论美国法上的“禁止报复性解雇”规则

韩 旭 齐延平

论美国法上的“禁止报复性解雇”规则

韩 旭 齐延平*

目 次

一、禁止报复性解雇规则的生成背景与理念支撑

二、禁止报复性解雇规则的构成

三、禁止报复性解雇规则的司法适用

四、结语

雇佣自由原则是调整美国不定期雇佣关系的基本准则，其对美国经济运行活力、效率与竞争力的支撑作用不言而喻。但它又是建立在劳资地位不平等基础上的。随着资本积累的加剧，其内含的对劳方利益牺牲、对资方利益偏袒的弊端愈加明显。顺应效率与公平相协调、契约正义以及积极权利理念的兴起，联邦和州制定法上的举报人保护规则以及判例法上的公共政策例外规则逐渐确立，形成对雇主任意解雇权的限制。我国可借鉴美国立法、司法经验，构建起完善的禁止报复性解雇法律法规体系。司法实践中确立用人单位不仅负有“解雇正当理由”的证明责任，还要承担“解雇决定不存在报复性动机”的说服责任。这既有利于规范雇主的内部行为，落实企业社会责任，又有利于平衡雇员、雇主和社会的三方利益关系。

不定期雇佣关系 报复性解雇 举报人保护规则 公共政策例外规则 表面证据确凿

按照期限标准，美国法上将雇佣关系划分为“固定期限的雇佣关系”和“不定期的雇佣关系”。在自由放任、个人主义、契约自由的理念支配下，“雇佣自由原则”成为不定期雇佣关系领域的基本准则；根据这一准则，雇主拥有了在任何时候均可实施“任意解雇”的权利，而雇员却不能提起不当解雇之诉，这于劳工权利的保护显然是十分不利的。禁止报复性解雇规则兴起于20世纪30年代的罗斯福新政，主张通过公权力不断涉入、干预“私人属性”的不定期雇佣关系领域，限制雇主基于报复性动机做出的解雇行为。禁止报复性解雇规则虽然不可能从根本上动摇雇佣自由原则的基础性地位，但却矫正了实施该原则造成的结果不正义，为遭受报复性解雇的雇员提供了法律上的救济途径。本文从雇主解雇的报复性动机出发，追寻上世纪初美国资本主义发展中劳资关系的现实冲突，探求公权力规制雇主任意解雇权背后的理念演变及其之上的禁止报复性解雇规则的构造，并细察该规则的司法适用，进而归纳出报复性解雇之诉中举证责任分担和证明标准运用的共性，以期对我国规范雇主内部行为、落实企业社会责任以及构建举报人保护制度提供借鉴。

一、禁止报复性解雇规则的生成背景与理念支撑

在固定期限的雇佣关系中，雇主和雇员就雇佣的期限和条件达成合意，形成相互约束的契约关系。一旦发生纠纷，法院会根据事先的约定内容确定责任归属。但是在不定期的雇佣关系中，没有双方约定和相关法律规定，司法对纠纷的处理就陷入了无章可循的境地。19世纪中期以前，美国法院沿用英国普通法规则，将不定期雇佣关系视为主仆关系，期限推定为一年，并且允许在合理的期限内通知对方后即可终止雇佣关系。〔1〕See William Blackstone,Commentaries on the Laws of England,The University of Chicago Press, 1979, p. 425.1877年，著名律师伍德（Horace Gray Wood）在其撰写的关于主仆关系的论文中，提出了任意雇佣的观点，此文章一经发表就得到了迅速传播和普遍认可。〔2〕See Horace G. Wood,A Treatise on the Law of Master and Servant, W. S. Hein, 1981,§134.在此基础上，美国判例法逐渐发展出雇佣自由原则。根据1884年Payne案〔3〕Payne v. Western & Atlantic Railroad Co., 81 Tenn. 507 （1884）.中关于雇佣自由原则的经典描述，不定期的雇佣关系可由双方随时终止，而无需承担任何法律责任。雇主不论基于好的理由、没有理由甚至是不好的理由（道德上错误的理由），皆可任意解雇员工。相应地，雇员享有任意辞职、罢工和停工的权利。这一原则逐渐在美国全境适用，成为20世纪30年代以前美国雇佣关系法律制度的核心内容并表现出了强大的生命力。它提高了经济运行效率，促进了资本迅速积累，资本所有者的生产规模和操控权力在20世纪初叶急剧扩张。但随着时间的推移，将不定期雇佣关系交由私人之间任意决定和市场力量自由支配的做法，逐渐显现出弊端。

雇佣自由原则的实施加剧了雇佣关系双方谈判力量的不对等。相较于单个的劳动者，雇主拥有更多的资本，也就意味着拥有更强的谈判力量。1920年到1930年间，美国的生产劳动领域陷入了巨大的困境，工资劳动者（Wage Earner）沦为工资奴隶（Wage Slave），劳资纠纷和斗争层出不穷。〔4〕“十九世纪八十年代到二十世纪四十年代，被称为美国劳资双方尖锐斗争的时代”。Paul K. Edward,Strikes in the United States from 1881 to 1974, St. Martin’s Press, 1981, p. 84. 转引自周剑云：《美国劳资法律制度研究（1887-1947）》，中央编译出版社2009年版，第33页。由于单个工人的力量太过薄弱，工人们集体联合起来，组成工会，通过罢工和联合抵制行动，要求雇主改善工作条件，提高工资待遇。雇主不仅毫无妥协的举动，反而对工会活动进行压制，解雇“工会积极分子”。最高法院在处理这类劳资纠纷时，却援引《宪法第五条修正案》〔5〕See Adair v. United States, 208 U.S. 161 （1908）.和《第十四条修正案》〔6〕See Coppage v. Kansas, 236 U.S. 1 （1915）.的规定，宣告任何对不定期雇佣关系干预的法律都是违反宪法的，进而认可了雇主带有“报复性”动机的任意解雇行为。

由此可见，雇佣自由原则是以偏袒雇主利益、牺牲雇员利益为基本结构的。正如Payne案中的异议法官所担忧的那样，雇主可以要求雇员只买某家商店的商品，否则就解雇他。那么可以想象的是，雇员为了拿到工资养家糊口，就会按照雇主的要求，去买某家的商品，去给某位候选人投票，去做任何甚至可能是非法的事情。〔7〕See Payne v. Western & Atlantic Railroad Co., 81 Tenn. 542-544 （1884）.雇佣自由原则虽然强调契约双方平等与自由，但却忽略了资本会在一定程度上控制工人，进而控制整个社会。雇员可能会“为了继续工作而就任何条件被迫进行谈判”〔8〕[美]伯纳德•施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，法律出版社2011年版，第107页。，这使得雇主的权利与自由高于雇员的权利与自由，最终将会侵蚀掉美国赖以存在和发展的自由制度的根本。〔9〕See Clyde W. Summers, “Employment at Will in the United States: The Divine Right of Employers” 3 （1）U. Pa. J. Lab. & Emp. L. 65, 68 （2000）.

为了缓解上述种种由现实所引发的劳资冲突和社会动荡，需要法律和政府对不定期的雇佣关系进行适当干预和调整，限制雇主的任意解雇权。在此背景下，美国的解雇保护规则体系逐步确立和完善。自20世纪30年代起，联邦和州立法部门通过制定一系列的保护性立法，禁止雇主基于报复性和歧视性动机解雇内部雇员。具体来说，多个领域制定法中的举报人保护条款构成了禁止报复性解雇的制定法规则。1964年《民权法案》第七章、1967年的《年龄歧视法》和1990年颁布的《美国残疾人法》（2008年另行修改）禁止以种族、宗教、性别、民族、年龄、残疾为歧视理由解雇雇员。在州制定法方面，1987年的蒙大拿州《不当解雇法》明确废止了雇佣自由原则，要求雇主具有适当合理的理由才可解雇其雇员。〔10〕See Mont. Code Ann. §39-2-901 et seq. 截至目前，蒙大拿州是美国第一个而且是唯一一个废止雇佣自由原则的州。与此同时，法院也在长期的司法实践中归纳整合出一套判例法规则，作为雇佣自由原则的例外规定，如公共政策例外规则（禁止雇主报复依照公共政策要求而作为的雇员）、默示性合同例外规则（员工手册或管理人员的口头承诺构成默示性合同且具有一定约束力）以及公平诚信例外规则（禁止雇主基于恶意、违背公平诚信原则的解雇行为）。由以上制定法和判例法规则建构起来的解雇保护规则体系，改变了以往不定期雇佣关系中力量失衡的局面，为雇员挑战雇主任意解雇行为提供了法律支撑。本文探讨的禁止报复性解雇规则（Anti-Retaliation Discharge Laws）是美国解雇保护规则体系中至关重要的一部分。它包含制定法上的举报人保护规则和判例法上的公共政策例外规则，旨在重点瞄准和改造雇主基于报复性动机的任意解雇行为，有力地限制了雇佣自由原则在不定期雇佣关系中的适用。〔11〕关于雇佣自由原则的例外规定，参见胡立峰：《论任意雇佣原则在美国劳动法中的衰落》，载《现代法学》2009年第4期，第69-78页。该文章中提到的“默示性合同例外”和“公平诚信原则例外”以及“禁止歧视性法律规则”并不涉及雇主行为的报复性动机，故不在本文中详细论证。

禁止报复性解雇规则的成型，不仅有资本主义发展过程中实践的推动，也有社会公平正义理念的支撑。

第一，从单纯追求效率到注重效率与公平相协调。新古典经济学派（Neoclassical Economist）主张市场是完全竞争的，劳动力市场中达成的雇佣关系是出卖和购买劳动力的自愿平等交易。在不定期雇佣关系中，雇主享有任意解雇权，雇员相对应的享有任意辞职权。因此，雇佣自由原则既提高了企业经营的总体效率，也改善了劳动者个人的生活水平。不同于新古典经济学家的观点，制度经济学派（Institutional Economics）认为市场是存在缺陷的，雇主和雇员在看似平等的自由劳动力市场中实质上是不平等的。雇主往往处于优势主导地位。为了矫正雇佣自由原则实施中造成的不公平结果，就需要政府对雇主的任意解雇权加以限制，妥善协调效率与公平之间的关系。

第二，从契约自由到契约正义。雇佣自由原则是契约自由在劳动就业领域的具体表现形式。契约自由强调合同是双方自由意志的选择，因而排除一切公权力的干预。然而，随着社会经济的不断发展，秉承契约自由理念的古典契约法显现出僵化、过分形式化等诸多弊端，“以致不能期望它对现在经济、社会各方面的压力做出应变”〔12〕[英]P. S. 阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社1982年版，第322页。转引自刘承韪：《契约法理论的历史嬗迭与现代发展：以英美契约法为核心的考察》，载《中外法学》2011年第4期。。因此，从契约自由到契约正义的理念变化，既是回应社会现实的需要，也是维护真正的契约自由乃至整个社会自由制度的要求。

第三，从消极权利到积极权利。在崇尚自由放任、个人主义和契约自由的美国，普遍认为公民权利与自由的实现不依赖于政府，政府干预只会造成权利的侵害和自由的丧失，因而从建国之初就对公权力加以提防和排拒，尽可能地限制公权力的运作范围与能力。制宪者将易受公权侵害的公民权利和政治权利写进权利法案，作为一切法律制度的高级法背景。20世纪初，这一观念逐渐发生了变化。罗斯福总统力推的《第二权利法案》试图通过创设需要公共协助的社会经济权利，要求政府积极作为，承担更多的义务和责任，以实现效率与公平相协调的社会公平正义。从消极尊重、保护公民权利和政治权利到积极实现社会经济权利的转变，“标志着‘自由来自于政府的缺席’这一荒唐观念的彻底瓦解”〔13〕[美]凯斯•R.桑斯坦：《罗斯福宪法：第二权利法案的历史与未来》，毕竞悦、高瞰译，中国政法大学出版社2016年版，第15页。。正如英国社会学家托马斯·马歇尔（Thomas Marshall）所认为的那样，只有公民权利和政治权利的公民身份是不完整的，那样的公民仅仅是一个“抽象的选民”，社会经济权利使得公民成为有血有肉并且有确切需求的个体。〔14〕参见[挪]艾德：《人权对社会和经济发展的要求》，刘俊海、徐海燕译，载《外国法译评》1997年第4期。转引自余少祥：《经济民主：一个社会法的分析框架》，载刘俊、王中伟主编：《社会法学研究》（第1辑），法律出版社2013年版，第45页。公民的受教育权、就业权、社会保障权等是社会经济权利的表现形式，更是政府改善民生的着力点。禁止报复性解雇规则所保障的劳动者权利属于就业权的下位权利。因此，公权力干涉不定期的雇佣关系，规制雇主的任意解雇权，就成为充分实现劳动者免于报复性解雇权利的必要方式。

二、禁止报复性解雇规则的构成

雇主之所以带有报复性的不当动机，是因为雇员有相对于雇主报复行为的先行为。雇员的先行为大都是可能有利于社会公共利益（直接或间接），而可能有损于雇主利益（直接或间接），才会招致雇主的报复。在不定期雇佣关系中，雇主的报复行为经过任意解雇权的“合法”包装，使得被解雇的员工难以获得法律救济。禁止报复性解雇规则即是通过制定法和判例法对雇主任意解雇权加以限制，保障和鼓励雇员先行为实施的规则体系。受制定法保护的先行为形式主要指雇员（举报人）的投诉、揭发和拒绝反对（被动地举报）行为。另外，由于联邦和各州的立法机构在制定法律时，难以预见到雇佣关系中可能存在的全部报复情形，司法系统为了解决这一法律难题，又创制出雇佣自由原则在判例法上的公共政策例外规则。

（一）制定法上的举报人保护规则

美国在雇佣关系领域以及环境、公共卫生等领域制定了大量的法律规范，以规制企业的生产经营活动，打击企业的非法行为，维护健康的市场秩序和公共利益。而这些法律法规的有效实施在一定程度上要依赖于内部雇员举报、投诉和作证的意愿。针对这样的雇员行为，雇主定会不遗余力地采取反制措施，其中解雇无疑是最具有威胁性的一种。法律为了消除举报人的顾虑，实现自身立法目的，促进实施机制的运行，就必须赋予雇员免于报复性解雇的权利。举报人保护规则是禁止报复性解雇规则在制定法上的集中体现。

在美国联邦制定法中并没有一部综合性的法律为举报雇主违法行为的雇员提供免于报复的保护，大量的举报人保护条款散见在多个联邦单行立法之中。据笔者统计，大约有90部左右的联邦法律和行政法规包含举报人保护条款，其中主要的联邦法律有35部。在雇佣关系领域，除了1935年的《国家劳动关系法》作为最早包含举报人保护条款的法律以外，〔15〕29 U. S. C.§158 （a） （4） （1935）.还有涉及劳动标准和收入保障的法律，比如在1938年通过的《公平劳动标准法》中就有保护雇员投诉或参与调查程序的条款。另外，举报人保护条款还分布在环境、公共卫生与安全、国防、金融、医疗等其他领域的立法中。

在具体实践中，联邦制定法上的举报人保护程序具有以下特征。首先，举报人保护条款所保护的行为内容比较全面，主要涉及向法律实施机构投诉，准备和已经参与相关调查、作证程序，以及准备和已经向法院起诉等。其次，受理投诉的行政部门分工明确。法律授权不同行政部门负责受理相应领域的举报人投诉。再次，雇员的投诉有不同的时效限制。从被报复性解雇之日起算，有短则30天、长则3年的限制期限之差别。另外，只有个别情形下的举报人才被赋予诉权。经过行政机关的细致调查，如果有理由相信雇主对雇员的举报行为存在不当动机，并且争议仍未解决时，大多数联邦法律要求劳动部长或其他行政人员代表举报人向地区法院提起报复性解雇的民事诉讼。而只有少数几部法律允许被解雇的举报人自己起诉雇主，如《公众公司会计改革和投资者保护法案》。这体现出现阶段法律对会计欺诈行为的严格规制意图。最后，报复性解雇的救济形式也表现多样，雇主除了承担复职、补发工资、支付律师费和赔偿损失等不当解雇的民事责任，还可能承担刑事责任。〔16〕Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act of 2002 （Sarbanes Oxley Act）, 18 U. S. C. § 1513 （e） （2002）.

下面笔者将以特殊法——《联邦煤矿安全与健康法案》（Federal Mine Safety and Health Act, 以下简称MSHA）和一般法——《职业安全与健康法案》（Occupational Safety and Health Act , 以下简称OSHA）为例，具体说明行政部门调查程序和保护程度的差异。MSHA是保障煤矿工人职业安全的特殊性规则。根据MSHA的规定，矿工可向联邦煤矿安全与健康管理局的人员提出申请，要求其对存在的安全隐患进行实地检查；同时，矿工有权拒绝在上述职业安全受到威胁的情形下工作。为了给因此而遭受雇主报复的矿工提供救济，联邦煤矿安全与健康管理局在收到报复性投诉的15日内就要启动调查，并在排除矿工恶意投诉的情况下，有权采取调查期间的临时救济措施，即命令雇主立即恢复被解雇矿工的职位。〔17〕30 U. S. C.§815（c）（2） （2004）.如果经调查被认为确实存在雇主报复性解雇行为，将由调查人员提交给联邦煤矿安全与健康审查委员会的行政法官做进一步裁判。当事双方就行政法官的判决有权要求复审一次，之后还可以要求联邦上诉巡回法院进行司法审查。〔18〕30 U. S. C.§816（a）（1） （2004）.在MSHA的保护下，被报复性解雇的矿工不仅可以复职，而且会获得补发工资和利息以及由雇主支付律师费的法律救济。行政部门和法院还会根据雇主的报复情形处以一定数量的罚款。

作为调控工作场所安全与职业健康的一般性规则，OSHA适用于多个行业，不仅涵盖环境恶劣和危险的行业，而且涉及一些工作环境相对安全的领域。因此，其举报人保护条款并没有MSHA规定的那样细致，保护程度也相对适中。当雇员在意识到工作场所中有影响职业安全与健康情形时，同样有权要求行政部门进行实地调查，但是雇员享有的拒绝工作的权利并不适用于对健康造成潜在危害的情形。〔19〕29 C. F. R.§1977. 12（b） （1973）.劳动部下属的职业安全与健康行政管理部门需要在收到报复性投诉后的30天内结束调查，但由于有大量积案，实际上该部门并未能在规定时间内迅速作出调查意见。在此期间，即使排除了雇员恶意举报的情况，调查机构也没有权力要求雇主立即恢复举报人的职位。只有最终经调查发现确实存在报复性解雇情形时，劳动部长才有权决定是否代表举报人向联邦地区法院提起民事诉讼，主张复职和补偿工资损失，而举报人并未享有独立起诉雇主的诉权。〔20〕29 U. S. C.§660（c）（2）（2004）.

从总体上看，联邦制定法上的举报人保护条款为遭受雇主报复性解雇的雇员提供了较为全面的保障和较为完善的救济程序。但由于包含举报人保护条款的联邦制定法涉及多个领域，分布过于零散，使得举报人的保护程序并不统一，这在一定程度上增加了举报人的维权难度。另外，特殊法上的举报人保护程序往往比一般法的保护程序更细致，保护力度更强。关于这个问题的一种可能的解释是，在制定一般法时，立法机构面对利益矛盾冲突，势必会促进各方面的利益妥协，因此提供给举报人的救济程序和救济内容相对有限。〔21〕See Daniel P. Westman & Nancy M. Modesitt, Whistleblowing,The Law of Retaliatory Discharge, BNA Books, 2004, p. 90.

再看各州制定法上的举报人保护机制。州法保护的雇员行为主要有三类：第一类是向雇主或是公权力部门举报（特定的信息）；第二类是参与相关调查、作证程序；第三类被看做是“被动的举报”，即拒绝服从雇主要求其从事违法活动的命令。大多数州至少为以上两种类型的雇员行为提供保护，目前只有俄亥俄州仅保护第一种类型的举报行为。〔22〕See Ohio Rev. Code Ann.§4113.52 （Anderson 2003）.举报的内容包括雇主实际违反或疑似违反联邦或州的法律和相关行政规章的行为。保护范围较宽的一些州法，还将雇员举报雇主违反职业规范的行为涵盖其中，但保护范围较窄的州法，把“危及公众”作为举报内容的限制条件，例如纽约州的雇员若仅仅举报雇主的违法行为不足以达到州法保护的要求，因为该州还要求举报的违法行为须同时危及公共卫生或安全。〔23〕See N. Y. Lab. Law§740 （Mckinney 2003）.从举报人的主观意图来看，只要雇员为了公共利益，揭露违法事实，而没有“心怀不轨”，“故意谎报”，这种善意的举报会受到所有州法的保护。至于在具体的司法实践中各州法院如何判定雇员的主观意图——是要求举报人确切地知道雇主有违法行为还是只要求有合理地怀疑——已经形成了一定的判例法规则。

各州法关于举报程序有着不同的规定。有些州法赋予举报人灵活选择的权利，既保护公司内部举报，又保护对外向公权力部门举报。〔24〕如Cal. Lab. Code§1102.5（b）; Haw. Rev. Stat. Ann.§378-62.而有些州法试图强调雇员对雇主的忠诚义务，因此要求雇员在对外举报以前，先采取内部举报，给予雇主尽快纠正不当行为的机会。〔25〕See Ohio Rev. Code Ann.§4113.52.此外，大多数州允许举报人采取口头或是书面形式举报。

关于被报复性解雇的救济程序，州法与联邦的举报人保护条款类似，也有一定的时效限制。从报复行为发生之日起算，有短则90天、长则4年的限制期限。但与联邦不同的是，绝大多数州的举报人保护法规定，举报人有权自己起诉，而不需要由州行政官员代为起诉。为了避免大量的报复性解雇案件涌入法院，在向法院提起诉讼之前，州法要求举报人须事先穷尽所有行政救济手段。〔26〕如Conn. Gen. Stat. Ann.§31-51m（c）.关于救济形式，举报人可获得的复职、补发工资、支付律师费和诉讼费、赔偿损失等法律救济。根据州法规定，法院还可以酌情考量雇主的违法行为，对雇主处以适当数量的罚款。〔27〕如Cal. Lab. Code§1103.

除了各州的举报人保护法，散见于州制定法中的举报人保护条款也是保障雇员免于报复性解雇的重要方式。这些州法涉及就业歧视、职业健康与安全、工资标准、家庭与医疗休假、医疗护理、危险物质存放与处理等诸多领域。每一部州制定法也都有各自的举报人投诉方式和救济程序。与联邦制定法上的举报人保护条款相比，各州法适用于州内所有私营部门的雇员，对举报人的保护力度更大，规定的内容更全面，程序更完善且易于操作。尽管如此，也只有21个州的举报人保护法保障私营部门雇员的举报行为，与公共部门雇员享有的普遍性保障形成了鲜明的对比。究其原因：其一，因为私人雇主的行为牵涉到的公共利益要比政府部门行为涉及的少。通过员工的内部举报，私营雇主有能力及时纠正和处理不当行为，而无需立法对本属于私人领域的雇佣关系干涉过多；其二，州法院在举报人遭到雇主报复性解雇时，扮演着更为强大的保护者角色，并在司法判例中逐渐形成了雇佣自由原则在判例法上的公共政策例外规则。基于此，剩余29个州的立法机构并未积极地制定统一的举报人保护法，来保障私营领域雇员的举报行为。

（二）判例法上的公共政策例外规则

雇佣契约本是雇主和雇员之间的私人约定，但契约的履行可能会影响到第三人的利益。例如，雇主要求雇员从事会计欺诈的金融犯罪行为。由此可知，雇佣契约早已不再局限于二者之间，有时可能会危及公共利益。〔28〕See Stewart J. Schwab, “Wrongful Discharge Law and the Search for Third-Party Effects”, 74 （7）Tex. L. Rev. 1943, 1950-1953（1996）.一个完善的法律框架，是不会将雇员置于遵纪守法和维持就业的选择困境之中的。判例法上雇佣自由原则的公共政策例外规则（Public Policy Exceptions），既消除了雇员因为违背雇主意愿而担心失去工作的顾虑，又在雇员遭到报复性解雇后，为其提供更为完善的法律救济。它改变了以往雇佣关系领域仅考虑契约双方利益的传统，使得法院在司法判例中妥善平衡雇主利益、雇员利益和社会公共利益。

公共政策例外规则指的是为了实现宪法、法律背后所体现的公共政策，雇员的先行为（如举报行为、拒绝从事违法行为、行使一项法律权利、履行一项公民义务）虽然有违雇主意愿，损害雇主利益，但雇主不得援用雇佣自由原则解雇雇员，遭到报复性解雇的雇员会受到司法的保护与救济，这构成了雇主任意解雇权行使的例外情形。公共政策例外规则的确立，就是通过限制不定期雇佣关系中的雇主任意解雇权，鼓励和保障雇员先行为的实施。尽管各州法院之间对于公共政策的内涵和保护范围有分歧，但在长期的司法实践中，逐渐发展和总结出以下四种典型的公共政策例外规则运用的案件类型。

第一，举报人免于报复保护案件中公共政策例外规则的运用。目前有超过40个州的法院已将公共政策例外规则应用于举报人遭到报复性解雇的诸多情形。〔29〕如前所述，只有21个州的制定法为私营部门的雇员（举报人）提供了不同程度的保障和救济。因此，判例法上与制定法上的举报人保护内容既有重合之处，又在举报内容、举报程序以及救济形式上比各州举报人保护法的规定更加详尽和明确。在各州司法实践中，雇员受保护的举报内容包括雇主、管理层或者同事已经实施的或者疑似存在的犯罪行为和违反非刑事法律、行政规章的行为，比如雇主违反各行业安全生产与管理的规定，危害公共安全和职业安全的行为。〔30〕如雇员举报雇主违反高速公路安全行驶的规定，指示没有货运驾驶证件的司机开卡车，See Kempfer v. Automated Finishing, Inc., 211 Wis. 2d 100, 564 N.W.2d 692 （1997）；或者允许司机疲劳驾驶的行为，See Cabesuela v. Browning-Ferris Industries of California, Inc., 68 Cal. App. 4th 101 （1998）.消防队长举报部分消防员缺乏足够的职业训练，See Paskarnis v. Darien-Woodridge Fire Protection Dist., 251 Ill. App. 3d 585, 623 N. E. 2d 383 （1993）.

各州法院关于惩罚性赔偿的观点存在差异。多数保护举报人的公共政策例外案件建立在报复性解雇侵权理论基础之上。以加州高等法院的判决为例，〔31〕Foley v. Interactive Data Corp., 47 Cal. 3d 654, 254 Cal. Rptr. 211, 765 P. 2d 373 （1988）.司法创设公共政策例外的诉因，是为了禁止雇主违反基本公共政策的行为，而不是禁止雇主违反雇佣契约的行为。当雇主违反了公共政策要求，也就意味着存在过错，其报复性解雇的行为构成侵权，雇员可通过报复性解雇侵权诉讼获得损害赔偿，甚至是惩罚性赔偿和精神损害赔偿。而以威斯康辛州最高法院为代表的少数意见认为，基于违约理论，雇主的报复行为违反了诚信交易的默示规则。因此案件只提供违约救济，而不会给予惩罚性赔偿的侵权救济。

第二，因拒绝从事违反法律的行为而被解雇的案件中公共政策例外规则的运用。制定法并没有对此种情形下的雇主报复性解雇行为作出消极评价，但是法律蕴含的公共政策明确禁止了雇主的报复行为。因为法律规定，任何人不得从事犯罪行为或者其他违法行为，雇员有权拒绝服从实施违法犯罪行为的雇主要求。因拒绝服从命令而被雇主报复性解雇的雇员理当受到公共政策例外规则的保护。

Petermann案〔32〕Petermann v. International Brotherhood of Teamsters, 344 P. 2d 25 （Cal. Ct. app. 1959）.是这一类型案件的标志性先例，也是州法院第一次适用公共政策例外规则保障私营部门雇员就业权的案件。该案原告因拒绝在州议会的调查听证会中为雇主作伪证而被解雇。加州上诉法院认为，虽然原告为不定期雇员，可由雇主任意解雇，但因为拒绝违反公共政策（本案为拒绝作伪证）而被报复性解雇，实属法律所不许。〔33〕“作伪证是违反刑法规定，而教唆雇员作伪证也是刑法所禁止的犯罪行为……法律应当鼓励而非制止诚实地作证。”Petermann v. International Brotherhood of Teamsters, 344 P. 2d 25 （Cal. Ct. app. 1959）.20世纪70至80年代，出现了大量的涉及雇员拒绝从事违法犯罪行为的案件。这类案件的判决均遵循Petermann案所确立的公共政策例外规则，限制了雇主任意解雇权的行使。

第三，因行使一项法律权利而被解雇的案件中公共政策例外规则的运用。雇员行使的权利是法律赋予的，但由于种种原因，权利的行使结果有违雇主意愿，甚至损害雇主利益，才会导致雇员被报复性解雇。虽然立法部门没有制定完善的权利保障和救济方式，但法律中蕴含的公共政策保护雇员行使法律权利的行为。因此，为了实现法律及其公共政策的立法目的，司法部门有必要运用公共政策例外规则为遭到任意解雇的雇员提供多种形式的救济性措施。

某些法律在雇佣关系存续期间赋予雇员可供请求的法定权利，其中职工工伤补偿法规定，雇员在工作期间受到伤害或患职业病时，雇主应当给予工伤补偿，而不论雇主有无过失责任。

此类公共政策例外案件还有一种比较多见的情形。当法律背后的公共政策保护雇员的职业健康和工作安全时，也就意味着雇员有权拒绝有损自身健康的工作要求。当雇员要求职工工伤补偿时，雇主的任意解雇权应当受到限制。因为雇员行使法律赋予的权利，是实现立法目的、符合公共政策要求的行为。

第四，因履行一项公民义务而被解雇的案件中公共政策例外规则的运用。雇员履行公民义务的行为，或许在一定程度上影响工作表现，但在法院看来，却是非常有意义的社会活动。法律中体现的公共政策，要求雇主积极地支持和鼓励公民参与，而不应当通过报复性解雇，阻止雇员履行公民义务的行为。

这类案件主要发生在雇员担任选举监督员〔34〕Kouff v. Bethlehem-Alameda Shipyard, 90 Cal. App. 2d 322, 202 P. 2d 1059 （1949）.和陪审员〔35〕Nees v. Hocks, 272 Or. 210, 536 P.2d 512 （1975）.、当选议员候选人〔36〕Davis v. Louisiana Computing Corp., 394 So. 2d 678 （La. Ct. App. 1981）.、见义勇为〔37〕Gardner v. Loomis Armored, Inc., 128 Wash. 2d 931, 913 P. 2d 377 （1996）.等情形中，其中以履行陪审员义务而被报复性解雇最为常见。

以上四种适用公共政策例外规则的案件类型构成了判例法中禁止报复性解雇规则的全部内容。除了制定法上着重保障的雇员举报行为以外，判例法还为拒绝从事违法行为、行使法律权利和履行公民义务的雇员提供免于报复的保护和相应的司法救济。综上所述，雇主在雇佣自由原则之下享有的任意解雇权在（直接或间接）涉及公共利益的情形中受到了极大限制。

美国法上的解雇保护规则体系受其经济发展水平和劳动力市场需求的影响，从统摄不定期雇佣关系领域的雇佣自由原则之下，反向设立了几种“不得解雇”的情形，其中就包括了上述制定法和判例法所禁止的报复性解雇情形。除了法律禁止的不得解雇情形之外，不定期雇佣关系仍然以解雇自由为原则。而反观我国解雇保护规则体系，则是采用正反向同时列举的立法模式。《劳动法》和《劳动合同法》从（雇员）过错性解雇、（雇员）无过错性解雇和经济性裁员角度规定了雇主有权解雇的正当理由。〔38〕《中华人民共和国劳动法》第25条、第26条和第27条；《中华人民共和国劳动合同法》第39条、第40条和第41条。《劳动法》第29条和《劳动合同法》第42条又反向列举了几种在（雇员）无过错和经济性裁员时不得解雇的例外情形。值得注意的是，在不得解雇的情形中，包含了一项兜底性规定（“法律、行政法规规定的其他情形”），这是否意味着法律法规中禁止雇主报复性解雇的情形已被纳入其中，值得进一步探讨。〔39〕《中华人民共和国劳动法》第29条第4款；《中华人民共和国劳动合同法》第42条第6款。总体来说，在我国只有法律允许的解雇正当理由出现时（且不存在不得解雇的例外情形），雇主才可行使解雇权利。我国正反向列举的立法模式看似比美国法的反向列举模式还要严格，但解雇保护机制的实际效果并不理想，尤其是禁止报复性解雇规则不成体系、内容空泛并且救济措施作用有限。

首先，我国禁止报复性解雇规则不成体系。美国有涉及雇佣、环境、公共卫生与安全、国防、金融和医疗等诸多领域的近35部联邦法律规定了举报人保护条款。这些举报人保护条款连同州举报人保护法形成了全面系统的禁止报复性解雇的制定法规则。而在我国立法中，现有的禁止报复性解雇规则散见于几部单行法中。

《劳动法》第101条禁止用人单位打击报复举报人员，成为劳动法律中禁止雇主报复的总括性规定。《工会法》中也有类似于美国《国家劳动关系法》的规定，禁止雇主因雇员参加工会活动或履行工会会员职责而解除劳动合同。除了专门规制劳动关系的法律，还有《教师法》（第36条）、《会计法》（第5条、第46条）、《统计法》（第6条、第37条）、《妇女权益保障法》（第13条）、《残疾人保障法》（第61条）、《食品安全法》（第115条、第133条）和《大气污染防治法》（第31条、第124条）七部法律为举报和拒绝从事违法行为的雇员提供免于报复的保护。与美国法相比，这些零散的举报人保护条款不成体系，适用范围非常狭窄。

其次，我国禁止报复性解雇规则内容空泛。上文中笔者着力探讨的美国法上举报人保护机制从受保护的行为内容、举报内容、举报人的主观意图、举报程序到报复性解雇之后的救济程序和救济形式，都是规定得如此细致、内容十分翔实，才使得这些规则具体可行。而我国的举报人保护条款过于笼统，缺乏可操作性，只是起到了法律宣示作用。

最后，我国禁止报复性解雇规则救济措施的作用有限。由于缺乏针对性的救济措施，在出现此类劳动争议纠纷时，劳动仲裁部门和法院通常依据《劳动合同法》中关于违法解除劳动合同的相关规定来确认雇主应当承担的法律责任。与美国法中规定的救济形式（复职和赔偿损失，甚至是高额的惩罚性赔偿、精神损害赔偿）相类似，用人单位须（在劳动者要求继续履行劳动合同时）继续履行劳动合同，或者（在劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行时）按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。〔40〕参见《中华人民共和国劳动合同法》第87条。但是，若仅仅考查雇员意愿就要求继续履行劳动合同，使得本已解除的劳动关系需要重新恢复，在实践中必定会遭到雇主抵制，导致裁定判决的执行难问题。同时，根据经济补偿标准的二倍计算出来的赔偿数额不仅不合理，〔41〕“在很多情形下，会造成赔偿金畸高或畸低。”参见谢增毅：《雇主不当解雇雇员的赔偿责任》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第3期。而且这样“一刀切”的责任规定，易将一般性质的违法解雇行为与带有报复性动机的解雇行为混同，两者的法律后果没有差别，“违反了行为与责任相适应的法律原则”〔42〕杨浩楠：《论我国解雇保护制度的不足与完善——基于中美解雇保护制度的比较研究》，载《上海财经大学学报》2016年第1期。。由此可见，我国雇主从事报复性解雇行为的违法成本极低，举报人保护机制中现有的救济措施并没有起到有效遏制报复性解雇行为的作用。

基于此，有学者呼吁制定一部综合性的《公益性举报法》，〔43〕参见王贵松：《论公益性内部举报的制度设计》，载《法商研究》2014年第4期。也有学者主张在现有的立法框架下，应当首要地从劳动法角度来建构企业内部举报人保护制度，以重点制约雇主的报复性解雇行为。〔44〕参见林欧：《论企业内部举报人的劳动法保护》，载《中国人力资源开发》2014年第20期。不论采用何种方式来完善我国的举报人保护制度，健全解雇保护机制，美国法上的立法模式和先进经验都将给予我们有利的启示价值和借鉴意义。

三、禁止报复性解雇规则的司法适用

禁止报复性解雇规则的司法适用，即考察法院在具体案件中如何运用举证责任分配和证明标准，保障被报复性解雇雇员的就业权利。依据美国制定法上的举报人保护规则以及判例法上的公共政策例外规则，被雇主报复的雇员有权提起报复性解雇之诉。而面对类型各异的案件，联邦和各州的法官对适用规则的解释、证据规则的操作存在差别，造成联邦与各州之间对私营部门雇员的保护范围和保护力度不同。但是报复性解雇案件的举证次序、举证责任分配等基本的诉讼程序大体一致，即运用最高法院在McDonnell Douglas案〔45〕McDonnell Douglas Corp. v. Green, 411 U. S. 792 （1973）.中确立的“表面证据确凿案件”（prima facie case）的证明框架，经过举证责任在原被告之间的两次转移，运用间接证据证明雇主报复性动机的存在。

（一）依据制定法提起的报复性解雇之诉

在依据制定法提起的报复性解雇之诉中，首先需要原告承担“表面证据确凿案件”成立的证明责任：（1）原告的举报行为受到制定法的保护；（2）被告知晓原告的举报行为；（3）被告解雇了原告；（4）原告的举报行为与被告的报复性解雇行为之间有因果关系。“表面证据确凿案件”一旦成立，举证责任随即转移给被告。雇主需要清楚地说明解雇原告的合法合理的理由或者提出其他抗辩事由。倘若雇主的理由不被法院认可，就会推定雇主存在报复性动机，法院应当作出有利于原告的判决。如果雇主的理由被认可，举证责任又回到原告，由原告证明雇主的理由不过是隐藏其真实意图的借口。由此可见，证明雇主报复性意图的责任始终由原告承担。

第一，“表面证据确凿案件”的成立，需要原告提供充足的证据证明上述四个要素。首先，受制定法保护的举报行为除了遵循法律规定的举报形式、内容和程序，还需要符合举报人的主观认识要求。通常原告只需证明举报行为是基于自身的合理怀疑即可。而一些保护范围较窄的州法要求举报人必须确切地知道雇主实施了或者准备实施违法行为，才可获得报复性解雇的司法救济。那么此种情形下，由于雇主违法行为的证据难以获得，因而原告的证明难度就自然加大。而且，法官还会综合分析举报行为的时间点和目的，来判断举报人的主观意图是否善意。其次，对于原告的内部举报行为，被告是一定知晓的。而原告的对外举报行为，如果已经启动了行政调查程序，则可以推定被告知晓。如果原告正要准备举报或者已经举报但尚未启动相应程序时，原告需要搜集证据，用以证明被告应当知晓原告的举报行为。再次，雇主的报复行为是内部雇员亲身遭受的事实，不仅导致原告财产的直接损失，还将对潜在的举报人产生消极影响。而解雇举报人是后果极为严重的报复形式。因此对于原告来讲，该要素是四个要素中最易证明的。最后，在现实生活中雇主为了避免被诉，不但不会公开对原告举报行为的消极意见，还会借以其他合法合理的方式隐藏其不当动机。由于证明举报行为与解雇行为之间因果关系的直接证据难以取得，原告只需利用间接证据来证明举报行为是雇主作出报复性解雇决定的影响因素即可。

第二，被告的证明责任。“表面证据确凿案件”成立，意味着根据原告提供的证据，法官初步推断被告的解雇行为可能存在报复性动机。而此时举证责任转移，要求被告说明解雇理由与原告的举报行为无关，或者提出其他抗辩事由。在雇主混合动机（Mixed Motive）的案件中，被告需要提供合法合理的解雇理由，以达到优势证据标准的要求，证明其在原告未从事举报行为时仍然有正当理由解雇雇员。在没有混合动机的案件中，雇主还可以使用其他抗辩事由，证明雇员的举报行为不受法律保护，因此解雇雇员的行为不是雇主报复雇员举报的行为。

第三，法院如果认可被告主张的解雇理由，举证责任又转移给原告。由原告承担最终的证明责任，证明被告阐述的理由只是借口，而解雇的真正原因仍是报复雇员的举报行为。司法实践中，原告利用证据全部或部分推翻被告的主张，从而成功地说服法官或陪审团，证明被告的解雇行为存在报复性动机。

（二）依据判例法提起的报复性解雇之诉

如前所述，多数州法院以报复性解雇侵权理论为基础，确立了判例法上的公共政策例外规则。在据此提起的报复性解雇之诉中，同样适用“表面证据确凿案件”的证明框架。首先需要原告承担“表面证据确凿案件”成立的举证责任，证明雇主的报复性解雇行为违反公共政策的要求。随后，举证责任向被告转移，雇主应当清楚地说明其解雇行为并没有违反公共政策，而另有合法合理的解雇理由或提出其他抗辩事由。最终，由原告提供充足的证据以反驳被告的观点，证明雇主解雇的真实理由就是报复符合公共政策要求的行为。

具体到“表面证据确凿案件”成立的证明要素，各州法院并未形成统一的意见。例如，科罗拉多州法院受理的公共政策例外案件需要原告依次证明：雇主命令其从事违法行为或者阻止其行使法律权利或履行公民义务；雇员拒绝服从雇主意志，其行为符合法律中蕴含的公共政策的要求；雇主知晓或者应当知晓雇员拒绝服从是为了遵守法律中体现的公共政策；雇主因此而解雇雇员。〔46〕See Martin Marietta Corp. v. Lorenz, 823 P. 2d 100 （Colo. 1992）.这四个证明要素类似于依据举报人保护规则起诉的案件中原告证明责任的内容。

而俄亥俄州最高法院在Collins案〔47〕See Collins v. Rizkana, 73 Ohio St. 3d 65, 652 N. E. 2d 653 （1995）.中确立了“四步测试”原告证明责任的模式。第一步“明确性”测试，要求原告证明其所依据的是在宪法、法律、行政规章或普通法中体现的一项清楚明确的公共政策。第二步是“危害性”测试，即证明被告的解雇行为违反公共政策，侵犯了法律保护的公共利益。第三步是“因果关系”测试，要求原告证明被告的解雇理由是因为雇员从事了符合公共政策，但却有违雇主意愿的行为。第四步测试是判定雇主有无更为重要的解雇理由。由原告证明雇主没有其他合法的且在价值衡量中高于公共政策的解雇理由。前两步是纯粹的法律测试，因此由法院来认定原告是否通过测试。后两步是考察事实，可由陪审团做出判决意见。原告只有逐个完成并通过每一步测试，才能达到“表面证据确凿案件”成立的证明标准，否则法院将作出不予受理的决定或是有利于被告的判决。

反观我国的司法实践，严格意义上的报复性解雇案例并不多见。笔者在北大法宝的“案例与裁判文书库”中检索同时带有“报复”和“解雇”的劳动争议案件，结果共有186条记录。而经过对每一个案情的细致分析，真正涉及雇员主张遭受雇主报复性解雇的判例也只有六个。〔48〕“王城诉广州市裕华丰制衣有限公司劳动争议纠纷案”，（2009）天法民一初字第979号；“彭林刚与广州市番禺佑雄塑料有限公司劳动争议纠纷上诉案”，（2010）穗中法民一终字第5736号；“余某某与上海昊钰软件信息技术有限公司劳动合同纠纷案”，（2011）沪二中民三（民）终字第1266号；“程易明诉珠海国洋食品有限公司劳动合同纠纷案”，（2013）珠金法平民初字第118号；“徐美林与苏州市人杰人力资源职介有限公司、苏州凯旋机电元件有限公司经济补偿金纠纷案”，（2013）相民初字第1095号；“张照洋与东莞比高模型制品有限公司劳动合同纠纷上诉案”，（2014）东中法民五终字第1889号。在这六个劳动争议案件中，有四个判例中的原告都曾向劳动争议仲裁机构、劳动监察大队或媒体投诉过用人单位违反《劳动法》规定，未支付加班费等工资报酬及补贴，并且认为随之而来的解雇就是雇主的报复行为。另外两个案例，一个是原告主张雇主因怀疑其举报公司税务违法问题而解除劳动合同，还有一个是原告认为其因为向环保部门举报公司污染环境的违法行为而被报复性解雇。

法院在裁判劳动争议纠纷案件时，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，要求用人单位对解除劳动合同的决定负有举证责任。这是考虑到在劳动关系中，用人单位与劳动者的地位悬殊，导致掌握的信息不对称，为了体现诉讼公正的精神，采取了举证责任倒置。但是，雇员提出遭受报复性解雇的主张，却仍然依照《民事诉讼法》中“谁主张谁举证”的一般原则，由雇员承担举证责任。因此，在具体的诉讼中，雇员的举证责任有：本人与用人单位之间存在劳动关系；本人先前从事了参加（工会）行为、举报行为、拒绝反对行为；用人单位做出了解除劳动合同的决定；先行为与解雇行为之间有因果关系。随后由用人单位对其解雇决定的合法性、合理性承担举证责任。通常雇主会主张雇员因为某种过错（比如严重违反用人单位的考勤制度）才被解雇。经过双方质证，陈述、辩论后，由法官负责审查双方证据的合法性、真实性和关联性，作出最后的判决意见。

如此看来，判断雇主存在报复性解雇行为的举证阶段还是将最难最重的证明责任给予了原告。雇主即使带有报复性动机，但只要主张解雇具备了正当理由，提供作出解雇决定的相关证据，形成了完整的证据链条，几乎就可以赢得诉讼。而因为收集雇主报复的证据具有很大难度，雇员的主张在上述判决中大都被认定为缺乏事实依据。诉讼程序中举证责任分配的不公正，将导致被报复性解雇的雇员难以获得法律救济，也不会再有更多的内部雇员敢于违背雇主意愿、举报雇主的违法行为，最终受损的还是社会公共利益。

四、结语

美国制定法上举报人保护规则以及判例法上公共政策例外规则的逐步确立且不断发展，极大地限制了雇主的任意解雇权，改变了以往不定期雇佣关系中力量失衡的局面。它如同一把利剑，直戳雇佣自由原则的核心；同时也是一面盾牌，保卫在资本主义发展过程中曾经“牺牲”掉的雇员权利领地。美国的不定期雇佣关系领域已由绝对的私权自治转变为有限的公权干预。由于立法机构受到立法程序等现实条件的约束，目前法院在为遭受报复性解雇的雇员提供保护时扮演着相对积极有力的角色。未来可以预见到，雇员权利领地的范围还会继续扩张，判例法上禁止报复性解雇规则的内容将更加充实，适用标准会更为明晰。

我国禁止报复性解雇规则体系亟须完善。立法部门应借鉴域外成功经验，“禁止用人单位报复举报其违法行为的雇员”条款以及相应的法律责任在相关法律法规体系中需要进一步明确，包括受理举报投诉的部门、受保护的行为内容、举报内容、举报人的主观意图、举报程序和救济程序、救济形式等方面都需要进一步细化。在诉讼举证环节也可以参考美国法上的证明框架，确立我国禁止报复性解雇纠纷的司法适用规则。用人单位不仅负有“解雇正当理由”的证明责任，还承担“解雇决定不存在报复性动机”的说服责任。〔49〕这就是要求雇主证明雇员的参加（工会）行为、举报行为或拒绝反对行为与自己的解雇行为之间没有因果关系。通过构建我国禁止报复性解雇的规则体系，推动规则的司法适用，可以为内部雇员排除遭受雇主报复的后顾之忧，提供更具灵活性和操作性的劳动法保障，这有利于规范雇主的内部行为，落实企业社会责任，以及平衡雇员、雇主和社会的三方利益。

（责任编辑：马长山）

* 韩旭，山东大学法学院博士研究生；齐延平，山东大学法学院教授、博士生导师。