试析破产程序中待履行合同的选择权

潘天文

福建联合信实(福州)律师事务所，福建 福州 350001



试析破产程序中待履行合同的选择权

潘天文

福建联合信实(福州)律师事务所，福建 福州 350001

当企业因债务危机而进入破产程序，但其合同尚未履行时，就涉及到了待履行合同的问题。如何处理破产程序中的待履行合同，关系到各方主体的权益维护，关系到破产财产的价值及是否能够实现保值，更关系到破产程序能否顺利进行。本文对破产程序中待履行合同的选择权问题进行了探讨。从选择权行使的主体、对象及内容入手，分别进行了分析，同时对因选择权行使而导致的法律后果进行了逐一探讨，以期为立法完善、司法实践展开提供帮助，使选择权得以在合理限度内行使。

破产程序；待履行合同；选择权

一、引言

市场环境下，市场主体经营的内外部环境十分复杂，企业要面临激烈的竞争，稍有不慎，极有可能陷入经营危机，导致企业破产倒闭。企业破产倒闭后，为更好地维护企业内部、企业外部各方主体的权益，也应进入破产程序，经过破产程序，对企业遗留的诸多历史问题进行集中处理。当企业因债务危机而进入破产程序，但其合同尚未履行时，就涉及到了待履行合同的问题。如何处理破产程序中的待履行合同，关系到各方主体的权益维护，关系到破产财产的价值及是否能够实现保值，更关系到破产程序能否顺利进行。恰当、科学的处分待履行合同也成为破产程序中的关键环节。基于此，特选择了破产程序中待履行合同的选择权问题进行分析，以期为实践的展开提供一些借鉴和帮助。

二、破产法待履行合同与选择权概述

(一)破产程序中待履行合同的界定

尽管我国现行破产法中并未直接使用“待履行合同”这一词语，但该法也的确对此类型的合同如何处置作出了基本的规定。依据法律之规定，可以看出，待履行合同具有如下特点：一是合同是在进入破产程序之前成立的，直至破产申请受理后依然未履行完毕，在时间段上具有特殊之处；二是无论是合同的哪一方主体，都尚未履行完毕。这才需要涉及到处分的问题。基于对此类合同特点的分析，本文认为，破产程序中的待履行合同，是指在企业进入破产程序前成立，但合同当事人直至法院受理破产申请时都尚未履行完毕的合同类型。

(二)待履行合同选择权问题概述

对于待履行合同的处理，我国破产法赋予了破产管理人选择权，允许其结合合同的不同内容、合同所带来的利益，来最终决定如何处理此类合同。破产管理人所享有的，决定待履行合同存续或消亡的权利，便是本文要探讨的选择权。

在破产程序中设置这一权利，有深刻的理论基础。允许破产方选择是否履行合同，是将破产方的权益放在首位，是体现了破产财产最大化的要求。但同时，也会对对方当事人的权益造成侵害，意味着对方只能被动地等待破产管理人作出选择，并只能接受其作出的选择。从理论层面来看，主要是基于对社会利益的倾斜性保护。破产涉及主体众多，破产财产的多寡，将直接决定各债权人能否公平地获得其权益，也将直接影响社会的稳定，影响社会利益。在权衡社会利益与个体利益的基础上，允许破产管理人享有选择权，也体现了对社会利益的保障。当然，破产管理人的选择权也不宜过分地侵害对方的权益，也应在法律公平公正的限度范围之内，如何平衡，更需要破产管理人依法作出选择。

三、破产程序待履行合同选择权行使的基础问题

(一)行使主体

依照我国破产法的规定，破产管理人是待履行合同选择权的行使主体。企业一旦进入到了破产程序，其民事主体的地位便受到影响，不能再对破产财产行使权利。而为了确保破产财产的恰当处分，也为了维护各方利益，破产管理人便应运而生。破产管理人可以被看做是破产财团的“代表人”，也能代表破产财团行使各种权利义务，自然也包括了对待履行合同进行处分的权利。

一般而言，待履行合同选择权都是由破产管理人来行使的。但同时，债务人在特定情况下也可成为行使主体。如我国破产法规定了债务人可以在破产重整程序中自行管理破产财产，此时自然也享有了对待履行合同的选择权。

(二)行使对象

破产管理人选择权行使的对象，并非所有与破产一方相关的各种合同类型，而是仅限于“待履行合同”。依照我国法律的规定，选择权行使的对象也应满足以下条件：一是必须满足特定的时间要件。在破产申请受理前，对于双方未履行完毕的合同，可以作为选择权行使的对象，可以继续履行亦或者是转让、解除。但如果已经进入破产程序，双方才签订合同，则合同应全面履行。二是必须是双务合同，要求双方都在合同中约定了义务的履行，且都未履行义务。此时才会涉及到双方债权债务处理上的难题，也才有必要作出选择。

(三)行使原则

允许破产管理人行使待履行合同选择权，作出合同存续或者是消灭的最终选择，必然会意味着利益的平衡与抉择，也意味着需要牺牲一部分对方当事人的权益，需要其承担合同的风险。而破产管理人在行使选择权时，在对利益进行选择与平衡时，也需要遵循相应的原则，才能确保最终做出的决定是合理必要的。

首先，破产财产最大化原则，既是破产管理人得以享有选择权的基础，也是在选择权行使过程中应该遵循的原则。无论最终破产管理人作出何种选择，是允许合同继续履行，亦或者是直接解除合同，使合同得以消灭，都应在充分考虑破产财产是否能够得到保值增值，是否能够实现最大化。这也恰恰是保障所有债权人利益的必然要求，与破产程序设置的初衷也是统一的。我国现行破产法并未明确规定这一原则，仅在破产管理人忠实与勤勉义务中，可以推断出这一原则的存在。因此应该考虑在立法中增加这一原则，以明确具体的规定，使选择权的行使依据更充分，行使的过程更顺利。

其次，应遵循整体性原则。在破产程序中，待履行合同应被视作一个整体来看待。这就意味着，破产管理人最终做出的选择，要么是全部履行、要么是直接解除，要么是全部转让。不能将待履行合同分为几个部分，以免违反了合同法之基本原则，与合同本质要求相悖。同时，这也是为了更好地平衡各方利益。尤其是对于本就因选择权的存在而要承担更大风险的对方当事人而言，如果再允许将合同分为几部分进行选择，无疑是对其极大的不公，也会引发更多的社会稳定。

再次，应遵循及时性原则。一旦进入到了破产程序，方方面面的问题都需要处理。对于待履行合同，如果破产管理人不能及时作出选择，也会导致合同履行或者是解除的环境发生巨大的变化，对合同各方当事人的利益维护都是不利的。因此，我国破产法也明确了破产管理人行使选择权的时间限制，以督促其尽快作出决定，然后进一步决定合同的存续，便于对方当事人及时采取相应的措施，避免遭受不必要的损失。

四、破产程序中待履行合同选择权行使的法律效果

(一)合同继续履行

破产管理人，在进入破产程序后，面对内容迥异的待履行合同，以实现破产财产最大化为基本原则，充分考虑各方利益需求后，可能会作出继续履行合同的选择。作出这一选择的前提必须是合同本身可履行。比如与债务人资格资质相关的合同，如果债务人丧失相应资格，合同已无履行之可能，也能够作出继续履行合作之选择。

在作出合同继续履行的选择后，对合同双方同时具有约束力。双方都应依照原来订立的合同，履行义务享受权利。一方违背，则需要依照合同之约定来承担相应法律责任。

因破产一方实际已进入了破产程序，合同的继续履行必然会对对方带来一定的风险。基于此，我国破产法也规定了对合同另一方当事人的权利保障，即担保。对方当事人可以在管理人作出继续履行合同选择之后，要求管理人为其提供一定的担保，如果不能担保，则对方可以拒绝履行合同。此时可以判定管理人选择了解除合同。这一规定，也是为了更好地衡平各方的权利义务，避免因继续履行合同而对对方当事人带来较大的压力与风险，这与合同法所体现的公平平等理念也是一致的。

因合同的继续履行，意味着破产方可能会最终获得来自对方当事人交付的财产或财产性权利。对这一权利的效力，有观点认为应属于“应当由破产企业行使的其他权利，即各种无形财产权利。”但这一结论也有失偏颇，毕竟涉及财产及财产性权利的合同仅是合同类型的一种，将其最终归入“财产权利”，并不能涵盖所有合同类型。基于此，可以考虑将其作为破产财产来界定，最终依照破产财产来进行处分。

(二)合同转让

因确立待履行合同选择权的初衷，就是为了实现破产财产的保值增值，实现其利益最大化。因此，对于部分待履行合同，如果继续履行及解除都不太合适，也会出现合同转让的问题。典型的便是租赁合同及涉及知识产权的合同。要作出转让合同的选择，前提是合同可以依照法律规定进行转让。如果法律明确禁止转让，破产管理人自然也无法做出这一选择。

我国破产法中并未对待履行合同转让作出规定，实质上采取的是否定态度。笔者认为不妥，不利于涵盖司法实务中形形色色的合同类型，与选择权设立的初衷也不相符。要增加合同转让的选择权，同时可应设置对先前违约的救济，以免非破产方权利受损而无法得以救济。具体而言，可以由非破产方来作出决定，如果要求破产一方提供担保，则破产方理应遵循。但如果非破产方并无要求债务人担保的需求，意味着其愿意承担因合同转让的各种风险，此时也应尊重非破产法的选择。一旦破产管理人作为转让待履行合同的决定，原先双方的合同关系即告结束。随后，非破产方与受让一方形成新的合同关系。对于将来合同履行的情况，就自然与破产一方没有了关系，破产管理人也无需对将来合同的履行问题承担相应责任，原合同与破产一方再无任何多余瓜葛。

对非破产方及新的受让方而言，基于破产管理人的选择，原来的待履行合同双方当事人发生了新的变化，新的受让人继承了原破产方的权利，应承担相应的义务。合同对双方都产生约束力，与原来的破产一方却没有了任何关联。

(三)合同解除

依照我国破产法的规定，合同解除也是待履行合同选择权行使所可能导致的法律后果之一。并非所有的待履行合同在选择继续履行或者是转让后，会对破产一方最为有利。有时，合同的继续存在，无法实现破产方利益的最大化，也不利于对破产方债权人及其他相关利益主体的权益保障。此时，破产管理人也会充分考虑各因素后，作出解除原合同的决定。

对于破产管理人作出这一选择是否要经过法院同意，笔者认为并不必要。在设置解除同意要件的国家，如美国，即使需经法院同意，法院也很少会提出反对。而设置这一要件，也增加了法院工作压力。再加上破产管理人本就是在法院指挥监督下进行的各项破产工作，作出选择时再征求法院的意见，反而显得多余。因此，也无需对破产管理人解除待履行合同设置同意要件。

一旦破产管理人作出解除合同的选择，意味着合同解除的效力对双方都形成。对破产中合同解除后的溯及力，理论界也有争议。结合对不同观点的分析，笔者认为应对破产程序中的待履行合同予以特殊对待，与普通合同区分开来，允许此类合同在解除后不产生溯及过往的法律效力。只因破产中待履行合同的选择权，本就是为了实现破产利益最大化。如果允许解除合同效力溯及过往，必然会损害破产一方权益。尽管这毫无疑问可能会损害非破产方的权益，但待履行合同的处分，本来就是可能会损害对方当事人权益的。这也是在利益权衡之后的无奈之举，且因对对方当事人所产生的损害也是在社会接受程度范围之内，因此应将这一风险由非破产方来承担。

五、结语

破产程序中，待履行合同的处分问题，事关多方主体的利益需求，也与破产程序的展开息息相关。赋予破产管理人对待履行合同的选择权，也是为了更好地实现破产企业财产的保值、增值，使破产整个流程得以顺利展开，将因企业破产所带来的损害降至最低。但因我国破产法对此规定的过于简单，也使得实务中破产管理人在行使选择权时，存在一些问题，甚至导致合同相对人的权益被严重侵害，这与立法的本意也出现了冲突。通过对破产程序中待履行合同选择权行使诸多问题的探究，如对行使主体、行使对象、行使原则以及行使后果的逐一分析探讨，也为立法完善、司法实践展开提供帮助，使选择权得以在合理限度内行使，避免因待履行合同的不当处分处理而引发更多的纠纷，以使破产程序得以如预期顺利展开，最终切实保障各方主体最大限度的实现。

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2095-4379-(2017)13-0178-03 作者简介：潘天文(1981-)，男，福建人，本科，福建联合信实(福州)律师事务所，高级合伙人，律师，研究方向：破产法。