从“以法统治”到“以法主治”——略论中国传统法治精神及其现代转化问题

杜德荣，林存光

(中国政法大学 政治与公共管理学院，北京 100088)

古今论坛

从“以法统治”到“以法主治”
——略论中国传统法治精神及其现代转化问题

杜德荣，林存光

(中国政法大学 政治与公共管理学院，北京 100088)

中国法律思想传统中的基本法治理念是“以法统治”，力图通过君臣上下的普遍守法来确立一种合乎理性与公道正义的稳定社会秩序，这种法治理念把法律作为专制君权的统治工具，因而不可能对君主、政府及其官员设置实质性的有效法律限制，也使其与“以法主治”的现代法治理念相异质。然而，“以法统治”的传统法治理念也包含一些与“以法主治”的现代法治理念相通的因素或精神，对于当下中国的法治建设来讲，仍然具有可资借鉴的基础性意义，我们深信当代中国的法治建设在吸取和借鉴这些因素或精神的基础上可以更好地走向“以法主治”的新境界。

以法统治；以法主治；法治；公正；传统

“以法统治”(rule by law)是前现代法治理念的基本特征，它意味着国家依照事先公布的法律规则行使其统治权力，法律是推行政治统治和实现政治目标的手段和工具，因此政府只要能够满足法律形式的要求，便可以不受法律限制而为所欲为地实施其武断权力。现代法治的根本理念则是“以法主治”，根据英国著名法学家戴雪对“法律主治”所作的经典阐释，我们可以把“以法主治”的根本意旨归结为如下三点：法律至尊无上，不存在凌驾法律的武断权力，掌权者的行动自由受到法律限制；人民不受法外责罚，个人自由权利得到法律保障；法律面前无分贵贱贫富，人人平等[1]228-244。以现代法治的眼光审视中国法律传统，我们只能把它归入“以法统治”的典型。林毓生先生认为，“把法律当做政治统治的工具”的理念“与英美民主社会所依靠的‘法律主治’的法治完全相反”，因而这种法治实际上“是不合法的”[2]92。果如林先生所言，则中国建设现代法治首先要否弃和消除的便是“以法统治”的法律传统，就其主旨方面而言，这当然是不错的，不过，就具体内涵而论，中国法律传统中亦包含着能够转化为“以法主治”的现代法治的诸多因素或精神，可为“以法主治”提供一些启示和借鉴，或者是基础性的辅助作用。不管怎样，从“以法统治”走向“以法主治”乃是大势所趋，是现代法治文明建设过程中法律实践和法治文化进步的一个必然过程。

一、“以法统治”传统理念的基本意涵

中国有着绵延数千年的深厚法律传统，古代中国人在自己独立的文化世界中对为什么要由法律而不是由人来统治、法律究竟在国家和社会生活中处于什么地位等问题都进行了独到的思考和深刻的理解。

中国古代的法治倡导者们认为，一种合理而稳定的政治秩序的建立必须倚赖法律，“以法统治”的合理性和必要性就在于：

其一，法有常制，人无常情。人的本性都难免有无知、偏见、失误、激情、喜怒、贪婪等普遍弱点，法律则是免除一切感情和智虑等偶然因素影响的理性的体现，因此法律的统治总要比任意率性的统治也更加稳定和可靠，“不法法则事毋常”(《管子·法法》)。如韩非说，“释法术而心治，尧不能正一国”，“使中主守法术”则万无一失(《韩非子·用人》)。才德品质如尧舜者千世一出而平庸之主则触地皆是，此乃“必然之理”，而法正是要克服君主素质的这种不稳定性。所以君主欲“为必治之政”，就必须把智识、意念等人格化的因素从政治统治中清除出去，使法择人而不自举，使法量功而不自度(《商君书·画策》《韩非子·有度》)，反之若“君舍法而以心裁轻重”，则不免同功殊赏、同罪异罚从而积怨于下(《慎子·君人》)。此外，“有法之常”还体现在法律以统一的客观标准规范所治之民的行为，而不把稳定的社会秩序建立在民众的道德自觉上，所谓“恃人之为吾善也，境内不什数；用人不得为非，一国可使齐”(《韩非子·显学》)，因此“治民无常，唯治为法”(《韩非子·心度》)。总之，依靠法律所建立的秩序是客观、普遍和稳定的秩序，生活在法律之下也使人得以避免专断意志、激情、任性等不可预知的行为或因素的摆布和侵害。在这方面，中西法律传统中有着共通的认识，亚里士多德说“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的”[3]163。

其二，法至公，人偏私。法是“公平无私”之“至行”(《战国策·秦一》)，而人性则谁都难免有私情、私欲。“法”字原写作“灋”，其本义就是均平、正直、公正*《说文解字·廌部》说：“灋，刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者去之，从去。”又说：“解廌，兽也，似山牛，一角。古者决讼，令触不直。象形，从豸省。”。古人常把法律比作规矩绳墨、权衡尺寸，视为衡量和裁断一切是非曲直的客观而公平的标准*《管子·七法》说：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。”《慎子·逸文》说：“有权衡者，不可欺以轻重；有尺寸者，不可差以长短；有法度者，不可巧以诈伪。”《贞观政要·公平》说：“法，国之权衡也，时之准绳也。权衡所以定轻重，准绳所以正曲直。”。法作为“至公大定之制”(《慎子·逸文》)、“天下之公器”(《资治通鉴·汉纪六·太宗孝文皇帝中》)，其确立的目的就在于立公废私，所谓“立法令者以废私也，法令行而私道废矣”(《韩非子·诡使》)。因此，传统法治倡导者主张“万事皆归于一，百度皆准于法”(《尹文子·大道上》)，极力反对释法任私、以私乱法，认为“立法而行私，是私与法争，其乱甚于无法”(《慎子·逸文》)。正是在法的公共性的意义上，韩非才说“一民之轨，莫如法”(《韩非子·有度》)，亚里士多德才说“要使事物合于正义(公平)，须有毫无偏私的权衡；法律恰恰正是这样一个中道的权衡”[3]169。

基于对法的性质和精神的这些认识，古代法治理论家们反复强调法对于国家治理和社会稳定的重大作用，他们认为国无常治无常乱、无常强无常弱、无永安无永危，法令行则国治、国强、国安，法令弛则国乱、国弱、国危。于是，他们主张“凡将立国，制度不可不察也，治法不可不慎也”(《商君书·壹言》)，甚至“法虽不善，犹愈于无法，所以一人心也”(《慎子·威德》)，因此必须“以法为本”(《韩非子·饰邪》)，能“以法治国，则举错而已”(《管子·明法》)。

不过，我们也应当认识到尽管中国传统“以法统治”理念不遗余力地高扬了法律在治国安民中的极端重要性，但法律在传统中国社会中的基本定位仍然始终是“帝王之具”(《韩非子·定法》)。即君是“生法者”，法律屈居于专制君权的淫威之下，它不过是帝王“治人”“备民”“一民使下”并最终实现“牧领海内而奉宗庙”的政治目标的工具之一，所谓“法者，天下之至道也，圣君之实用也”(《管子·任法》《管子·明法解》)。既为治国之至道又为君主之实用，这种尴尬处境决定了法律在传统社会中是不可能真正施行其统治从而避免糟糕统治者的胡作非为的。因此，“以法统治”充其量不过是一种“薄弱的形式法治版本”[4]118，与西方现代法治理念有着本质性的区别。同样不能轻忽的是，这一形式版本的法治传统中仍包含诸多可与现代“以法主治”理念相通的思想资源或精神，也足可转化而为今所用。

二、“以法主治”的传统思想资源

现代法治的基本理念是“以法主治”或“法律主治”，其理论和实践在西方形成了完备的模式，因此，研究中国法治要想在理论上有所建树，首先便须对法治在西方话语中的意涵有基本的了解，然后才有可能发掘中国法律传统中可资借鉴的思想资源。

柏拉图把政府受法律约束作为法治的根本保障，他坚持认为若法律服从于某种其他权威而自己一文不值，则国家的溃败就指日可待；反之若法律是主人而政府是奴仆，则国家就充满了希望[5]123。亚里士多德则把普遍服从法律和良法之治作为法治的基本含义，并坚持法律在任何方面都应受到尊重而保持其无上权威，执政人员和公民团体都不该侵犯法律[3]199、192。英国法学家戴雪对“法律主治”的经典定义则突出了“法律的至尊性”、规制武断权力和保障个人权利[1]228-244。美国法学家富勒把法治的基本要求归结为法律明确清晰、法律公之于众、法律不要求不可能之事、法律通俗易知、法律无内在矛盾、法律不溯及既往、法律不频繁修改、官方行为与公布的法律一致等八个方面[6]46-47、59-107。哈耶克所定义的法治亦强调“政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束”，因而人们可以根据对这些规制的了解准确地预见到当局在某种情形中会如何使用其强制权力，并以此为基础规划自己的个人事务，从而增进公民个人的自治与尊严[7]73。

以这些典型性的西方法治理论检视中国法律传统，我们发现在“以法统治”的传统法治理念中其实也包含了诸多现代法治的思想元素或精神，兹简述如次：

(一)立法明分，毋强不能

我国古代法治理论家认为，确立法制度量的目的首先在于正定名分，止息争乱。他们追溯说，在社会还处于“兽处群居”的自然状态下，人与人之间的权利分界不明，为了获取名利，人人“以力相征”，于是智者诈愚、强者凌弱、众者暴寡、贤者夺不肖，以致老幼孤独不得其所，社会陷入纷争动乱(《管子·君臣下》)。例如，一兔走地，百人逐之，虽尧舜禹汤皆不能免；积兔满市，过而不顾，虽贪盗亦不敢取。原因全在于名分已定与未定之间(《商君书·定分》《慎子·逸文》)。故通过立法确定财产权的界限，规定人们取利的正当途径，并通过法的强制力限制人们遂逞其自由意志，则人人不得不去其奸邪而践行正道，从而止息纷争，所谓“立法明分”“正定万物之命”则“民不争”(《商君书·修权》《管子·法法》)。因此，我国古代字书《释名》把“法”释作：“法，逼也。莫不欲从其志，逼正使有所限也。”(《释名·释典艺》)而《管子·七主七臣》也把“律”释为：“律者，所以定分止争也。”因此，梁启超认为，“认定权利以立度量分界，洵为法治根本精神”[8]114。

要实现上述立法之目的，所立之法本身还须符合以下基本要求：一是法律必须清晰明确、通俗易知且易于遵行。法律规定若含糊不清、模棱两可则“会使合法成为任何人都无法企及的目标”[6]75-76，所谓“法制不明而求民之行令也，不可得也”(《商君书·君臣》)。且民“不尽智”“不尽贤”，故法律只有“明白易知”方能使愚智贤不肖“遍能知之”(《商君书·定分》)。为了使法律得到普遍遵行，立法还须“度量人力之所能为”“毋强不能”(《管子·形势解》)，若“强人之所不能”“禁人之所必犯”，则法“必不立”“必不行”[9]52，因为它将使执法者面临两难选择：“要么做出严重不义之事，要么对偏离法律要求的情况视而不见，从而导致人们不再尊重法律”[6]83-84。二是法律须保持统一性和稳定性，所谓“法莫如一而固”(《韩非子·五蠹》)。即一方面法律规定本身无内在矛盾，能“一其宪令”而不使“故新相反，前后相勃”(《韩非子·定法》)；另一方面法令不频繁变更，因为“凡法令更则利害易，利害易则民务变”，数变其法则事不成、民亦苦(《韩非子·解老》)，且反复无常也使法律不能发挥其裁断是非的功能，使法不成其为法，如同“揺镜则不得为明，揺衡则不得为正”(《韩非子·饰邪》)。不过，传统法治思想家也反对一味固守旧法而不达时务，认为“守法而不变则衰”(《慎子·逸文》)，强调“法与时转”(《韩非子·心度》)、“当时而立法”(《商君书·更法》)，只是变法必须慎重而不宜轻率。

(二)布于百姓，权移于法

“法律非正式公布不生效力”是现代法治的一条基本原则，因为只有公之于众，形成正式的明文，法律才能人尽皆知，从而便于人们遵守，同时公众也才得以评论法律，并监督负责适用和执行法律的人是否无视其规定[6]61-62。中国法律传统中也十分注重法律的公开性。春秋末年发生的几次将法律公诸于世的“铸刑鼎”事件结束了不公开法律而随事议断的“刑不可知，威不可测”的秘密权威统治时代，而开启了“权柄移于法”的时代，即法律公布之后，民众皆知“在上者不敢越法以罪己，又不能曲法以施恩”[10]877。因此，人们不再盲目畏惧和膜拜统治者，而懂得征诸法律文本来为自己争得权益，这可谓中国法律发展史上的一大进步。到了战国时代，法家已把正式明文公布作为法的本质：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”，强调“法莫如显”，使“境内卑贱莫不闻知”(《韩非子·难三》)。商鞅提出国家应该设置法官和主法令之吏，由他们负责如实公布法令并教导民众知法，“吏民欲知法令者”都问他们，若他们“不告吏民之所问法令之所谓”，就对他们加以刑责，如此则“天下之吏民，无不知法者”(《商君书·定分》)。此时，向民众公布法律已不仅是法家的主张，在儒家经典《周礼》中也已出现公布法律，使民众知法的记载*《周礼》的成书年代千百年来一直有争议，目前学界的主流看法是成书于战国时期，若依传统看法为周公所作，则儒家公布法律的主张则远早于战国时代。，如大司寇“布刑于邦国都鄙，乃县刑象之法于象魏，使万民观刑象”(《周礼·秋官司寇·大司寇》)，布宪“执旌节以宣布于四方”(《周礼·秋官司寇·布宪》)，乡大夫“受教法于司徒，退而颁之于其乡吏，使各以教其所治”(《周礼·地官司徒·乡大夫》)，等等。

法律既已公布，则一切赏罚都必须以明文规定的法律为准，而不能溯及既往或延及未来，故《管子·法法》认为法令未布而民立功，若赏从之则为妄予；令未布而民作歹，若罚及之则为妄诛；相反令已布而不赏功则民不劝，令已布而不罚罪则民不听。此外，法律公布之后万民皆知法，则知所避就以自治，而“不敢犯法以干法官”；同时，民亦能“以法与吏相距”，下亦能“以法与上从事”，“吏之所使者有法则民从之；无法，则止”。如此则“吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民”(《商君书·定分》《管子·明法解》)。这种通过公布法律以实现吏民自治奉公的思想，既与哈耶克的法治概念有诸多相契合之处，也与著名刑法学家贝卡里亚所主张的应该让人“仅仅畏惧法律”[11]120的现代法治理念颇为相通*贝卡里亚说：“对法律的畏惧是健康的，然而人对人的畏惧则是有害的，是滋生犯罪的。”若民众“更习惯于畏惧司法官员，而不是畏惧法律，那么，这种畏惧更容易使这些司法官员有空可钻”。(贝卡里亚著《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第120、124页。)。

(三)法在必行，上下皆从

古代法治理论家们深刻地认识到治理国家、平定天下并不难在立法，而难在法之必行，所谓“国皆有法，而无使法必行之法”(《商君书·画策》)，“世不患无法，而患无必行之法”(《盐铁论·申韩》)。质言之，有法而不行，与无法同。独具一纸空文根本不能算是真正的法律，因为写在纸上的通常也是飘在天上的，法的生命之本全在于社会上下的普遍遵行和服从，即洪仁玕所谓“法制以遵行为要，能遵行而后有法制”[12]27。

法律之所以得不到遵行主要在于以下两个方面的原因：

第一，“法之不行，自上犯之”(《史记·商君列传》)。治官化民，要在其上，上之所好，下必甚焉，这是亘古不变的道理。公正无私是法律的灵魂，而“凡私之所起，必生于主”(《管子·七主七臣》)，若作为生法者的君主都不能自觉尊重、守护法律，反而作奸遂私、自坏其法，则其下吏民皆不可能守法奉公。换言之，贯彻法治精神、落实法律规定的最大障碍乃是君主本人。所以，传统法治倡导者反复强调“法者，天子所与天下公共也”(《汉书·张释之传》)、“立天子以为天下”(《慎子·威德》)，要求把法作为“人主之准绳”(《淮南子·主术训》)以禁君擅断，而不能为君欲变法令，试图以此劝服君主承担起维护法律公正的主要责任，处处“以公正论，以法制断”(《管子·任法》)，做“置法以自治，立仪以自正”(《管子·法法》)的先民而服的有道之君，人主惟有“禁胜于身”方能“令行于天下”(《淮南子·主术训》)。不过，归根到底，所有这些劝诫都不过是力图使君主认识到依法办事、自禁自制符合他自己的利益，而不可能对君主构成任何实质性的法律限制以保证法之必行，毕竟“只受自己约束的人，不受任何约束”[4]60，而能自觉到“法者，非朕一人之法，乃天下之法”(《贞观政要·公平》)的君主也不可多得，因此，“君敬法则法行，君慢法则法弛”(《潜夫论·述赦》)实为君主专制政体下传统法治的必然宿命。

第二，“法之不行，自于贵戚”(《史记·秦本纪》)。君主的近贵大臣和骨肉亲戚是君主专制政体下最大的特权阶层，他们最容易凭靠君主的威势而为所欲为，而传统儒家主张的“亲亲”“贵贵”的议辟原则又使得他们更加肆无忌惮。对此，法家提出了严重抗议，在他们看来，“骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可阙”(《慎子·逸文》)，若亲贵犯罪动辄议辟或赦免，则亲贵必视法律为无物，而求法令之必行无异于天方夜谭。故而法家主张“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”(《史记·太史公自序》)，切实做到“一赏一刑”(《商君书·赏刑》)，即“诚有功则虽疏贱必赏，诚有过则虽近爱必诛”(《韩非子·主道》)而不宥过不赦刑，如此则“官不私亲，法不遗爱，上下无事，唯法所在”(《慎子·君臣》)。而“刑无等级”(《商君书·赏刑》)、“法不阿贵”(《韩非子·有度》)作为这些思想命题的光辉表达也传诵千古，并逐渐为后世儒家所认可，如魏征所说：“夫刑赏之本，在乎劝善而惩恶，帝王之所以与天下为画一，不以贵贱亲疏而轻重者也。”(《贞观政要·刑法》)范仲淹也曾明确主张：“贵贱亲疏，赏罚惟一，有功者虽憎必赏，有罪者虽爱必罚，舍一心之私，从万人之望，示天下之公也。”[13]176

总之，法在必行的传统理念是试图通过君主带头守法护法和亲贵与庶民平等地适用法律，从而实现普遍守法的法治理想，即所谓“君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治”(《管子·任法》)。

(四)刑以防奸，罚必当罪

现代刑法学之父贝卡里亚主张，“刑罚的目的既不是要摧残或折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下罪行”，而仅仅在于“阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”，因而“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”[11]49、68。与这种理念相通，中国传统法治观念对刑罚的基本认识和定位是“刑以防奸”“罚必当罪”，视刑罚为防止奸恶、禁民为非而使其迁善远罪的一个手段，如《晋书·刑法志》说：“原先王之造刑也，非以过怒也，非以残人也，所以救奸，所以当罪。”在这一点上，即便是主张重刑的法家也认为刑罚的目的只在于禁奸止邪、预防犯罪，不在于给犯罪者以报应性惩罚，如韩非认为“重刑者，非为罪人也”，为的是“重一奸之罪而止境内之邪”(《韩非子·六反》)，商鞅的“刑期无刑”“以刑去刑”说则是这种刑罚思想的精炼概括。

中国传统刑罚理念亦从来反对妄法度而滥刑暴诛，要求法官严格依法判案，坚持罪刑法定的原则，所谓“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论”(《晋书·刑法志》)，意即法律无明文规定又无判例可循者，皆不为罪；同时，“法有明文”则“情无可恕”[14]1567。换言之，“不杀不辜”(《管子·小匡》)，亦“不失有罪”，这便是“罚必当罪”的基本要求。若两者相较而必有取舍，传统刑罚理念则主张“与其杀不辜，宁失不经”(《尚书·大禹谟》)，目的在于保持刑罚的节制与宽平，做到“不逆天理，不伤情性”(《韩非子·大体》)，防止一味“守文定罪”而不知度情量理所造成的用刑太过的弊端，从而避免“刑罚繁而意不恐”“杀戮众而心不服”，以致“令不行”而“上位危”的不良后果(《管子·牧民》)。所有这些都与现代刑罚理念的精神是相通的。

结语

“主权者、国家及其官员受法律限制”[4]147是法治永恒的根本主题，中国法律传统中的“以法统治”理念虽然没能蕴涵足够的对掌权者的法律限制含义，而认可法律作为维护君主统治的工具。然而，法治作为一个历史现象本就应当被历史地看待，在古代君主专制政体下，法律毕竟只能是政治统治的工具，如亚里士多德所言，“法律实际是、也应该是根据政体(宪法)来制定的，当然不能叫政体来适应法律”[3]178。我们的确也看到，其实“古希腊人所谓的法治，也不过是政治的一个手段和工具”[15]144，西方的法治传统也是经历了以“以法统治”为基础而从“以法统治”到“以法主治”、从皇帝高居法律之上到主权者受法律约束的持久斗争过程才逐渐形成和完善的。所不同的是，我们的传统包袱太过沉重，因而至今仍然未完成这一转型过程，现代法治文明建设仍是我们面临的当下急务。不过，传统“以法统治”所确立的一些基本法治原则到今天仍然是不过时的，其所追求的普遍守法和公道正义经过现代转化仍可适用于现代社会之所需。

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(责任编辑：张杰)

2016-06-28

杜德荣(1989—)，男，江西吉安人，中国政法大学政治与公共管理学院博士研究生，研究方向为儒家政治哲学与政治文化；林存光(1966—)，男，山东济宁人，中国政法大学政治与公共管理学院教授，博士研究生导师，博士，从事中国政治思想史、儒家政治哲学与政治文化研究。

D929

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1002-3828(2017)01-0073-05

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