我国网络游戏画面版权问题研究

李颖怡,梁栩瑜

(中山大学 法学院,广东 广州 510275)

我国网络游戏画面版权问题研究

李颖怡,梁栩瑜

(中山大学 法学院,广东 广州 510275)

对网络游戏画面的版权定性，是解决网络游戏盗版、网络游戏直播等网络游戏版权纠纷的前提。首先梳理网络游戏、网络游戏画面的概念，界定网络游戏画面的内涵与特征，从作品的构成要件出发，论述了网络游戏画面的可版权性。进而在确定网络游戏画面应受著作权法保护的前提下，检视我国目前著作权法对网络游戏画面保护的缺漏，发现并阐析了已有的类电影作品、戏剧作品和《著作权法(送审稿)》中的“视听作品”这三者均与网络游戏画面具有不可兼容性，难以将其纳入相应的保护范围，有必要对相关规定进行完善。最后通过研究各国保护网络游戏画面的模式，揭示其对我国的借鉴意义，继而提出相应建议：完善《著作权法(送审稿)》中“视听作品”的含义和范围，将视听作品的定义重点放在“连续动态画面”和“视听觉(视觉)感知”这两方面；采取“视听作品”的全新概念，而不是扩大解释“电影作品和类电影作品”。

网络游戏画面；可版权性；类电影作品；视听作品；戏剧作品

在暴雪娱乐有限公司等诉上海游易网络科技有限公司侵害著作权纠纷案中，法院认定被告未经两原告的授权，擅自在《卧龙游戏》中使用、复制并抄袭了《炉石传说》游戏中的标识、界面、牌面、特效、文字作品、美术作品、视听作品和其他游戏元素方面的设计及体现出游戏规则及算法的各游戏卡牌及套牌整体组合，其理由是原告请求保护的视频和动画特效，由一系列画面组成，符合类似以摄制电影的方法创作的特征。

迅猛发展的网络游戏行业在互联网产业中扮演着举足轻重的角色。由中国音数协游戏工委、伽马数据、国际数据公司(IDC)共同编写的《2016中国游戏产业报告》正式发布，数据显示，2016 年，中国游戏市场实际销售收入达到1655.7 亿元，同比增长17.7%；中国游戏用户数达到5.34亿人，同比增长3.3%。[1]随着网络游戏产业的蓬勃发展，涉及网络游戏的著作权纠纷屡屡涌现，《中华人民共和国著作权法》(以下简称“《著作权法》”)对网络游戏特别是对网络游戏画面的保护缺失逐步凸显。

在上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案①案号：(2015)浦民三 ( 知 ) 初字第 529 号。和暴雪娱乐有限公司等诉上海游易网络科技有限公司侵害著作权纠纷案②案号：(2014)沪一中民五(知)初字第23号。中，法院为了在现有的著作权法体系下保护网络游戏画面，不得不类推适用类电影作品的规定。③在上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中， 法院首次对网络游戏的整体画面进行了定性，其认为网络游戏的整体画面内容可以视为类电影作品进行保护。而在上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司一案中，法院认为，网络游戏动态画面具有随机性与不可复制性，不属于著作权法规定的作品。①案号：(2015)浦民三(知)初字第191号。该案原告拥有网络游戏DOTA2中国大陆地区代理商的授权，承办网络游戏DOTA2的比赛并拥有独家视频转播权，被告未经授权在其网站上直播该网络游戏的比赛画面。法院认为游戏比赛画面不属于著作权法规定的作品，因此选择从《反不正当竞争法》的角度保护原告的经济利益。司法实践常采取的折衷做法则是通过美术作品、音乐作品等对网络游戏画面的元素拆分保护，而对呈现连续动态的网络游戏画面避而不谈。我国并非判例法国家，个别判决结果对其他同类型案件并无法定约束力，纷繁不一的观点与做法，导致网络游戏动态画面得不到适当的保护，甚至无法获得保护。如今网络游戏的侵权案件涉及直接侵犯计算机软件程序的相对较少，出现较多的是对网络游戏外部呈现的抄袭。从上述暴雪娱乐有限公司等诉上海游易网络科技有限公司侵害著作权纠纷案，上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司反不正当竞争案，以及广州爱拍网络科技有限公司与酷溜网(北京)信息技术有限公司著作权侵权纠纷②案号：(2014)朝民(知)初字第30357号。酷溜公司未经爱拍公司授权，擅自在酷6网上使用了带有“爱拍原创”标记的视频。法院仅仅从利用拍摄软件录制游戏画面的用户角度来论述录制所形成的游戏视频是否属于作品，将电子游戏的画面作为单纯的客观事实对待，认为录制者的录制仅仅再现了这一事实，没有较多的独创性的智力活动，不能构成著作权法意义上的作品。等典型案例中，可以窥见，不管是涉嫌游戏抄袭还是未经允许直播、转播、录制游戏画面，其争议焦点都在于网络游戏画面在版权法中的定位不明。若迟迟不明确网络游戏画面能否得到版权保护、如需版权保护应以何种形式保护的问题，势必影响网络游戏的研发势头，阻碍网络游戏产业的进一步发展。

一、网络游戏画面的构成与特征

(一)网络游戏的生成

随着互联网产业的高速发展，网络游戏逐渐作为电子游戏在当下时代的主要体现。电子游戏是由计算机软件设定的,可以由游戏者控制的,显示在计算机屏幕上的卡通形象和相应的声音。③Stern Electronics, Inc. v. Kaufman, 669 F2d 852 (2d Cir. 1982).游戏开发过程涉及一系列步骤和人员，包括：制作(执行制作人，制作人等)、设计(创意总监，剧情设计师，界面设计师，关卡设计师等)、艺术(概念美术师，建模师，材质美术师，动画师，技术美术师等)、编程(网络程序员，图形程序员，人工智能程序员，音频程序员，界面程序员等)和音频(音频总监，作曲家，声音设计师，配音艺术家等)。游戏的运作原理是：集成电路板块所含有的微处理器和存储设置将计算机软件或其指令和数据存储于其中，通过微处理器执行计算机软件的相关指令,可以产生电子游戏的画面和声音。④Williams Electronics, Inc. v. Artic International Inc., 685 F2d 870 (3d Cir. 1982).网络游戏与传统电子游戏的区别在于网络游戏以信息网络为传播媒介，二者在开发与运行的技术层面具有一致性。其制作过程和职责分工显示，网络游戏主要由艺术设计与程序编写两项智力创造成果组成。[2]270-289相比于传统的电子游戏，网络游戏软硬件更为先进，其运行原理则与前者大致相同。

根据网络游戏的开发过程与运行原理，可以将网络游戏分为游戏本身直接固定的内容和游戏过程中临时呈现的内容。[3]游戏本身直接固定的内容包括游戏程序和游戏资源库，游戏程序即指令序列组成的计算机程序，游戏资源库则指由游戏开发者创作完成的文字、图片、音乐、视频等各种素材组成的资源库，两者均属于游戏开发者的智力创造成果。从版权保护角度看，游戏程序能够通过我国现行《著作权法》与《计算机软件保护条例》得到保护。游戏资源库则可以分别拆分成文字作品、美术作品等法定作品类别给予保护。但是，游戏过程中临时呈现的内容，即在玩家操作下形成的网络游戏画面是否能够通过版权途径予以保护？能否纳入现有作品的保护范围内？这是目前学界存在较大争议的问题，是现行立法需要关注的热点，也正是本文将要展开论述的问题。

(二)网络游戏画面的构成要素与特征

网络游戏画面由内容与形式两部分要素构成。内容要素主要有：人物、场景、道具、情节等。[4]10-13定格的场景、道具、人物等属于静态的要素。这些内容要素均需通过一定的外在形式，通过诸如图画、文字与音乐等形式要素为人所感知。借助于上述内容与形式要素，网络游戏画面会因为不同的游戏类型，如动作、冒险、策略、模拟、运动、休闲和其他类型，呈现出千姿百态。[5]玩家为了追求游戏预设目标，按照游戏规则、利用上述相关要素进入游戏过程，由玩家参与而形成了游戏的动态画面。由于游戏画面的呈现直接源于玩家的参与，根据玩家的操作和体验对游戏进行分类也成为重要的游戏分类原则，这有别于电影、小说等按主题的分类模式。[6]259

从现有网络游戏类型和游戏画面要素来看，网络游戏画面呈现出以下特征：

一是连续动态性，这是网络游戏画面的突出特征。对于网络游戏的整体画面而言，在表现效果上，随着玩家的不断操作，其呈现在屏幕上的是文字、图片、声音等组合而成的“连续动态的图像”，进而给玩家以“沉浸式”的视听体验。[7]网络游戏画面所呈现连续动态的视听表达，在表现效果上与我国电影作品和类似摄制电影方法创作的作品(以下简称“类电影作品”)等视听作品有异曲同工之妙。

二是双向互动性。这是网络游戏画面的另一特征，同时也是网络游戏画面通向版权保护之路所必须解决的理论障碍。[8]在玩家参与下所形成的网络游戏画面，会因不同的技艺水平、喜爱偏好等而形成不同画面的序列性组合，例如面对敌方的同一类型攻击，有的玩家会选择防守，有的玩家会选择反攻，防守与攻击模式的不同选择会造成统游戏画面的差异。因此，同一游戏，不管是由不同玩家同时操作，还是由同一玩家进行多次操作，均难以形成完全一致的画面。

二、网络游戏画面的可版权性

一件作品能否受到著作权法的保护，关键在于是否满足著作权法所要求的构成要件，由各国对作品定义的规定不难看出，作品必须具备以下构成要件：必须是一种智力创作成果，是思想或情感的表达，具有独创性，以法律所允许的客观形式表现出来，能以某种有形形式复制。[9]34-35我国《著作权法实施条例》第二条对我国著作权法所称作品也给予了明确定义：指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。

(一)关于网络游戏画面可版权性的争论

网络游戏动态画面是否具有可版权性,目前存在着不同主张。

否定方认为:因游戏过程具有随机性和不可复制性，游戏画面不属于著作权法意义下的作品。美国版权局就曾以玩家的交互性操作，否认游戏画面的独创性。[8]美国的一则司法判例中也曾出现类似观点：不同的玩家在不同的技术储备支持下，按照各自对游戏规则的理解会选择不同的技巧与策略，从而形成不同的动态画面，整个过程具有随机性、偶然性，因而不具备可复制性。①Stern Electronics, Inc. v. Kaufman, 669 F2d 852 (2d Cir. 1982)我国有的法官和学者甚至直接将游戏画面等同于体育赛事画面。②案号：(2015)浦民三(知)初字第191号。参见孟玛：《盗播游戏比赛画面侵犯版权吗》，载中国新闻出版报2015年3月18日第8版。例如：在前述耀宇诉斗鱼案中，法院认为，“比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式”，不具有独创性。 肯定方则认为网络游戏画面具有可版权性③案号：(2015)浦民三(知)初字第191号。，现行著作权法应当给予版权保护。[10]例如：有观点表述为很多网络游戏能作为类电影作品获得保护。[11]也有观点认为认为，网络游戏的整体画面，在表现效果上，随着玩家的不断操作，其呈现在屏幕上的是文字、图片、声音等组合而成的“连续动态的图像”，进而给玩家以“沉浸式”的视听体验，完全符合电影作品的含义。[7]

笔者发现，大多数持肯定观点的学者并未从作品的构成要件来阐述网络游戏画面的可版权性，只是从论证网络游戏画面与类电影作品的相似点(如创作过程和表现方式等)角度，认为网络游戏画面属于类电影作品，从而直接证成网络游戏画面应获得著作权法的保护。

(二)网络游戏画面具有可版权性的阐述

1.网络游戏画面具有独创性。何谓独创性，我国法律未明确规定，而外国通过司法判例确立了不同的标准，如以英国为代表的“自主完成”的标准[12]、以法国为代表的“反映作者个性”的标准[13]255、以美国为代表的“最低限度的创造性”的标准①Durham Indus., Inc. v. Tomy Corp., 630 F.2d 905, 910 (2d Cir. 1980)，法院开始以“‘modest,’ ‘minimal,’ and as establishing a ‘low threshold等字眼解释”originality “；Feist & Feist Realty Corp. v. Hansford Properties, Inc.724 F.2d。虽然各国标准不一，我国学者的表述也不尽相同[14]，但不影响本文研究，下面将以高标准审视网络游戏画面是否具备独创性，即考察因素除了投入劳动、独立完成外，还有一定的创造性。

首先，当玩家开启操作时，通过运行游戏程序调用图片、音乐等素材并在屏幕终端呈现出文字、图片、声音等组合而成的视听画面，具有独创性。一方面，网络游戏画面并不是对游戏资源数据库的简单复制，对数据库素材的保护无法延及游戏画面。如对于图形素材而言，只有配合脚本程序适当的控制，才能够产生可以移动或变化的图形界面，否则仅仅是静止的图形对象，无法真正与用户互动。[15]87另一方面，网络游戏画面并非纯粹是游戏程序机械运行的结果，准确来说，游戏画面是游戏程序调用游戏素材所呈现的视听效果，是游戏程序与游戏素材相结合并由此实现了游戏素材与游戏素材的组合所呈现的视听表达，其与单独的游戏程序、零散的游戏素材都有不同。这种程序与素材以及素材与素材的结合是游戏开发者设计、选择、安排的结果，具有创造性。正如美国法院在Stern Electronics, Inc. v. Kaufman的判决中所阐述那样，分别给予游戏程序与游戏画面版权保护并无冲突。②Stern Electronics, Inc. v. Kaufman, 669 F2d 852 (2d Cir. 1982).

其次，玩家的规则性操作是否会阻却网络游戏画面的独创性呢？答案是否定的。诚然，网络游戏画面的呈现离不开玩家的操作。由游戏规则的功能性所决定，玩家按照游戏规则操作的“闯关”活动不具有创作所特有的个人思想和独特表达。因而也无独创性可言。[16]但正如前文所述，游戏开发者的创作成果和玩家的操作结果是应该区分的。游戏画面并不是完全受玩家所控制，其视听效果往往已被游戏开发者所预设。[17]以卡牌游戏《炉石传说》为例，对于攻击卡牌、防御卡牌、功能卡牌等不同的卡牌，玩家可以自主决定使用顺序、组合方式等，不同玩家的不同策略、技巧会导致游戏画面的序列差异。即使存在序列差异，但因使用某一卡牌而产生的动态画面(如指令使用防御牌，盾牌弹出并安装在己方的角色上，同时附带相应金属碰撞的音效)，是经游戏开发者预先设计完成的、并稳定呈现于游戏中的视听效果，此视听表达不仅承载了游戏功能性运用的结果，更重要是展现了独具匠心的游戏开发者所力求的视听美感。因此，即使有玩家的规则性操作加入，也不能否定网络游戏画面的独创性成立。

最后，我国不少学者直接通过将网络游戏画面类推为类电影作品，以证成其独创性。[18]此种论证方法值得商榷，表面上看，网络游戏画面的确满足类电影作品的定义中“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”的表现形式，但网络游戏画面与类电影作品却存在实质性区别，下文将予进一步详细阐述。

2.网络游戏画面具有可复制性。所谓可复制性，应当能被一定的物质载体所固定并能由一份复制多份，这种复制不改变作品的内容，通过手工或机械、电子等方式对作品进行重复性的利用。美国和英国对于可复制性的要求严格些，需要满足固定在一定有形载体的形式要求。在我国，这种复制性并不要求作品必须固定在有形的载体上，只要能为人所感知，就可以成为作品获得保护的条件。[9]35

网络游戏画面具有可复制性的依据和表现为：

其一，网络游戏画面的视听效果产生于游戏程序对游戏素材的调用，不管是游戏程序还是游戏素材都以代码的形式储存在电路板中，两者的结合也因此被固定在硬件上，满足固定性的形式要求。[19]

其二，玩家按游戏规则的操作虽然往往因其随机性和偶然性而不具有可复制性，但是操作后所呈现的视听效果是经游戏开发者预先设计，稳定地在游戏过程中出现的。①Stern Electronics, Inc. v. Kaufman, 669 F2d 852 (2d Cir. 1982).因此，即使不同玩家无法形成完全一致的画面，也不影响网络游戏画面的可复制性。

其三，以目前的行业技术水平，游戏画面抄袭者无须复制被抄袭方的代码，通过编写不同的代码即可完全模仿游戏的视听效果， 实现对游戏画面的重复性利用。

三、网络游戏画面保护与现有相关作品保护的兼容性

如上文所述，网络游戏画面具有可版权性，应该将其纳入著作权法保护的作品范畴。但是，从我国现行著作权法的规定来看，我国并未将网络游戏画面作为一种独立作品加以明确规定。按照现有法律，网络游戏程序可以作为计算机软件主张版权保护，而对于游戏数据资源库的素材(表现为网络游戏画面的元素)则需要通过拆解后分门别类的寻找保护切入点。司法实践中，往往以文字作品形式保护游戏的故事背景、情节语言、地名设置等文字表达，以音乐作品的形式保护背景音乐、声音效果，以美术作品的形式保护人物形象、场景界面等。②“梦幻西游”与“口袋梦幻”著作权、商标权及不正当竞争纠纷案，(2013)海民初字第27744号；广东原创动力文化传播有限公司诉南通舒皇家纺有限公司等著作权侵权纠纷案，(2015)杭余知初字第422号；曹丽萍：《网络游戏著作权案件审理中的四大难题》，载《中国知识产权报》2015年6月5日，第9版.显然，这样做仅仅是对网络游戏程序及其数据资源库里零散的游戏素材进行了保护，而忽略了在网络游戏程序与零散素材相结合的技术作用下，进行素材与素材之间的有序组合后所呈现出的连续动态的视听表达。造成这样局面的原因在于：无论是立法还是司法，对于呈现动态效果的视听表达即本文所指的网络游戏画面应如何保护，目前无法给出明确、统一的规定和意见。

我们需要考虑的是，既然网络游戏画面不属于现有作品的类别之一，那么，现有著作权制度是否能够对应适用于网络游戏画面的保护？是否可以将对现有作品的保护内容同样地适用在网络游戏画面的保护上呢？对此，学界同样存在着争议。赞同适用的学者们提出了几种适用方案，力求在现有著作权法体系为网络游戏动态画面保护争取一席之地。方案一：采用类电影作品的保护模式；[21]方案二，立法上，将其纳入“视听作品”范畴；[22]方案三，(借鉴国外学者的观点)将其作为戏剧作品进行保护。[23]这些方案中，有的已经体现在具体案件的审理上，有的在目前的著作权法修改草案中也有所反映，有的则仍仅出现在学术讨论的层面上。笔者认为上述方案皆欠实效，仍有失偏颇，下面通过对相关制度的剖析来寻找答案。

(一)网络游戏画面与类电影作品

根据我国《著作权法实施条例》第四条第十一项，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。在上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案和暴雪娱乐有限公司等诉上海游易网络科技有限公司侵害著作权纠纷案中，法院为了在现有的著作权法体系下保护网络游戏动态画面，不得不类推适用“以类似摄制电影方法创作的作品”的规定。③案号：(2015)浦民三 ( 知 ) 初字第 529 号。案号：(2014)沪一中民五(知)初字第23号。

1.类电影作品的内涵。1908 年《伯尔尼公约》的柏林文本首次开始保护电影作品。随着科学技术的发展，与电影极其类似的电视、录像、卡拉OK开始出现，原有的电影作品概念越来越无法涵盖这些新出现的作品形式，于是，1948年《伯尔尼公约》(布鲁塞尔文本)及时在电影作品的基础上，将电影作品的范围扩大至“以类似摄制电影方法表现的作品”。[24]而早期我国对类电影作品的理解也与此契合，类电影作品以类似摄制电影的方法创作的作品,是指由多人共同创作,以拍摄电影的方式及步骤制作而成的电视片或录像片。[25]

从类电影作品的历史起源来看，类电影作品是以电影作品为基础的时代发展产物。电影作品必须满足表现手法和呈现内容上两大要求。[26]152-154,198表现手法上，现代电影理论表明,“蒙太奇”是电影所具有的独特表现手法, 即：根据主题需要, 将全片内容分成不同的镜头拍摄, 再根据创作构思, 将这些镜头运用艺术技巧进行重新组合, 使之产生连贯、对比、呼应、联想、悬念等效果, 构成一部完整的影片。[27]199它使电影区别于戏剧作品、文字作品等而成为一门独立艺术形式的标志。呈现内容上，电影的本质在于其叙事性，一部电影应当具有相对完整的情节。结合电影作品的概念和类电影作品的起源可以发现，类电影作品应当是指运用类似电影的表现方法和电影元素形成具有类似电影作品效果的视听表达，相比较而言, 其元素的构成可能是简单的, 技法的运用可能是浅层次的，但必须满足电影在表达效果上的基本要求。

2．网络游戏画面与类电影作品的区别。从类电影作品与电影作品之间的联系可知，类电影作品，同样必须符合电影作品的表现手法和呈现内容这两方面的表达要求。网络游戏画面与以类电影作品有较大区别：

其一，表现手法上。虽然是否采用摄制的固定方式不影响作品的定性，但区别于固定方式的表现手法决定着表达效果，理应成为作品的定性要素之一。类电影作品与电影一样，使用特定的艺术表现手法如“蒙太奇”，为了产生一系列连贯、对比、呼应、联想、悬念等效果，将表达不同内容的画面以特定的技术进行组合。电影作品和类电影作品以单向连续的活动影像为表达形式，在影像的衔接上表现出一定程度的创造性，每一帧画面、每一段影像的衔接上都是作者运用特定表现手法的独创性表达。[28]69

在网络游戏中，诸如开篇动画等无须玩家操作介入的动画会在一定程度上借鉴电影的表现手法，但是特定网络游戏画面的形成绝大程度上归功于网络游戏设计者与玩家的共同参与，玩家的操作使得网络游戏的视听表达具体呈现于屏幕上。在玩家只能按照游戏规则操作的游戏中(本文的讨论对象)，玩家使用游戏形成的画面组合理论上是可以穷尽的，画面组合可能仅仅是指令程序(如输入控制程序①赖佑吉，姚智原：《Unity3D游戏开发实战——人气游戏这样做》，北京：清华大学出版社，2015年，第71页，输入控制程序是游戏玩家与游戏互动的桥梁，玩家通过使用控制器运行控制程序以调动相应的脚本程序，预先设定的脚本程序得以运行并调取预先绑定的游戏素材。)在玩家操作下机械运行的结果，不具有独创性。玩家按照游戏规则操作产生画面组合的方法明显区别于电影和类电影的组合方法。另外，网络游戏画面承载着网络游戏开发者对脚本程序与游戏素材结合(此过程实现了游戏素材与素材之间的组合)的设计，由此产生的视听表达部分不可分割地融合在游戏画面中，使得网络游戏画面整体可以获得版权保护，但这部分的设计不一定运用了类似电影的表现手法。因此，网络游戏画面与类电影作品存在表现手法上的差异。

其二，呈现形式上，目前我国类电影作品法定概念使用了“放映”、“传播”等词，对类电影作品的呈现形式作出了硬性规定，而且类电影作品是从早期的电视剧慢慢拓展到卡拉OK的MV等影视作品。一旦制作完成，类电影作品即具有绝对固定性、输出单向性。相比较而言，网络游画面则具有相对不确定性、双向互动性。有学者指出，玩家的交互性操作并不影响将网络游戏画面定性为类电影作品，其理由是电影作品并不一定要限制在传统的电影固定顺序表现方式上。该部分学者认为，网络游戏多个连续画面构成的动态视频由一系列有伴音的画面组成，符合电影作品和类电影作品的本质要求。[7]其实质上脱离了我国的法定概念，采用了国际层面上视听作品的内涵来剖析游戏画面。如日本的“电影作品”和美国的“视听作品”确实皆能容纳游戏画面的双向互动性。[29]但这些概念的周延性并非我国目前的“电影作品”或“类电影作品”所能企及，后文将详细阐述。因此本文认为网络游戏画面的双向互动性使得我国“类电影作品”的范围无法延及至此。

其三，情节完整要求上。如前所述，电影的本质在于其叙事性,摄制电影的目的是用电影来叙事，类电影作品需符合电影作品中具备完整的故事情节这一内容上的要求，仅在情节的丰富程度上有所区别。网络游戏并非以向玩家传达信息为目的，其本质上是一种娱乐工具，以连续画面的展示向玩家传达游戏的节奏，使玩家快速、轻易地被理解，迅速和有效地进行操作。[30]网络游戏动态画面虽然通常为了吸引玩家而设置一定的情节，但不排除部分网络游戏因其游戏特征而不具备丰富的情节，如Stern Electronics Inc. v. Kaufman中的涉案游戏即为简单的射击游戏。目前，我国也有学者认为应以情节的丰富度决定网络游戏画面能否受到保护。[31]笔者认为，情节是否丰富仅仅影响着网络游戏的娱乐效果，但不影响具备独创性视听效果的游戏画面获得著作权法的保护，否则会陷入以情节的丰富度决定游戏画面是否能够受保护的窘境，偏离了游戏画面的保护中心。

综上，网络游戏动态画面与类电影作品有本质上的区别，二者具有实质差异，不具有类同性，不应通过电影作品和类电影作品的形式保护网络游戏动态画面。

(二)网络游戏画面与《著作权法(送审稿)》的“视听作品”

我国现行著作权法并没有“视听作品”这一作品类别，但是正在修改中的著作权法则作出了增补。《著作权法(送审稿)》第四条第十二项即规定，视听作品，是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。该定义的合理之处在于取消了以“摄制”为固定方式和以“放映”、“传播”为呈现方式的限制，但对于网络游戏画面保护而言，“视听作品”的内涵外延仍有待斟酌。如前所述，日本的“电影作品”和美国的“视听作品”类别能满足游戏画面的双向互动性要求。我国对视听作品的界定与相关国际条约或发达国家如美国、日本、法国等国的版权法所规定的含义有所不同。

1989 年缔结的《视听作品国际登记条约》(以下简称《视听作品条约》)是目前唯一一个明确规定了视听作品的概念的国际条约，其中规定：一系列镜头伴随或不伴随声音，而固定在一定介质上，可以复制，可以供人们视、听的作品，统称为“视听作品”。[32]该定义着重强调了视听作品的视听表达效果，对固定方式和呈现形式都没有作要求，能够包含摄制的、数字化制作的电影作品、类电影作品乃至网络游戏画面等相关的视听表达。目前各国对视听作品、电影作品等概念的关系依然未形成统一的意见。有的国家和地区选择使用类似《视听作品条约》的模式，以“视听作品”涵盖电影作品和类电影作品，例如《美国版权法》第一〇一条规定：视听作品，是由一系列相关形象构成的作品。通过机器或者设备，诸如放映机、观察器，或者电子设备，这些系列形象可以与伴音(如果有的话)一起显示。视听作品，与该作品得以体现的物品的特性无关，例如胶片或者磁带。[33]该定义表明，如有声音，则图像与声音经由某种器械或装置一同显示即可，对其载体不作要求。《美国版权法》第一〇二条对电影作品也下了定义：电影是由一系列相关图像构成的视听作品，当图像连续播放时，与伴随的声音一起(如果有的话)，形成一种动态印象。从该定义表述中也可以看出其将电影作品视为视听作品的一种。法国和我国台湾地区也做出了相类似的规定①《十二国著作权法》，《十二国著作权法》翻译组译，北京：清华大学出版社，2011年，第64页。《法国知识产权法典》L.112-2 条第 6款规定“有声或无声的电影作品以及其他由连续画面组成的作品，统称视听作品”。台湾地区《著作权法》第二条规定，“视听著作系指包括电影、录像、碟影、计算机屏幕上显示之影像及其它借机械或设备表现系列影像，不论有无附随声音而能附着于任何媒介物上之著作。”；有的国家选择扩大解释电影作品的定义，比如，日本著作权法第二条规定，电影作品“包括采用类似电影效果的视觉或者视听觉效果的方法表现并且固定在某个载体上的作品”。[34]365日本电影作品包括电影、动画、录像、游戏软件中的流动影像等。[35]217

不管上述这些国家和地区采取何种模式，其本质上都采取了较广泛的视听作品概念，日本著作权法中的“电影作品”和美国版权法、法国知识产权法典中“视听作品”的内涵基本一致，都将重点放在作品的视听表达效果上。

我国《著作权法(送审稿)》中关于视听作品中的定义包括了概括和列举两部分内容，概括部分似乎与上述列举的定义所差无几，但其对电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品三大类别的明确列举凸显了该定义的范围局限。局限性体现在：其一，此种立法模式更倾向于将视听作品的范围局限于明确列举的种类中，网络游戏画面将无法从中获得保护。其二，学界大多数观点，亦固守于传统的认识里，认为视听作品，即为电影、电视剧、动画等影视作品。[36]从该定义表述来看，虽然不再强调摄制的手段，但仍然强调制作方法。其三，对“电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”三项作有限性列举，会进一步加深我国对视听作品的局限性认识，难以摆脱情节丰富性、特定表现手法及输出单向性等条件限制。目前就有学者认为，送审稿如此规定旨在将视听作品局限在电影作品与类电影作品。[7]

综上，不管是从定义方法模式的比较上，还是从送审稿模式对固有认识的冲击上看，《著作权法(送审稿)》中的“视听作品”的内涵均难以将网络游戏画面的内容囊括其中。

(三)网络游戏画面与戏剧作品

有学者认为，不论游戏作品如何归类，它大致能获得类似于戏剧作品的保护。游戏作品的程序代码相当于戏剧的剧本。[37]对于这个观点，本文并不赞同。

我国著作权法虽规定了戏剧作品受到法律保护，但并没有明确戏剧作品的具体含义，这类作品指的是“戏剧剧本”呢，还是“在舞台上演的戏剧”呢？对此颇有争议。从我国的司法实践来看，已有判例所采纳的主张是戏剧作品指可用于演出的戏剧剧本，戏剧作品的作者指编剧，戏剧剧本受著作权法保护。①陈涌泉诉河南电子音像出版社、河南先达光碟有限公司、马战奇著作权纠纷案，(2006)郑民三初字第128号，河南省郑州市中级人民法院认为：“我国著作权法保护的戏剧作品，是指可用于演出的戏剧的剧本”。在戏剧作品即戏剧剧本的语境下，网络游戏画面显然难以通过戏剧作品予以保护。从网络游戏画面与网络游戏程序、游戏素材的关系分析，前者是通过后两者的结合即脚本程序调取游戏素材而呈现出来的。虽然网络游戏画面的载体为网络游戏程序，但因网络游戏程序运行而产生的网络游戏画面并不是网络游戏程序的直接复制品或再生品。[38]游戏画面的产生原理不类同于戏剧作品。

正如有学者指出的那样，视听作品区别于戏剧作品的关键所在，前者是画面艺术，后者是舞台艺术，视听作品不可能脱离载体而独立存在，离开载体也无法被感知。[7]网络游戏画面需要借助输出设备(如电脑屏幕)才得以显示、才能被感知，有别于戏剧作品的表现形式。

由此可见，如果按照现行著作权法通过戏剧作品的形式对网络游戏进行版权保护的话，其保护的对象只能是网络游戏的程序代码和数据库素材文件，而非网络游戏画面本身。事实上，目前大多数侵权者毋须窃取网络游戏的程序代码，干脆直接抄袭网络游戏画面，绕开了现行法律的保护范围。综上所述，网络游戏画面与戏剧作品不具有类似性，无法通过戏剧作品的形式获得保护。

四、现行版权法体系下保护网络游戏画面的建议

(一)对国外保护网络游戏画面模式的参考

为了适应全球网络游戏产业蓬勃发展的浪潮，WIPO在多国法律工作者的支持下，针对全球22个国家，开展了关于电子游戏的法律地位的主题调研，将各国的保护模式进行对比分析。根据WIPO调研报告《电子游戏的法律地位：各国模式的比较分析》可知，目前大多数国家没有将网络游戏规定为一种独立的作品，而是将其拆分为游戏程序和视听表达两部分予以分别保护，而各国对视听表达部分的保护模式存在一定的差异。

日本和韩国将网络游戏的视听表达作为“电影作品”保护，而美国和法国倾向于按照游戏画面的实际情况确定保护形式。[39]例如，《日本著作权法》规定，“本法所称的电影作品，包括采用类似电影效果的视觉或者视听觉效果的方法表现并且固定在某个客体上的作品”。[34]64《韩国著作权法》对电影作品的定义：能够通过机械或电子设备观看或观看、听取，并由一系列画面(有伴音或无伴音)集合成的具备独创性的作品。[40]在美国，如果画面主要由图画、图形构成，则被登记为美术作品，而如果游戏画面主要表现为连续动态的影像则会被登记为电影/视听作品。[41]如在Midway Mfg. Co. v. Artic Int'l, Inc一案中，最终判决表明网络游戏画面可以落入视听作品的范围，从而得到版权法的保护，其计算机程序可以登记为文字作品。[42]

与大多数国家的做法不同，俄罗斯的做法显得比较特殊。上述WIPO研究报告认为，俄罗斯将网络游戏归入《俄罗斯联邦民法典》中“复杂客体”的一种，但目前俄罗斯并未出现任何的判例法或其他法律规定来证实这一逻辑推断。[39]这里的所谓“复杂客体”，是指包含数个受保护智力成果的客体，包括电影片，其他影片、戏院演出、多媒体产品、统一工艺。①《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀译，北京：北京大学出版社，2007年，第432页。第1240条第1款，组织创造包含几项受保护的智力活动成果复杂客体(电影片、其他电影片、戏院演出、多媒体产品、统一工艺)的人，根据与有关智力活动成果专属权持有人签订的专属权转让合同或许可合同取得上述成果的使用权。我国学者的研究也表明，网络游戏在俄罗斯属于“复杂客体”中的“多媒体产品”，虽然单独的视听作品或它的部分可能被包括在“多媒体产品”中，但在俄罗斯互动的游戏和其他类似制作形式在更多情况下不能视为视听作品。[43]16

通过上述分析可以发现，承认网络游戏画面具有可版权性的国家，除了俄罗斯外，目前大多数国家都是采取拆分保护的模式，将网络游戏画面视为“视听作品”或类似客体。那么我国能否部分参考俄罗斯模式，如部分学者提出的那样，将网络游戏视为一独立客体，创设出独立的作品类别呢？[44]本文认为，俄罗斯模式并不可取。事实上，“多媒体产品”仅仅出现在《俄罗斯联邦民法典》第一二四〇条关于“复杂客体”的列举种类中，并无明确概念，也不是法定的作品类别，加之由于“复杂客体”的规定主要是关于利用他人作品制作复杂客体的规则，更使得“多媒体产品”这一客体缺乏具体权利内容。而且如果作为“多媒体产品”，网络游戏的视听表达部分即使符合“视听作品”的概念，也不能视为“视听作品”，这显然不利于网络游戏画面的保护。如前所述，网络游戏可以拆分为游戏程序、游戏素材数据资源库和游戏画面这些应获得版权保护的三部分，其中，游戏程序和游戏素材数据资源库能在我国现有的著作权法体系下获得保护，如果再将这三部分综合成一作品客体，会造成多重保护与立法不经济。如学者所言，这从形式上宣告游戏作品可以获得著作权保护之外，对于解决游戏行业实际问题没有实质性的帮助。[3]

(二) 对我国的立法建议

如前所述，美国、日本、法国等承认网络游戏画面可版权性的国家，其立法大多会采取通过“视听作品”对游戏画面进行保护的模式。即使日本和韩国等部分国家将游戏画面归为“电影作品”，其周延范围也和美国和法国等国家“视听作品”的保护范围大致相同。此种模式解决了我国电影作品和类电影作品的局限性，其以广义概念延及覆盖了网络游戏画面等新型作品。因此我国可以参考这些国家的做法，确立类似的保护模式。即：完善我国视同作品的含义和范围，将网络游戏画面纳入其中，以视听作品形式对网络游戏画面给予保护；将概括列举式规定改为概括式规定。版权保护的核心是表达，视听作品的界定也应将重点放在表达效果上。“连续动态”为视听作品的主要特征，应体现在定义上，并作为视听作品区别于其他作品的关键。具体来说，我国在对视听作品进行定义时，应明确“连续动态”特征的表述，从“视听觉(视觉)感知”和“连续画面”的角度强调视听作品的表达效果，忽略对作品的制作方法、固定方式、呈现方式和故事情节的要求。

另外，我国不适宜继续采用电影作品或类电影作品的名目，以扩张电影作品和类电影作品内涵的方式，对网络游戏画面进行保护。因为从国际公约和美国、法国等多数国家的立法情况来看，视听作品为电影作品的上位概念，比电影作品的涵盖范围更广。即使将电影作品作广狭义之分，使广义的电影作品等同为视听作品，但“电影作品”所蕴含着的传统概念，已在我国根深蒂固，继续沿用“电影作品”一词并不利于观念的扭转和法律的适用。

结语

随着网络游戏的产业巨轮滚滚前进，不同利益主体均欲从中分羹一杯，网络游戏画面凝聚着游戏创作者的智慧劳动，同时满足著作权法规定作品的构成要件，其相关权利理应受到版权法的保护。我国目前版权法体系缺失对网络游戏画面的保护，必然导致不法分子有机可乘，抑制网络游戏的创造和发展。

既然目前司法实务与理论学界的尝试与猜想都未能尽如人意地合理填补网络游戏画面版权保护的缺口，寻找合理可行的保护模式势在必行。本文通过研究论证，认为我国目前应乘着国内引进“视听作品”概念的机遇，借鉴国际上对网络游戏画面的保护模式，从利益平衡与立法经济的角度考量，在《著作权法(送审稿)》的基础上，完善“视听作品”的立法模式，将概括列举式规定改为概括式规定，从视听觉(视觉)感知和连续画面的角度强调作品表达效果，使符合作品要求的网络游戏动态画面能因此纳入视听作品的范畴，从而使网络游戏画面获得既较为完整而又不至于过分的保护。

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责任编辑：韩 静

Research on the Copyright Issue about the Images of Online Game in China

Li Yi-ying, Liang Xu-yu

(Sun Yat-Sen University, Guangzhou 510275, China)

To solve the copyright disputes about online game piracy, online game live broadcast and other issues of online game, it is inevitable to come across the problems whether the images of online game shall be protected by the Copyright Law, and which form shall be used to protect it. This article first combs the network game, the network game image concept and defines the connotation and characteristics of online game images and then discusses the copyright of online game pictures images from the elements of work. Then in the premise of determining the network game screen is protected by copyright law under the view of China's current lack of copyright law on the protection of network game. Finding and interpretation of the film works of the drama and the “Copyright Law (Draft)” in the “audiovisual works” of the three and the network game are not compatible and difficult to be included in the scope of protection of the corresponding and it is necessary to perfect the relevant provisions. Finally, through the study of the mode of protecting online game image, the paper reveals its reference significance to our country, and then puts forward corresponding suggestions: improving the meaning and scope of audiovisual works in Copyright Law (review) and adopting a new concept of “audiovisual works” instead of expanding the interpretation of film and genre films.

network game images; copyright; genre film; audiovisual works; drama works

2017-03-22

李颖怡(1964-)，女,广东广州人,中山大学法学院副教授，硕士生导师,从事知识产权法研究； 梁栩瑜(1993-),女，广东广州人,中山大学法学院民商法专业硕士研究生。

DF523

A

1009-3745(2017)03-0012-12