刑事二审发回的价值取舍——以程序违法的情形为切入点

●刘帅

刑事二审发回的价值取舍
——以程序违法的情形为切入点

●刘帅

一、问题的提出：违反程序是否必然导致发回重审

二、法律条文层面的规范解释

刑事诉讼法第227条规定了在第一审法院的审理过程中，因违反法定诉讼程序第二审法院应当裁定撤销原判发回重审的五种情形，即违反关于公开审判的规定的；违反回避制度的；剥夺或者限制当事人法定诉讼权利，可能影响公正审判的；审判组织的组成不合法的；其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

(一)对“可能影响公正审判”的理解

这里的“公正审判”应当理解为实体的公正。二审法官应当始终以追求实体正义为出发点和目标，反复考量程序本身所体现的价值和意义，最终决定是否将案件发回重审。再来看本文第一部分的案例，辩护人以“未在开庭十日前收到起诉书副本，未给予充分阅卷时间”为由请求发回重审，但法官已经在开庭十日前电话通知其递交委托代理手续，而且在侦查和审查起诉阶段已经阅卷的情况下，再以此为理由要求延期开庭是没有道理的。笔者在此不评价该案二审裁定发回这一结果的正确与否，单就程序而论应当具体问题具体分析，要看程序失范的原因归咎于谁手。如果是出于法官疏忽大意或者沟通不力等法院方面的原因，可以发回重审；但如果是被告人及其家属选择律师举棋不定、过分迟延或者是律师未及时递交代理手续、不认真履行职责甚至恶意利用诉讼程序等原因所致，二审法院完全可以不必发回重审。可见，“可能影响公正审判”既是一项事实判断又是一项价值判断，从某种意义上讲，对它的理解适用可以看做是为了查清犯罪事实而对查明过程这一程序事实先行判断的“案中案”，它的含义绝不应该是“只要有一点影响公正审判的概率时就发回”，而是“违反法定程序的程度足以达到影响实体公正时才可以发回”。

(二)对列举事项的补充解释

该条第一、二、四项关于公开审判、回避制度和审判组织组成的列举连接刑事诉讼的基本原则和理念，对它们的违反可以说是动摇了刑事诉讼的根基，在实践中遇到违反这些规定的情形时，应当没有回旋余地地发回重审。这样解释是因为程序法属于公法范畴，并非任意性规范，它代表着国家对于秩序的强烈要求，其明确性的规定应当得到严格的解释和遵从，法官无权基于对其质疑而变通，即使违反上述程序的裁判结果本身是公正的，或者被告人并未提出异议，我们仍应将此种发回看做是实现程序法治的必要代价。值得疑问的是，如果一审法院对于应当不公开审理的案件进行了公开审理，二审是否有必要发回重审？笔者认为，不能机械的理解“公开审判的违反”，法律规定某些案件不公开审理就是为了保护国家秘密、个人隐私和经申请的商业秘密不被他人和公众知晓，一审公开审理这些案件已经构成了对权利的侵犯，如果二审发回重审则进一步增加了权利被侵害的风险，违背了公开审判原则对权利保护的初衷，因此该情形不应视作是对第一项公开审判的违反。当然，对法官的惩戒则是另一回事，不应通过诉讼程序来解决法官的责任问题。另外，随着法院人员素质的不断提高，违反审判组织构成的情况已经比较少见，值得注意的是，有些地方基层法院甚至中级法院刑事审判庭的法官连同庭长在内只有三至四人，对于被上级法院发回重审的案件无法另行组成合议庭，而经常由行政庭或其他审判庭代为重新审理，①在笔者任职的地区法院就存在过此种情况，据了解，其他地方的基层法院刑事审判庭无法组成两个合议庭的情况也不同程度的存在。虽然不同业务庭的分工和对各自所属案件的熟练程度有所差异，但只要是经过任命的有审判资格的法官或者陪审员对案件进行审理，就当然不属于第四项“违反审判组织构成”的情形。

(三)对第五项中“其他”的范围界定

从条文的字面含义上看，第五项是一条兜底性条款，也就是除了违反公开审判、回避制度、审判组织组成、限制当事人诉讼权利之外的情形都可以纳入“其他违反法律规定的诉讼程序”的范围。但如果这样解释就会使“其他”的范围无限扩大，最终导致适用该条款的可操作性降低，增加了不同利益主体对法律认识的分歧和无谓的纠缠，因此，对“其他”的范围作出相应的限制解释将会有利于司法实践的需要。其实，第五项的规定并不是漫无边际的，而是立法者对暂时无法列举的程序违法事项制定的一种权宜之策，该条后半段“可能影响公正审判”的限定也充分显示了立法者不希望将该条第五项变成可有可无的“僵尸条款”之立法用意。笔者认为，至少不应当将这里的“其他”解释为对刑事程序法任意一条规定的违反即可适格，而应当将其限定在具有发回必要性且二审能够实现程序救济目的的那些条文规范中。例如侦查人员对涉案财物的扣押处置不符合程序规定，即使二审发回重新按照规定程序作出又有多大的意义呢？再如依照法律规定应当由法院送达的文书材料却通知律师上门领取，如果对诸如此类程序规定的违反也通过二审发回来解决，无异于对诉讼法所保护的被告人权益形成了“二次打击”。

三、程序性发回关切各方的利益考量

一起刑事二审案件是否发回重审需要考虑诸多因素。对条文的解释与适用固然是基础性的，但条文之外的刑事诉讼各方利益的交织也是影响案件结果的一个重要因素。就程序违法型的发回重审而言，发回与否的结果涉及多方诉讼参与主体的关切，每一方都会从自己的利益出发去对裁判结果施加影响，法官在作出裁判时不得不对这些力量进行平衡和取舍。与民事诉讼不同的是，刑事二审裁判的利益衡量应当始终以上诉人及原审被告人为中心，其他诉讼各方的利益诉求只能在不损害上诉人及原审被告人合法权益的前提下进行，否则将会危害审判公正和司法公信，这是由刑事法律设立的宗旨所决定的。

根据运动方程，并考虑到弹道系数的未知性，把弹道系数扩展到状态变量中得到六维状态变量Xk=[x vx ax y vy k]T；考虑到不可能获得目标精确模型而引入了过程噪声向量，并把横向加速度的导数和弹道系数的导数都建模成零均值高斯白噪声，则扩展后的过程噪声向量为wk=[wx wvx wax wy wvy wk]T，则系统模型的状态方程可以描述如下：

(一)辩护方的利益纠葛

被告人对因程序违法而发回重审的案件在认识上往往存在一种错觉，他们认为发回重审意味着原一审判决的定罪与量刑被二审法院推翻，有上级法院的撑腰，再次裁判的结果很有可能朝着有利于他们的方向发展。实际上这仅仅是被告人的一厢情愿，而辩护律师在这一过程中或多或少的起到了推波助澜的作用，因为发回重审的结果往往与律师的经济收益有着莫大的关联。司法实践中不时可以看到“作秀律师”针对程序违法问题的精彩表演，他们并不关注案件事实的本身，而把主要精力放在对被告人亲属的自我展现上，甚至在某种意义上讲被告人反而成了演出的道具，二审法官在压力面前作出的两极化选择②不同法官的年龄、人生阅历、审判经验不同，其抗压能力各异，有的法官会出于确实存在程序违法的考虑，规避自身风险，将案件发回重审。将直接导致案件是否被发回重审。通常情况下，辩护方对程序性问题的关注度与二审程序性发回的可能性呈正相关的关系。因此，裁判者在考察程序问题的事由时应当尽量避免辩护方的不当干扰，将其提出的合理意见放到“是否有利于被告人”这一判断标准上来考量，毕竟，违反被告人意志的辩护权是不能被接受的。

(二)控诉方的天然排斥

公诉案件中，侦查机关和公诉机关都不愿意看到案件被发回重审。除了徒增工作量的因素之外，还因为这意味着追诉犯罪和侦查工作不力，对控方的劳动成果是一种否定性评价。由于角色的分工和不合理的考核制度的影响，公诉人对法院的裁判结果往往非常看重，即使在审判前的环节出现了程序问题，也会极力主张属于程序瑕疵，不影响案件事实的认定。作为裁判者，如果否定并排除因程序违法而调取的证据将会导致追诉犯罪的效果大打折扣，在某些关键证据上甚至会导致无法定罪量刑，这必然会影响到同时作为公权力机关的法检两家的关系，而如果无视这些程序问题的存在将会给案件的实体正义带来隐患。其实这一问题在现阶段是不好解决的，其背后的历史、体制等原因非常复杂，在此不再赘述。两难之间，务实的方法是将程序的争议焦点摆到桌面上来，通过与控方和辩方的沟通，形成对立意见的交涉，使侦查、起诉环节的程序问题在一审判决前得到合理的解决，必要时可以对一定范围内的程序瑕疵以采取补正的方式给予容忍，因为试图用二审发回重审来解决侦查、起诉环节的程序问题的想法对于实现被告人的公正而言往往是得不偿失的。

(三)裁判者的思维转变

除二审调解改判等特别情况的出现外，没有一个法官会希望自己审理的案件被上级法院发回或者改判。发回重审制度的设立在上下两级法院之间形成了一种紧张关系，这种关系不仅仅体现在对承办法官个人业绩、能力的评价上，更体现在上级法院对下级法院总体的考核指标上。以往二审法官在考虑案件发回重审时会顾及到一审法官和下级法院的感受，尽量不将案件发回重审。③这种情况在同一地级市的两级法院之间较为明显，而在省级法院和非省会市中院之间则相对考虑较少。但是随着社会生活的复杂化，案件的难度也在成倍增加，二审法官在是否发回这一问题上的回旋余地越来越小，近年来这种因素在整体考虑中的权重也明显减弱，而一审法官对案件是否发回的二审结果也并没有以往那么在意了，这是值得欣慰的现象，说明审判人员正在逐渐熟悉和自觉接受审判规律的支配。

另外，一些学者对法院系统频繁的请示现象制度化提出了批评，进而担心上级法院会因“拿起巴掌打自己的嘴”而回避将应当发回的案件发回重审。④郭宁：《刑事程序反向运行的法律控制研究—以审判程序为视角》，载《甘肃理论学刊》2013年第6期。其实，这种担心大可不必。一方面，案件请示所作出的答复或决定没有法律上的效力，充其量也只能算是对案件整体把握上的一种特殊探讨，一审法院完全可以撇开答复自行确定处理意见。这与疑难案件咨询法学专家的意见存在相似的地方。另一方面，所谓请示时介绍的案件情况与案件真正上诉后二审审查的情况有时会不一致，这时二审法官完全可以不考虑所在部门先前的答复，径行发回重审，更何况如果是因为程序问题的发回，即使是案情相同，也可不予考虑。

四、发回必要性的判断对实质法治的彰显

回到本文的第一个问题上来，违反程序是否必然导致发回重审呢？笔者的答案是否定的。无论是在一审审判程序中亦或是在侦查、起诉环节中，单纯违反程序的事由并不必然导致案件被发回重审。笔者认为，二审刑事案件是否发回重审应当主要考虑以下几个方面：

(一)诉讼各方高昂的成本

多数刑事案件的被告人在终审判决宣告前处于被羁押的状态，(即使被取保候审或监视居住也是对人身自由的相对限制)发回重审意味着案件审理期限的重新计算，原审被告人被羁押的时间会大幅延长，而未决犯在看守所期间的表现即使良好，也无法转化成对其有利的奖励加分，这必将影响其在监狱服刑期间劳动改造的机会进而延缓其早日回归社会的进程。在案件未决的状态下，被告人不能与亲属会见，案件经过一审、二审、发回重审，(再上诉的还有二审重审)几个周期下来对被告人精神的折磨和摧残也是非常明显的，近年来在理论界和实务部门的强烈反映下，新刑事诉讼法对发回重审的次数作出了限制，解决了长期以来的“踢皮球”问题。遗憾的是，因程序问题发回重审的次数被司法解释开了口子，笔者认为，即使存在程序问题也应当对发回次数进行严格的限制。另外，辩护律师为此产生的额外费用也会转嫁到被告人及其亲属身上，因此，发回重审对被告人而言往往是“不经济”的。

在案多人少的大背景下，发回重审对于法官和检察官也是不小的负担。按照法律规定，发回重审的案件必须按照第一审程序进行审理，也就意味着法官要重新经历阅卷、制作笔录、电话通知、送达、组织开庭、宣判、报送上诉等一系列工作，有的地方法院内部、法院与检察院之间沟通体制上还存在问题，发回重审必然增加法官的时间成本和体力、脑力的耗费。由于行政区域的距离远近不同，一个程序仅开庭或者提审耗费在路途中的成本就相对不低，更何况警力保障等其他人力、物力方面的支出也相当可观，因此，国家也将为此付出高昂的成本。

这一问题并不是我国所独有，外国刑事诉讼立法例则通过确立“无害过错”的原则来区别对待并加以解决。即上级法院在审查下级法院裁判时发现其虽有过错，但相对细微—无害于当事人诉讼权利的行使和审判的公正进行，可以在维持下级法院裁判的同时“毫无顾忌”地指出其错误所在，避免增加诉讼成本，使被告人再次遭受多重危险。⑤谢满根：《论我国刑事发回重审程序性制裁》，载于《新余高专学报》2006年第3期。可见，那种但凡程序违法就必须发回重审的观点实不足取，我们可以借鉴外国司法实践中的有益做法，在立法论上对发回重审的制度构建提出积极的建议，但在立法尚未修改之前，法官可以将这种先进的理念运用于实践之中以回应现实的迫切需求。

(二)对程序违法原因的价值评判

程序是否违法及其程度不是一个客观的数字标准，而是主观见之于客观的一种价值判断。从某种意义上讲，对程序的判断本身就是一起案件事实的裁决。实践中不时会出现临近开庭才委托辩护人的情形，甚至在庭审当天辩护人突然到庭，如果该辩护人以没有收到起诉书副本或未给予充分准备时间为由要求法庭延期审理，法官未予理睬径行开庭是否属于程序违法呢？一种意见认为，此种情形下应当另行确定开庭时间以保障辩护权的行使。这种意见具有其合理性，因为辩护权是非常重要的权利，法律也没有禁止在庭前临时委托辩护律师的情形，但笔者认为，如果作为程序违法发回重审的理由，就不应过于机械的进行理解。从事刑事审判实践的人员都十分清楚，开庭是一项非常繁杂的工作，尤其是多被告人、多辩护人的案件，确定开庭时间是极其不容易的—未被羁押的被告人、辩护人、公诉人、附带民事诉讼原告人、合议庭成员、陪审员，甚至是法庭安排和辅助人员等任一个体因素时间上不合适都会导致庭审无法进行。如果因为其中个别辩护人的原因而推迟开庭，对其他被告人是否公平要打一个大大的问号。此外，如果案件涉及范围广，被告人亲属、被害人及其亲属跨地区、跨省甚至跨国赶来参与庭审的，通常需要提前很长时间通知并确定开庭时间地点，若因其一人而随意变更，那么增加的交通、住宿等成本由谁来埋单？更为重要的是，本已岌岌可危的法庭公信力在一次次这样不经意的破坏中将丧失殆尽，对于正当程序所追求公正而言又何尝不是一种舍本逐末。

庆幸的是，一种比较权威观点认为，虽然刑事诉讼法规定了应当在开庭十日前将起诉书副本送达辩护人，但由于当事人的原因仅在即将开庭前临时确定辩护人的，可以不再为该辩护人延期审理，尤其是在共同犯罪案件中多被告人均已确定辩护人并已经送达起诉书，庭审日期也已经确定的，不宜因某一辩护人开庭前才确定而改期审理。⑥南英、高憬宏：《刑事审判方法》，法律出版社2013年版第45页。笔者完全同意上述观点。实际上，二审法官对于程序违法的判定也应当以事实为根据，目光反复游走于程序事实、法律规范与法的价值之间，避免一切自私、无序和恶意的行为影响司法的权威，更好的运用立法者善意留下的自由裁量权，实现实质意义上的公平正义。

(三)对被告人利益的最终保障

无论规定何种程序性制度，其根本目的都是为了保障被告人的合法权益不受侵犯，从而实现审判公正。有学者指出，基于程序性补救目的的程序倒流没有尊重当事人的程序选择权，其认为补救程序有无必要或者相应的方案设计应当有一个底线，即尊重被侵害人的感受和诉求。在二审审判过程中，如果发现程序违法有必要发回重审时应当首先征求诉讼权利被侵害人的意见。⑦汪海燕：《论刑事程序倒流》，载《法学研究》2008年第5期。笔者表示赞同，因为既然是权利就可以选择，实际上基于程序问题的发回重审大多数都是应被告人及其辩护人的要求而作出的，二审法院依照职权直接以程序违法为由发回重审的应属少数，除非案件本身还有其他因素的考量。但就现阶段而言，绝大部分地区的法治发展进程仍然在较低的水平徘徊，被告人对于其选择权的行使往往是盲目的。如果法律赋予被告人程序性发回的选择权，这一权利将存在被滥用的风险，也会给一些职业道德失范的律师以可乘之机。当然，从总的发展趋势来看，赋予被告人这一选择权是正确的，有时被告人确实可以在发回重审与否之间觅得现实利益，例如，为减少亲属探视的奔波之苦，利用发回重审拖延时间以达到留所服刑的目的，亦或是附带民事案件通过重审程序换取筹集赔偿款的时间等等。因此，法官在程序性裁判时可以“适度超前”，把被告人的诉求作为是否发回的影响因素之一，确保程序性裁判的结果始终朝着有利于被告人的方向发展。

(作者单位:泰安市中级人民法院)

责任编校：李召亮