释目的的不同，相同的概念可能会有不同的内涵与外延。前科的概念也是如此。如犯罪学意义上的前科与刑法学意义上的前科，其涵义和范围显然是不能相提并论的。因此在阐述前科影响死刑适用的根据之前，有必要对本文所指的前科之语境进行限定。

（一）前科的含义及使用语境

所谓前科，是指行为人曾因其犯罪记录受过国家否定性规范评价的一种法律状态。本文所指的前科，可以从以下三种意义上进行限定。

首先，本文所指的前科，是刑法学意义上的前科，而非犯罪学意义上的前科。犯罪学对前科的探讨，重在分析违法犯罪的原因以及以前的违法犯罪履历对行为人重新犯罪的影响，从而更好地适应预防再犯的目标。而刑法学意义上的前科，更为重视前科的规范评价意义，主要是研判该情节对行为人量刑的影响，进而准确确定行为人刑事责任的大小。犯罪学意义上的前科行为，除了刑法规定的犯罪行为之外，还包括其他具有社会危害性的违纪行为、违法行为、越轨行为等；而刑法学意义上的前科行为仅限于刑法规定的犯罪行为。在此意义上，刑法学意义上的前科仅指犯罪前科，而不包括违纪前科、违法前科等。

其次，不能把前科简单等同于犯罪记录。犯罪记录是行为人曾被法院宣告有罪或者判处刑罚的法律事实，而前科更侧重于规范评价，即表达国家对犯罪行为否定的、谴责性的评价。犯罪记录与前科的关系，属于事实与规范（价值）的关系，是两个层面的问题，后者的内容更为丰富，带有价值色彩，是主客观的统一，蕴含了国家对行为人不法的否定评价。

最后，本文所指的“前科”，是指作为常态也即以酌定量刑情节形态存在的前科。通常来说，前科可以呈现出三种形态：一是作为成立累犯的构成要素；二是作为成立毒品再犯的构成要素；三是作为酌定量刑情节（此为主要形态）存在。《刑法》所规定的累犯分为一般累犯与特别累犯。一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的；特别累犯则指危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的。毒品再犯是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判处刑罚，又犯《刑法》分则第六章第七节规定之罪的。可见，前述作为累犯构成要素的前科，以及作为毒品再犯基础条件的前科，都已被作为法定量刑情节的累犯、再犯情节吸收，不具有独立的规范评价意义，因而不属于本文所指涉的前科。

（二）前科影响死刑适用根据的法理争鸣及评析

明确了前科之含义和语境之后，作为酌定量刑情节形态的前科，为什么能对其后实施的犯罪之量刑包括死刑适用产生影响，〔7〕如以乔治•弗莱彻等为代表的美国学者认为，在行为人重新犯罪的情况下，对行为人所犯之罪的量刑根本不应考虑前科情况，因为其已因先前的犯罪行为付出了代价，已经受过刑罚惩罚了。（George Fletcher,Rethinking Criminal Law, Singer Press, 1978, p. 460.）这就涉及前科影响死刑适用的根据问题。探究前科影响死刑适用的法理根据，归根结底仍在于廓清前科情节影响量刑的根据。对此，域外学者进行了有益的理论探讨。概括说来，主要有三种代表性的观点。

第一种观点是“谴责性理论”。该观点认为，在初犯的情况下，行为人可能没有完全理解禁止规范及其意义，因而应受谴责程度较低。但在行为人有前科的情况下重新犯罪，则行为人主观上的应受谴责性增大，因而应受到比初犯更为严厉的责难和否定性规范评价。〔8〕参见[美]安德鲁•冯•赫希：《已然之罪还是未然之罪——对罪犯量刑中的该当性与危险性》，邱兴隆、胡云腾译，中国检察出版社2001年版，第87页。因为首次定罪科刑（前科）实际上就是对行为人前科行为的非难性谴责，这对行为人以后的行为趋向施加了法律上的注意、警醒义务（行为评价机能），命令其不得再实施藐视法秩序的行为。行为人在受到首次定罪科刑的谴责性警告之后，仍然重新犯罪，表明“行为人并没有完全接受国家对其先前犯罪的非难所传达出的规训、谴责理念”。〔9〕Andrew Von Hirsch, “Politics of Just Deserts” 125 （9）Canadian J. Criminology406 （1990）.

第二种观点是“危害性理论”。该观点认为，在行为人具有前科的情况下，其仍然以特别令人无法容忍的方式（重新犯罪）违反法规范，藐视法律的权威，破坏法秩序，实质上是产生了一种新的危害。〔10〕参见[美]安德鲁•冯•赫希：《已然之罪还是未然之罪——对罪犯量刑中的该当性与危险性》，邱兴隆、胡云腾译，中国检察出版社2001年版，第88页。藐视法律权威本身及其危害就是一种应予惩罚的害恶。正是如此，对具有前科并重新实施犯罪的行为人，施加比没有前科时更为严厉的惩罚，就是对这种藐视法律权威以及招致的危害的否定，其体现了法益保护的理念。正如美国学者所指出的，“屡教不改”显示了对法律以及他人权利的特别藐视，值得给予额外的惩罚。〔11〕Andrew Von Hirsch, “Past or Future Crimes” 250 （11）Law & Philosophy79 （1987）.

第三种观点是“同情克减理论”。这种观点是美国学者朱利安•罗伯特（Julian V. Roberts）教授、安德鲁•冯•赫希（Andrew. Von. Hirsch）教授等倡导的一种很有力的学说。朱利安•罗伯特认为，每个社会成员都有权利获得针对其初犯的减轻非难谴责，享受刑罚“折扣”的待遇。因为这是任何人都难以避免的人性弱点，我们应当表示同情。但这种减轻的非难以后会随着重新犯罪的增加而逐步消失，行为人应因其犯罪行为受到相应的非难谴责，对其的同情应予克减、限制。〔12〕Julian V. Roberts ,“The Role of Criminal Record in the Sentencing Process” 210 （22）Crime and Justice303 （1997）.事实上，待到行为人第三次再实施犯罪时，享受刑罚“折扣”待遇的基础就几近消失。这就好比第五次去商场偷窃与第四次去商场偷窃，在刑法处遇上并无多大的区别。〔13〕Andrew Von Hirsch, “Criminal Record Rides Again” 303 （10）Criminal Justice Ethics91 （1997）.安德鲁•冯•赫希也指出，之所以给予初犯刑罚“折扣”待遇，不在于其应受谴责性程度低，特别是并非对禁止规范及其意义的完全无知，而是对人性不可靠性的让步，应当对这一所有人都具有的人性弱点导致的首次“失足”灌注某种程度的同情。这一思想实际上是源于对人类脆弱性的有限容忍。〔14〕Andrew Von Hirsch, “Criminal Record Rides Again” 303 （10）Criminal Justice Ethics91 （1997）.由上可见，这一观点主要是从对人性弱点应给予宽容和同情角度推导出的结论。

上述三种观点基于不同的立场和角度，都认可有无前科会对行为人的量刑产生影响，并对前科影响量刑（死刑适用）的根据作了各具特色的立论和诠释，确实不乏合理的因素和成分。第一种观点从主观归责的角度，强调应给予有前科的犯罪人更为严厉的非难谴责。这是不无道理的。一方面前科及其带来的规训未能让行为人走向新生的正途，刑罚改造罪犯、预防犯罪的功能没有实现；另一方面行为人不思悔改、主观恶性较大，对抗法秩序的意识强烈，主观上应受谴责（Culpability）的程度更高，需要提高刑罚的强度予以抗制。第二种观点从客观危害的角度，强调重新犯罪是在不受前科的影响下，对法律权威的藐视及其招致的害恶，这是客观主义的立场，无疑也颇有见地。行为人重新犯罪及其引发的害恶首先是对法律的藐视，其次是削弱人们的法感情、钝化规范意识，影响社会心理安全，甚至给社会成员（尤其是不稳定分子、潜在犯罪人）提供负面的示范，容易引诱他人实施犯罪等。这种害恶及危险是一种现实的存在，而不是可能的状态。法秩序必须对这种行为进行合理的反击。第三种观点将关注目光从“行为”转向了“行为人”，逻辑地推断出刑罚轻重调节的基础系行为人的危险性或者人格，这是主观主义的立场。行为人重新犯罪甚至反复犯罪，便不能再将其视为是道德自律意识的短暂“失灵”，亦不再是人性的弱点使然，对其的同情和宽容程度随着重新犯罪次数的增多而递减。另外，值得指出的是，“行为人首次犯罪的情况下已经获得了刑罚减轻的待遇，在其重新犯罪时，取消其刑罚减轻的待遇并判处相应的刑罚，这也与‘禁止重复惩罚’原则无涉”。〔15〕Andrew Von Hirsch, “Criminal Record Rides Again” 303 （10）Criminal Justice Ethics91 （1997）.

（三）本文的观点及展开

前述三种观点对前科影响死刑适用之根据的探讨，是从不同的角度和层面展开的，实质上并不矛盾。从本质上看，“谴责性理论”和“危害性理论”是分别从社会危害性的主观侧面与客观侧面来说明前科影响量刑（死刑适用）根据的。无论是主观恶性极大但客观危害并非极其严重，还是客观危害极其严重但主观恶性并非极大，都未到达社会危害性极其严重的程度，不符合我国死刑适用的标准。因为“客观危害与主观恶性之间并非相互补足的关系，而是并列共存的关系”。〔16〕劳东燕：《死刑适用标准的体系化改造》，载《法学研究》2015年第1期。就此而论，单一的“谴责性理论”和“危害性理论”都只能部分说明前科影响量刑（死刑适用）的根据，应将两者统一起来。另外，主观恶性极大并不意味着人身危险性也极大。在社会危害性（主观恶性与客观危害的统一）极其严重的情况下，是否适用死刑尚需判断行为人的人身危险性大小。在此意义上，“同情克减理论”着眼于前科对行为人之人身危险性程度的影响，进而来诠释前科影响量刑的根据，是很有道理的。

前科影响对行为的社会危害性和行为人之人身危险性程度的评价，进而对刑罚轻重（死刑适用）的调节发挥作用，其实也能从法定量刑根据中得到证成。首先，从我国量刑的法律根据看，《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这里的“犯罪的事实”是指广义的犯罪事实，确切地说，应当称为“案件事实”，即是指案件中客观存在的能够表明罪行轻重和刑事责任大小的一切主客观事实情况，它既包括罪中事实，又包括犯罪实施以前的和犯罪实施以后发生的能够说明行为人主观恶性和人身危险性程度的主客观事实情况。〔17〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第262页。而犯罪实施以前的能够说明行为人主观恶性和人身危险性程度的事实情况，显然是包括前科情节在内的。其次，从域外国家量刑的根据看，尽管不同国家在其刑法典中对量刑的根据表述不尽相同，但内容上大同小异，即在量刑的时候，既要依据犯罪的社会危害性程度，又要考虑犯罪人人身危险性的大小，由此确定应当判处的刑罚。〔18〕参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第645页。尤其值得称道的是，不少国家的刑法典对量刑根据的规定，还明确强调要权衡对行为人有利与不利的一切事实情况。〔19〕如《德国刑法典》第46条、《奥地利刑法典》第32条。前科情节总体上属于对行为人不利的事实情况，当然如果把“没有前科”纳入前科情节范畴的话，此时又可作为对行为人有利的事实情况。不过，正如台湾学者林山田先生所言，兼顾有利与不利原则虽然简单明了，但在刑罚裁量上却极易被法官所忽略，尤其是一些未能对行为人保持客观冷静的态度，而对犯罪行为人存在相当的社会偏见或是具有父权心态的法官，往往只会注重不利于行为人的刑罚裁量事实，而在不知不觉之中，忽略有利于行为人的裁量事实。〔20〕参见林山田：《刑法通论（下册）》，三民书局2005年版，第497-498页。无论是作为对行为人不利的事实情况还是对行为人有利的事实情况，其都是法官量刑包括死刑裁量时应予考虑的重要因素之一。究其原因便在于前科情节能在一定程度上影响行为的社会危害性（主要是主观恶性）和人身危险性大小，其成为量刑基础要素之一，事实上也正是刑罚个别化原则的题中应有之义。

总而言之，只有将前述“谴责性理论”、“危害性理论”和“同情克减理论”统一起来，才能为前科对行为的社会危害性与行为人之人身危险性的影响提供完整的解释框架，才能充分说明前科影响量刑（包括死刑适用）的法理根据。

三、前科限制死刑适用的实践之维

前科对死刑适用的影响，要么是趋重调节，要么是趋轻调节。那么，前科情节在我国死刑裁量中所处的地位如何，其是怎样发挥对死刑适用的调节作用的，域外国家前科情节在死刑裁量中的地位是否“风景那边独好”？这些问题需要通过对前科限制死刑适用的实践运行作细致观察才能求解。

（一）前科限制死刑适用的域外视角

总体而言，在国外尤其是保留死刑的发达国家，前科在死刑裁量中发挥着独特作用，在影响死刑适用上占有相当甚至重要地位，尤为重视其趋轻调节功能。如美国学者指出，尽管前科在不同的国家（地区）的重要性不尽一致，但在大多数国家（地区），前科在量刑中是扮演核心角色的。在加拿大、澳大利亚、英格兰和威尔士，前科在量刑中扮演重要但同时也是受限制的角色。在其他地区，如美国的有些州，前科在量刑中起主要作用，甚至让作为刑罚严厉程度决定因素之一的罪行的严重性黯然失色。〔21〕Durham, “Justice in Sentencing: The Role of Prior Record of Criminal Involvement” 78 （6）Crim. L. & Criminology614 （1987）.具体到美国保留死刑的州，当控辩双方提出情节证据之后，陪审团裁决对被告人判处死刑之前，首先需要做出死刑适格（Eligibility）判断，而死刑预算适格判断的重要依据就是至少需要有一个加重情节。在美国许多州，前科即属于常见的加重情节。前科对死刑裁量的影响由此可以窥见一斑。如《明尼苏达州量刑指南》在“目标与原则的声明”中就明确指出：“量刑指南的目标是……确保重罪判决的刑罚与判决所确定罪行的严重性及犯罪人的犯罪前科相适应。理性而稳定的量刑政策的发展要求：犯罪罪行和重罪犯的前科越严重，对重罪犯的惩罚就越严厉。”〔22〕《明尼苏达州量刑指南与注释》，载最高人民法院中国应用法学研究所编印：《完善法律统一适用机制国际研讨会会议补充资料（二）》，2006年11月28日，第1页。在过去的实践中，前科基本上是作出刑罚判决时的主要考虑因素。在颁布了量刑指南后，逐渐过渡到所犯新罪才是量刑的主要考虑因素，而前科仍是刑罚决定的第二位重要的考虑因素。〔23〕参见《明尼苏达州量刑指南与注释》，载最高人民法院中国应用法学研究所编印：《完善法律统一适用机制国际研讨会会议补充资料（二）》，2006年11月28日，第3页。在明尼苏达州，因为行为人前科的原因，一项轻罪或严重轻罪的行为可能会得到一个重罪的刑罚处罚，这样的例子不胜枚举。正如美国学者安德鲁•冯•赫希教授所指出的，刑罚适用包括死刑的适用要着重根据犯罪现行行为进行，但是也要考虑犯罪分子的前科，要考虑犯罪分子过去的犯罪。〔24〕参见吴宗宪：《西方犯罪学史》，警官教育出版社1997年版，第115页。不过，也有不少学者持反对意见。如印第安纳大学刑事司法系的理查德•李皮克（Richard L. Lippke）教授就认为，国家不应该纠结于被告人的过去（前科）而对其施加惩罚。事实上，美国联邦证据规则第404条所谓的品格证据排除规则其实也认可这样一种理念，即刑事审判应当聚焦于被告人当下的犯罪行为及相关证据。坏人最终可能会也可能不会因为其先前的犯罪行为付出生活的代价，但法官或者陪审团不应扮演因考量被告先前的犯罪前科而去决定他们命运的角色。〔25〕Richard L. Lippke, “Criminal Record, Character Evidence, and the Criminal Trial” 78 （14）Legal Theory167 （2008）.

当然，在另一方面，前科除了在死刑适格性判断上地位“关键”之外，其对最终的死刑裁断（主要是弱化死刑适用）亦有重要影响。因为被告人具有死刑适格性，是陪审团决定对其判处死刑的前置性条件；如果这一前置性条件不具备，则不能对被告人适用死刑。陪审团需要综合考量犯罪的性质和情状、罪犯的性情和背景进行个体性裁量的基础上，〔26〕参见于佳佳：《论美国的死刑情节及对中国的启示》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），中国政法大学出版社2007年版，第195页。最终作出是否适用死刑的决定。可以说，相比于死刑的适格性判断，最终的死刑裁断更为强调案件中减轻情节的作用，此时被告人具有的良好一贯表现、无前科的情节，就有可能成为排除对其适用死刑的根据。如在Non-Weighing量刑模式下，陪审团甚至可以根据“任何满意的理由”而拒绝对被告人适用死刑。加利福尼亚州相关法律就规定，减轻情节包括任何能够使犯罪的严重性减轻的其他情节，即使这些情节不构成合法性辩护。〔27〕参见于佳佳：《论美国的死刑情节及对中国的启示》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），中国政法大学出版社2007年版，第200页。

又如，作为我国近邻的日本，其刑法也保留有死刑，配置死刑的罪名包括强盗致死罪等10余种犯罪。日本司法实践中也比较重视前科等情节对死刑的限制适用。如日本刑法学者川本哲郎教授于2008年5月19日在北京师范大学所作的学术报告《死刑存废论的最新动向》中提到，日本司法实践通过明确前科、被害人人数、犯罪后反省等情节对量刑的影响，来进一步具体化死刑适用标准，以此作为促进司法上严格限制死刑适用的重要举措之一。〔28〕参见[日]川本哲郎：《死刑存废论的最新动向》，北京师范大学刑事法律科学研究院“促进死刑改革”系列论坛第23期，2018年5月19日。另外，日本有一个值得一提的重要判例“秋田母亲杀子案”。在该判例中，秋田地区的一位母亲故意杀害其亲生儿子以及家附近的儿童，可谓犯罪后果非常严重，并且其精神状况经司法鉴定为正常，论罪当适用死刑。但法院基于该母亲犯罪时缺乏周密的计划性、无犯罪前科、犯罪后有悔罪表现等情节，就未对其适用死刑（判处无期徒刑）。〔29〕参见彭新林：《酌定量刑情节限制死刑适用的域外经验》，载《知与行》2015年第2期。由上可知，被告人无前科这一酌定量刑情节对日本的死刑适用发生着实际影响。

再如，在加勒比海地区一些尚保留有死刑的国家，通过一系列典型案例，〔30〕如圣卢西亚刑事上诉庭2003年第8号“Mervyn Moise诉女王案”，圣文森特刑事上诉庭1995年第12号“Abraham诉女王案”等。确立了谋杀罪量刑适用的原则。根据这些原则，谋杀案中存在一个强制性要求，即法官必须考虑被宣告有罪的被告人的个人情况。法官必须考虑犯罪的性质和程度、被宣告者的品行和犯罪前科。也就是说，量刑法官适用死刑时应当充分地考虑这两个基本因素：一方面，法官必须考虑罪行相关的事实和情节；另一方面，法官还必须考虑被宣告有罪者的品行和犯罪前科。法官应当重点考虑与犯罪行为相关的情节。但是，这个因素的相对重点可能随个案的情况而发生变化。〔31〕参见[英]死刑项目有限公司、Simons Muirhead & Burton 律师事务所编著：《死刑案件量刑指南》，英国牛津Holywell出版社2007年版，第53页。申言之，在某些个案中，前科可能不仅仅是必须考虑的因素，有时甚至是最终决定是否判决死刑的重要因素。

美国、日本等是世界上极少数尚保留死刑的发达国家，虽然立法上规定了死刑制度，对少数极其严重的犯罪仍可判处死刑，但司法中是否实际适用死刑却是另外一番景象。如日本刑法典和特别刑法虽然规定了17个死刑罪名，除诱致外患罪配置的是绝对法定刑外，其他死刑犯罪中的死刑均为可选择适用的刑罚。〔32〕参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第375页。实践中日本一般死刑判决的基准是蓄谋杀人而且被害者要在两人以上，日本的死刑判决还是属于比较谨慎的。〔33〕参见俞天任：《日本执行死刑为何慎之又慎？》，来源：http://news.ifeng.com/opinion/zhuanlan/yutianren/list_0/0.shtml，2016年4月4日访问。美国的情况也大同小异。这些发达国家很重视从司法层面严格限制和减少死刑适用，前科在限制死刑适用上占有比较重要的地位就不难理解了。当然，更深层的原因在于人道主义精神的弘扬以及风起云涌的死刑废止以及限制适用改革运动的推动。如1972年美国最高法院在Furman vs. Georgia一案的裁决中就认定死刑属于“残酷和异常的惩罚”，有违人道精神和宪法规定。这项裁决使得美国一度暂停适用死刑！美国政治评论员大卫•弗拉姆（David Frum）曾就该国晚近20年来死刑适用及执行大幅下降的趋势做了非常精彩的分析，他指出：出现这种下降趋势，部分原因在于越来越多的州正在推进死刑的废止，如自2007年以来，纽约州、马里兰州、康涅狄格州、新泽西州、新墨西哥州和伊利诺伊州先后废止死刑；部分原因在于经常适用死刑的州日益减少，使得适用死刑的频度减弱，取而代之科以不能假释的终身监禁。〔34〕David Frum, “U. S. Executions Have Dropped by Nearly Two-thirds” 6 （3）Tampa Bay Times5 （2014）.诚哉斯言。

（二）前科限制死刑适用的中国图景

前科情节在我国死刑裁量中的地位到底如何，其是怎样影响我国死刑适用的，能不能起到限制死刑适用的作用？这需要通过对我国死刑适用实践以及死刑个案的深度观察，才能得出妥当的结论。据笔者对“北大法宝司法案例数据库”近20年来（1995-2015）收录的最高人民法院复核或者审结的180余份死刑判决以及近年来发生的典型死刑个案的观察和研析，大致可以得出两点初步的结论。

第一，实践中前科对我国死刑适用确实产生了现实影响，有的是弱化死刑适用，但更多的是强化死刑适用。例如，在“张云辉故意杀人案”中，“没有前科劣迹”这一酌定量刑情节对死刑适用的影响是有利于被告人的，即弱化了死刑适用。该案中被告人张云辉2005年7月15日7时许因感情纠纷与被害人杨先丽发生争吵，张云辉抓住杨先丽的头发往厨房的墙壁上撞击，用砖块打击杨先丽头面部致其死亡。〔35〕参见广州市中级人民法院（2006）穗中法刑一初字第125号刑事附带民事判决书。广州市中级人民法院认为，被告人张云辉非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪，但鉴于本案属于事出有因，张云辉归案后如实交代犯罪事实，没有前科，有悔罪表现，遂判决张云辉死缓。由此可知，该案中“没有前科”是作为补强事出有因、坦白和有悔罪表现这三个从宽处罚情节而发挥着限制死刑适用之功能的。正是多个从宽处罚情节的存在，才使得法院认定张云辉不属于“必须立即执行”死刑的情况。相反，在“张仁义故意杀人案”中，被告人张仁义1994年10月18日因犯窝赃罪被判处有期徒刑1年，缓刑2年。2000年1月5日19时许，张仁义因琐事与邱某甲发生争吵并厮打在一起，张仁义离开邱家后产生报复之念，遂返回邱某甲家，在邱家厨房拿一把单刃尖刀藏于怀中，在邱家大屋向邱的胸腹部连刺五刀，致邱某甲死亡。吉林省高级人民法院对本案二审时认为，张仁义故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，情节恶劣，后果严重，且曾因故意犯罪被判处有期徒刑，有前科劣迹，应依法严惩。原判考虑本案系因民间矛盾引发，被害人亲属对张仁义的行为已经谅解，在法定量刑幅度内对其判处死刑缓期2年执行，量刑并无不当。〔36〕参见吉林省高级人民法院（2014）吉刑一终字第34号刑事裁定书。由上可以看出，吉林省高级人民法院在该案的裁定中明确提到了“曾因故意犯罪被判处有期徒刑，有前科劣迹，应依法严惩”的判词，这表明张仁义在近20年之前所犯的窝赃罪（前科）对其近20年之后的故意杀人案件量刑是起到了从重调节作用的，即强化了死刑的适用。只是因为案件中同时还存在因民间矛盾引发、被害人亲属谅解等从宽处罚情节，抵消了前科情节引发的从重处罚效应，从而二审法院仍维持对张仁义的死缓判决。事实上，实践中前科情节对死刑适用产生趋重影响才是常态。

第二，前科情节在死刑裁量实践中呈现“提出多、采纳少”的一多一少现象。一方面辩方普遍比较重视“无前科劣迹”情节，纷纷在辩护意见中提出被告人“没有前科”等理由，并建议法院从轻处罚；但另一方面，法院对该辩护理由总体上重视不够，有时甚至持排斥的态度。根据笔者对“北大法宝司法案例数据库”近20年来（1995-2015）收录的最高人民法院复核或者审结的180余份死刑判决的粗略统计，发现这180余份死刑判决中有将近130份死刑判决明确提到了辩护人曾提出“被告人无前科劣迹”、“被告人系初犯”等类似的辩护理由。但与之形成鲜明对照的是，审理法院对这一酌定量刑情节采纳较少或者根本有意识地予以忽视。具体来说，有的法院在“判决理由”部分对辩方提出的这一辩护理由根本就不予理睬，即该辩护理由能否成立以及是否被采纳等，刑事判决书不作任何的分析和回应，似乎“被告人无前科”根本就不是从宽处罚情节。还有法院在判决理由中虽然简要提到了该情节，但往往以“被告人主观恶性深，罪行极其严重，其辩护人请求从轻处罚的意见理据不充分，不予采纳”〔37〕参见广州市中级人民法院（2006）穗中法刑一初字第113号刑事附带民事判决书。或者“被告人及其辩护人所提出的没有前科等要求从轻处罚的理由，并不充分，不予采纳”〔38〕参见广东省高级人民法院（2007）粤高法刑四终字第331号刑事裁定书。等，就简单排斥了对该情节的考虑。

应当说，法院在刑事判决的“判决理由”部分，对辩方提出的无前科情节不予回应，有失妥当，不仅有违裁判说理的要求，而且也会影响司法权威和公信力，很难保证裁判的质量。其实，酌定量刑情节对量刑的影响有时甚至超过法定量刑情节，并非刑罚裁量（包括死刑裁量）时可有可无的因素，不管其最终对量刑的结果是否实质性地产生影响，都是应当考虑的。任何以自由裁量权为借口拒绝考虑酌定量刑情节（包括有无前科）的做法，都是错误的。实践中这“一多一少”的反差现象，恰恰在很大程度上反映出前科情节在我国死刑裁量实践中的“尴尬”地位，与前科情节在域外死刑裁量实践中的重要地位相去甚远。当然，也有法院在裁量死刑案件时，妥当地把握并适用该情节。

四、前科限制死刑适用的基本路径

相比于域外保留死刑的国家，前科情节在我国死刑限制适用中的作用还未能有效发挥，一方面是因为刑罚裁量运行机制复杂、政策性强，对前科这一酌定量刑情节弱化死刑适用的作用未引起足够重视，另一方面也与前科情节限制死刑适用的路径和方法不明有关。为充分发挥前科情节限制死刑适用的功效，尽力拓展其控制死刑适用的政策空间，本文试对前科限制死刑适用的基本路径作一探索性的分析。

第一，对于没有前科的行为人，应当高度重视该情节影响死刑适用的价值，可以使之与其他酌定从宽情节共同发挥弱化死刑适用的作用。值得指出的是，“没有前科劣迹”也是属于前科情节的范畴。无前科行为人在初犯之后未再制造或者升高法秩序所不允许（否定评价）的法益风险或害恶，缺乏应受更加严厉的非难谴责的主观基础，因而不应对行为人施加更为严厉（额外）的制裁，死刑裁量时应将其作为重要酌定从宽情节予以考虑。

在现阶段要做到这一点，其实并不难，关键是掌握生杀大权的刑事法官要转变传统观念，改变过去那种不重视酌定量刑情节尤其是有意识地忽视“无犯罪前科”这一酌定从宽处罚情节的错误做法。即使因受到罪行严重的制约（如故意杀害多人）或者案件中有多个逆向竞合的法定或者酌定量刑情节，致使从重情节对刑罚调节的价值高于从轻情节，而前科情节对最终量刑的结果（死刑适用）未起到实质性的影响，也不代表该情节在死刑裁量中是“无价值的”。

但由于前科并不属于罪中酌定量刑情节，与行为的社会危害性程度并无实质性关联，而死刑裁量又必须综合考虑整个犯罪行为的社会危害程度，而且应当以行为的社会危害性为量刑的主要根据。〔39〕本文认为，量刑的根据是社会危害性（报应根据）与人身危险性（预防根据）的统一，社会危害性是主要根据，人身危险性是次要根据。有学者也指出，在对待具体犯罪人员是不是需要实际适用死刑的问题上，法院应将侧重点放在被告人的犯罪手段是不是特别恶劣、实际造成的危害后果是不是特别严重等比较易于进行客观衡量，也最能体现犯罪人主观恶性程度的事实特征上。毕竟，犯罪当时被告人的主观、客观状态，才是我们刑法评价的主要对象，也最能体现刑罚的客观性和针对性，能够更充分显示刑法的公正。参见游伟：《“赛家鑫”案：省高院激情自辩 原班人马自相矛盾》，载《新民周刊》2011年第48期。因而慎重起见，在我国暂不宜片面强调乃至夸大前科情节在死刑裁量中的作用，使其独立发挥从轻调节作用，从而跃升为限制死刑适用的决定性因素。〔40〕不同国家刑事司法制度、死刑适用标准、控制死刑的力度等都不尽一致。在美国及加勒比海地区保留死刑的一些国家，“没有前科”完全可能是避免死刑适用的重要甚至是决定性因素。

第二，对于有前科的行为人，应进行双重规范判断，根据前科的实际情况予以区别对待，不能一概酌情从重处罚。“很多时候，被告的犯罪前科与其惯常思维和行为倾向之间的对应联系是脆弱的”，〔41〕Richard L. Lippke, “Criminal Record, Character Evidence, and the Criminal Trial” 78 （14）Legal Theory167 （2008）.“只有在很狭窄的前提下，以前实施的犯罪行为才可能作为提高刑罚的理由……只有当行为人事实上表露出来对相关法益的不受过去刑罚影响的藐视时，刑罚才可以因为重新犯罪而加重”。〔42〕[德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，法律出版社2001年版，第1064、1065页。上述国外学者的见解是深刻的。若行为人的行为未能征表顽固的反法律性要素，并非是不受犯罪前科警醒而对法秩序的再次冲击，那么对其加重刑罚也无济于事，难以实现刑罚的目的。对于有前科行为人，需综合衡量当下犯罪以及前科的实际情况，进行双重的规范判断：一是判断当下的犯罪行为是否反映了行为人惯常的行为趋势和倾向，是否与行为人内在性格相符合；二是判断当下的犯罪行为是否征表了顽固的反法律性要素，是否系不受前科警醒而对法秩序的再次藐视。经过双重规范判断，若能得出肯定结论，则可以考虑酌情从重处罚。否则，只要有一重判断得不出肯定性的结论，则不应将前科作为强化适用死刑（主要是死刑立即执行）的根据。而上述双重规范判断的事实基础，则有赖于区分是同种犯罪前科还是异种犯罪前科、是重罪前科还是轻罪前科、是故意犯罪前科还是过失犯罪前科，以及前后两罪的时间长短和前科是否已消灭等情况。

（1）同种前科抑或异种前科

这主要涉及前科之罪与当下犯罪行为的罪质问题。一般“只有行为人在自己以前实施同种犯罪或者类似犯罪而被判处刑罚后对社会规范的效力很清楚的情况下，自然反抗社会规范，因此刑罚被提高的，才属于这种情况”。〔43〕[德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，法律出版社2001年版，第1064页。美国学者柏恩敬先生在有关学术报告中亦指出，在美国刑事司法中，如果以前有经济犯罪，这次是杀人罪，则两者没有什么关系，前科不能拿来作证据使用。如果控方举这个证据的话，法官可以排除。〔44〕参见[美]柏恩敬：《美国的刑事司法制度》，吉林省吉林市中级人民法院，来源：http://chinese.shenyang.usconsulate.gov/ dvc/criminal_justice.html，2016年2月18日访问。当前科之罪与当下之罪性质相异时，前科对量刑的影响受到极大克减是理所当然的，特别是前科之罪比当下之罪轻微的时候更是如此。〔45〕Julian V. Roberts, “The Role of Criminal Record in the Federal Sentencing Guidelines” 263 （13）Criminal Justice Ethics135（1994）.在属于异种前科的情况下，行为人性格对后续行为所起的支配作用也不明显，后续行为的发生并不完全是行为人犯罪性格的外化，也很难说体现了顽固的反法律性要素。前科之罪与后续行为罪质上不具有一致性或者相似性，从法律上亦应给予一定的同情，这其实也是“同情克减理论”的题中应有之义。这里的罪质不同，是指实质上的犯罪性质存在差异，不包括具有法条竞合关系的罪名。如诈骗罪与集资诈骗罪，虽然罪名不同，但本质上仍属于诈骗犯罪行为，应认定为实质上的罪质相同。政策制定者应当审慎地考虑对不同种类的前科作区别对待。〔46〕Megan C. Kurlychek, Robert Brame, Shawn D. Bushway, “Scarletters and Recidivism: Does an Old Criminal Record Predict Future Offending?” 320 （5）Criminology & Public Policy483 （2008）.

一言以蔽之，只有在罪质相同或者相似的情况下，行为人具有前科才更能表明其主观上的非难可能性以及对法秩序的冲击力，因而才应给予更为严厉的否定性规范评价。其实，这一点，也可从我国相关司法解释的规定中得到现实印证。如2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定的标准的50%确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的。”由此可见，虽然行为人盗窃财物的数额未达到“数额较大”的定罪标准，但是若其曾有同种犯罪前科（盗窃），那么其现在原本不独立构成盗窃罪的违法行为在结合该前科之后，共同构成了对应的盗窃罪。此时，行为人曾有的同种前科，对其定罪发挥了重要作用。换言之，如果行为人曾因其他前科（非盗窃）受过刑事处罚的，那么“数额较大”的定罪标准是不能降低的。这恰恰从反面佐证了在异种罪质的情况下，尤其是前科犯罪与后续行为罪质偏离巨大、规范难以直接对应的情况下，前科对后罪的量刑影响，应当受到节制。

（2）故意前科抑或过失前科

故意犯罪与过失犯罪的罪过形式迥异，简言之，前者是“有意为恶”，后者可以说是“不意误犯”。一般来说，故意犯罪行为人的主观恶性要远大于过失犯罪行为人的主观恶性，其对法秩序的冲击和藐视更为明确、直接，对抗程度也更为强烈，因而具有故意前科的行为人，其非难可能性和应受谴责性大。由于过失犯罪是“不意误犯”，因而行为人之后实施的犯罪行为，也不宜认为是行为人惯常行为趋势和倾向的体现。比如很难想象一个人以前的交通肇事罪前科对其当下实施的危害国家安全犯罪会有多大意义。故立足于严格限制死刑适用的立场，不宜把过失前科作为死刑适用的积极情节，即强化死刑适用的依据应排除过失前科。

（3）重罪前科抑或轻罪前科

根据社会危害性大小的不同，大致可以将犯罪分为轻罪与重罪两类。通行的观点认为，判处3年以下有期徒刑的犯罪，属于轻罪或者犯罪较轻的范畴；判处3年以上有期徒刑的犯罪，属于重罪或者犯罪较重的范畴。事实上，适用缓刑也要求犯罪分子被判处3年以下有期徒刑或者拘役，这亦表明将“3年以下有期徒刑”作为轻罪的认定标准，有一定法律根据。而刑法分则规定的诸多个罪适用加重法定刑档次往往也是以“3年以上有期徒刑”为起点，如《刑法》第383条第2款就规定“贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。这进一步表明将“3年以上有期徒刑”作为重罪的认定标准，是普遍认可的。前科之罪是轻罪还是重罪会影响到量刑包括死刑的适用。如美国明尼苏达州就将前科犯罪分为四类：微罪、轻罪、严重轻罪和重罪。明尼苏达州量刑指导委员会认为，很有必要给先前的重罪量刑判决建立一个分值计算方案，以确保新罪的判决可以实现在更大程度上的罪刑均衡。有严重危害性重罪前科的罪犯应该比那些先前犯罪主要是一些危害性较低的非暴力犯罪的罪犯科以更重的刑罚处罚。〔47〕参见《明尼苏达州量刑指南与注释》，载最高人民法院中国应用法学研究所编印：《完善法律统一适用机制国际研讨会会议补充资料（二）》，2006年11月28日，第4页。

在我国死刑裁量实践中适当考虑前科的轻重程度，并根据前科的轻重从而确定是否影响量刑以及影响量刑的幅度，也是有积极意义的。〔48〕如在美国，根据美国联邦量刑指南的有关规定，前科之犯罪被判处超过13个月监禁的，前科对量刑影响的积分值为3分；前科之犯罪被判处至少60天监禁的，前科对量刑影响的积分值为2分；除上述两种情形之外的前科之犯罪，前科对量刑影响的积分值为1分。由上可知，美国联邦量刑指南针对前科犯罪所判处的刑罚不同（不同的刑罚也对应犯罪的轻重程度），而赋予了前科对量刑的不同调节力度。这颇具参考价值。不难理解，重罪前科所涉犯罪的严重程度要高于轻罪前科对应的犯罪，其对刑罚轻重的调节力度显然应更强。相比于重罪前科，在行为人前科之罪系轻罪（包括微罪）时，对行为人重新犯罪时的刑法规范评价应当体现程度区分，这是罪责刑相适应原则和刑罚分配正义的要求。本文主张，在行为人犯罪前科系轻罪或者微罪前科的情况下，其对死刑适用的趋重影响可以忽略不计，实践中的死刑裁量可以不适用该情节，从而在司法上尽力严格控制死刑的适用。

（4）前科是否经过了一定期限

一般来说，前科与当下犯罪之间的时间间隔长短同行为人的人身危险性大小呈反比例的关系。间隔时间越长，征表的行为人之人身危险性就越小，对量刑的趋重影响就越弱，就越应节制其对死刑适用的从重调节作用；间隔时间越短，征表的行为人之人身危险性就越大，前科对量刑的趋重影响就越强，其对死刑适用的从重调节作用就越明显。

在有前科的情形下，如何节制前科情节之于死刑适用的不利（趋重）影响，对严格限制死刑适用关系重大。本文建议，我国可考虑设置一个“排除期”。即前科经过一定期限的，不再将其作为适用死刑的积极情节。

众所周知，基于对维护社会秩序稳定、实现司法正义、彰显刑法人道主义等多方面的综合考虑，对于行为人的犯罪行为超过一定追诉时效期限的，刑法规定不再追究其刑事责任。那么，基于相同的政策根据和理由，按照“举重以明轻”的原则和理念，对于前科超过一定期限的行为人，不再将其前科作为适用死刑的积极情节，就更具有合理性，同样体现了刑法正义。具体来说，可以根据前科的轻重，参照《刑法》关于追诉时效的规定，设置不同的“排除期”：前科之罪被判处不满5年有期徒刑的，经过5年；前科之罪被判处5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；前科之罪被判处10年以上有期徒刑的，经过15年；前科之罪被判处无期徒刑、死刑的，经过20年。当然，对于“没有前科”的情节，不应设置排除期，以尽力发挥前科情节弱化死刑适用的积极功效。

（5）前科是否已经消灭（封存）

随着恢复性司法理念的广泛接受，出于促进前科人员更生、保障人权等多重考虑，目前域外大多数国家，在刑事司法体系中都确立了前科消灭制度。前科经过特定的期限后，〔49〕域外国家一般是根据前科之罪所科处的刑罚种类、刑期的长短等要素而确定不同的前科消灭期间。一般可予消灭或者封存。前科一旦被消灭，行为人的罪刑记录一并注销或者永久封存，在法律地位和状态上，消灭前科的行为人之相关法律权利和资格恢复，行为人在法律上被视为未犯过罪。如在英国，行为人的前科被消灭后，除非有特定的免责理由，他人不得随意宣扬或散布行为人的前科情况，破坏其名誉。否则,行为人有权作为原告就宣扬或散布其前科情况的中伤行为向法庭提出控告。〔50〕参见马长生、彭新林：《关于我国刑事政策改革的一点构想——论社会主义法制理念下的前科消灭制度》，载《法学》2007年第2期。如果前科已经消灭（封存）的，该前科不能对后罪的量刑（包括死刑适用）产生趋重影响，这应是不言自明之理。

就我国而言，2012年修订的《刑事诉讼法》第275条确立了未成年人犯罪记录消灭（封存）制度。根据该条的规定，犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供（司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外）。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。也就是说，未成年人实施被判处5年有期徒刑以下刑罚的犯罪的，其犯罪记录情况是封存保密的。如果该未成年人年满18周岁后再实施有可能适用死刑的犯罪，那么，其之前被封存的前科（记录）是不能作为酌定从重处罚情节的，亦即已被消灭（封存）的前科不能作为强化死刑适用的理由。

六、结语

酌定量刑情节限制死刑适用是一个充满魅力而又值得深入研究的时代课题。前科作为实践中广泛存在的典型酌定量刑情节，其对于死刑的限制适用具有重要意义，并现实地影响着实践中的死刑裁量。但实践中前科限制死刑适用的路径不明确、不清晰，缺乏充足的学理支撑和法理支持，亟须明确并细化前科情节限制死刑适用的路径，从而为通过该情节有力有效地限制死刑适用提供遵循和指引。当前，尤其要重视“无犯罪前科”这一情节在弱化死刑适用上的价值和意义。在有前科的情况下，如何通过科学的制度设计和采取有效措施，使该情节在限制死刑适用上的功能激活，是今后应当努力的重点方向。毕竟，“国家也罢，刑罚法规也罢，都不能不承认生命的威严和伟大”。〔51〕转引自[日]长井圆：《围绕舆论与误判的死刑存废论》，张弘译，载《外国法译评》1999年第2期。推进死刑限制适用乃至最终废止死刑，乃是文明国家应有的时代担当。

（责任编辑：卢勤忠）

* 彭新林，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士。本文系2013年度国家法治与法学理论研究项目“中国特色前科消灭制度构建研究”（项目号13SFB3013）的阶段性研究成果。