指纹考勤的合法性分析

曹相见 , 石文静

(华东政法大学 法律学院，上海 200042；山东农业大学 文法学院，山东 泰安 271018)

指纹考勤的合法性分析

曹相见 , 石文静

(华东政法大学 法律学院，上海 200042；山东农业大学 文法学院，山东 泰安 271018)

指纹信息具有特定性、稳定性和触物留痕性，在法律性质上属于个人信息。个人信息有敏感与一般之分，前者受隐私权保护，后者可成为财产权客体。指纹信息属于敏感个人信息，但隐私公开在信息社会下具有相对性，即在特定领域内公开并不意味着在任何领域均公开，所以指纹搜集并不必然侵害隐私权。隐私权作为一项基本权利，对其限制须受公法规制，即须符合法律保留原则和比例原则。指纹搜集缺乏相关授权法律，不符合法律保留原则；未建立完善的配套制度，未必符合比例原则。建议立法机关出台《个人信息保护法》，以补足指纹考勤等信息利用的合法性。

指纹考勤；隐私权公开；比例原则；法律保留原则

新世纪以来，指纹考勤进入公众视野，并日益引起社会关注。此种新兴考勤方式，首先在北京、上海等大城市的企业、机关内流行[1]，后又扩展到高校，用于课堂、跑操、讲座等考核。如湖南大学开启指纹考勤之先河，武汉大学、华中师范大学等高校则迅速跟进。但就其实践效果而言，却普遍呈现两面性：管理者认为指纹考勤解决了传统考勤方式的诸多不足，具有高效、客观、经济的特点，因而十分依赖；被考勤者则多对隐私泄漏存在隐忧，并担心离退休、离职后指纹信息不能及时删除，还有人认为“按指纹有点侮辱人的感觉”。[2]那么，指纹考勤是否侵害隐私权，单位搜集指纹信息是否合法？理清这一问题，首先应明确指纹信息的权利归属，判断其私法上的合法性；进而就指纹搜集行为作公法上的合法性分析。

一、指纹信息的权利归属

(一)指纹信息的特性

指纹，又称手印，有广义和狭义之分。狭义上的指纹是指第一节手掌面皮肤上的乳突线花纹；广义上的指纹则包括指头纹、指节纹和掌纹。指纹是人类特有的皮肤纹线形态，是典型的遗传性状。[3]1一般而言，指纹具有如下三种特性：

1.指纹具有特定性。指纹各人各指不同，每个人的每个手指的纹线结构形态、特征数量皆不相同，其组合具有特定性。指纹是独一无二的，世界上没有两枚完全相同的指纹。[4]6因为指纹具有此特定性，所以其多应用于门禁、考勤系统。此外，指纹在一定程度上具有密码的功能，被广泛应用于笔记本电脑、手机、汽车、银行支付等，通过指纹验证的方式识别到具体个人，为人们的生产生活提供了极大便利。

2.指纹具有稳定性。一般认为，人的指纹从出生后3到4个月起就逐渐生长，至6个月时全部形成，并且有很强的稳定性。换言之，由出生到死亡，甚至于在肉身真皮乳头层消解之前，指纹的根本属性始终保持不变。[5]人的指纹原则上来说是终身不变的，随着孩童长大，指纹也只不过是相应的放大，但是其纹形、纹数等特征依旧保持不变。不过，指纹的稳定性也并非绝对，现实生活中也有通过手术改变指纹的案例。自医学角度观之，人的手指若伤及真皮，形成疤痕增生后，纹路可能发生变化。因此摩破、挤伤等情况均可能导致指纹毁坏。[6]对此，可能的防范措施是在指纹清晰度指数低于一定标准时，可以用肉眼辅助指纹确认，尤其是对手上有伤口者重点检查。[7]

3.指纹会触物留痕。手一旦接触到物体便会留下指纹的痕迹，这与手掌经常附有汗液、油垢、灰尘等物有关。这种痕迹通常很难察觉，但通过一些刑侦手段能够很好的鉴别出来。不过，作为一种刑侦手段，指纹的作用或许不如DNA。如在去年告破的甘肃省白银市连环杀人案中，公安机关虽然对收集到的指纹进行了大量比对，但最终确认了犯罪嫌疑人高承勇的身份还是借助于DNA技术。主要原因在于，DNA技术更有利于信息化，且其不仅可追踪至本文，还可辨别出家族成员。

(二)指纹信息属于敏感个人信息

依其特性，指纹信息属于个人信息无疑，但指纹信息系属何种个人信息？个人信息又称为个人资料，是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。[8]48依学界一般做法，个人信息又分为敏感个人信息和一般个人信息[9]，此种分类亦为立法实践所肯认。例如，欧共体国家签署通过的《在自动化处理个人数据中保护个人的协定》即将个人信息区分为普通个人信息和敏感个人信息，并对后者提供特别的保护。而《一般数据保护条例中》对个人数据的定义，也是任何与数据主体相关的信息。不过，关于敏感个人信息与一般个人信息，学界尚未提炼出明确的界分标准，这也使其区分之意义大打折扣。

本文认为，所谓敏感个人信息，是指能够直接或间接的识别到个人的相关信息，而一般个人信息即指消除敏感性、匿名化、不能识别到个人的信息，二者的区别即在于能否从信息识别到个人。如此区分敏感个人信息与一般个人信息不仅具有标准上的明确性，也符合信息时代的社会发展：随着信息化时代的到来，很多软件为了提高用户的良好体验，会收集一些匿名化的个人信息，这也是时代发展所必须的，是应被法律所认可的。这些匿名化的个人信息来源于个人，属于个人信息，但又与能够识别到个人的一些隐私的信息不同，这些信息不会对当事人的隐私权造成侵害，因此，这些个人信息被称作是一般的个人信息；当然，如果这些一般的个人信息经过去匿名化恢复处理，具备了识别个人的功能，即敏感的个人信息，则可能会侵犯公民的隐私权。此外，一般个人信息和敏感个人信息之间可能发生转化。例如，银行收集客户的姓名、电话等隐私信息，存储于严密保管的数据库中，除非发生侵权行为，银行在对外公开信息时，必须经过匿名化处理，使其成为一般个人信息；但此种匿名处理后的信息也可能基于特定技术予以恢复，从而重新成为敏感信息。

由此衍生出的另外一个问题是，个人信息的收集者有义务保护收集到的个人信息不被泄露，除非已经经过处理无法识别到具体个人，否则将承担隐私侵权责任。那么，对信息收集者如此苛责是否妥当？现代社会是信息化社会，信息化社会同时也是风险社会。个人信息存储于特定系统亦难免遭受不明攻击，盗取个人信息的案例比比皆是。就此而言，仅令信息收集人承担风险似乎并不公平。但本文认为，此种做法并无不当：其一，依据风险可控原则，个人信息的搜集人控制了个人信息，因此最可能采取手段来避免泄漏之风险，信息主体则对此鞭长莫及；其二，根据谁利用谁担责原则，个人信息搜集人既然坐收信息利用之功效，当然也应承受此风险负担。

显然，从指纹信息的特定性、稳定性等出发，均可得出指纹信息具有可识别性的结论。据此，指纹信息属于可识别到个人的敏感个人信息无疑。我国香港地区个人资料私隐专员公署在针对某一案件的报告中也指出“指纹是识别自然人的资讯，属于《个人资料保护法》保护的个人资料”；[10]我国台湾地区“司法院”大法官解释释字第603号也强调“指纹乃重要之个人信息”。[11]此种立场也得到了王泽鉴教授的支持。[12]此外，美国联邦贸易委员也曾明确表示，个人信息包括指纹等个人身份信息。[13]

(三)敏感个人信息属于隐私信息

认定指纹信息属于敏感个人信息还没有解决问题，因为学界对个人信息是否属于一项独立权利存在争议。但关于个人信息权与隐私权的关系，学界一直分歧较大。归结起来，主要有以下三种观点。

第一种观点认为，个人信息权属于隐私权范畴。该说认为，隐私权保护的客体包括个人信息；借鉴美国关于隐私权保护立法，认为虽然大陆法系国家不像美国一样赋予隐私权“口袋权利”的特质，但是在权利性质方面较灵活，赋予隐私权新的发展意义。如我国台湾地区学者王泽鉴教授认为，隐私权的保护范围包含了个人私密空间和信息自主(即信息隐私)，后者系自主决定是否以及如何公开信息隐私的权利。[14]又如，杨立新教授认为，私人信息属于隐私权保护的范畴，对其之保护自然要以隐私权作为其权利基础。[15]依本文之见，该说承认了个人信息具有隐私权属性，应予赞同；但其认为个人信息完全归属于隐私权保护的范围，此点值得商榷。个人信息与隐私权密切相关，但却又存在差异。个人信息应分为敏感个人信息和一般个人信息，如前所述，敏感个人信息能够识别到个人，应属隐私权保护的范畴，但一般个人信息却不具备识别到个人的特性，显然不能够作为隐私权保护的客体。

第二种观点认为，个人信息权是独立的一项人格权。该说主旨是，个人信息权与隐私权保护的客体有所不同；二者权利救济方式不同；二者权利内容不同等，故不能等量观之。如齐爱民教授认为：从我国的现有法律制度出发，个人信息权应为独立的的人格权,系为一项新的宪法权利。[16]王利明教授则进一步主张，应在未来的民法典中单独规定一项个人信息权，而非将个人信息归于隐私权保护的范畴。[17]今年新通过的《民法总则》第一百一十一条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人不得非法收集、使用、加工、传输个人信息, 不得非法买卖、提供或者公开个人信息自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人不得非法收集、使用、加工、传输个人信息, 不得非法买卖、提供或者公开个人信息。”王利明教授认为，本条实际上是将个人信息权规定为一项单独的民事权利。对此，本文认为，个人信息要想独立成为一项民事权利，必须处理好其与隐私权和财产权的关系：对于敏感个人信息而言，其具有识别人身性，对个人信息的公开、披露等会扰乱个人生活安宁，侵犯个人隐私；而对一般个人信息而言，因其不具备敏感性、识别人身性，其传播和利用通常只会涉及到财产性利益。在此之前，贸然承认个人信息权，可能导致其先天不足。

第三种观点认为，个人信息的权利基础是财产权。该说认为，个人信息具有明显的财产权性质，信息主体对个人信息享有所有权。例如，刘德良教授认为，个人信息中蕴含了一定的商业价值，因而具有财产性利益，可以作为财产被加以利用。[18]如前所述，个人信息经匿名化等处理后，自可体现出财产权之特点。但财产权说并未揭示个人信息与隐私权的关系，也未阐述个人信息作为一项财产权的发生基础，而只是谓个人信息另一方面也具有人格利益从而表现出二重性，说服力不强。

本文认为，判断个人信息是否为独立之权利，不能仅依其客体而为之，实应首先区分信息的敏感程度。就敏感个人信息而言，由于其具有识别个人的特性，故可归入隐私权的范畴。因为“隐私是一种与公共利益、群体利益无关的，当事人不愿他人知道或他人不便知道的信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域”。[19]而隐私权就是“公民所享有的私人生活的安宁和私人信息自由受法律保护，他人不得非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的人格权利。”[20]598

一般个人信息则不能为任何主体专有，但信息控制者享有使用权。由于一般个人信息是不能够识别到个人的、经过匿名化处理的个人信息，其与具体的个人已经相脱离，不涉及到个人的相关利益，不包含人格性因素；且由一般个人信息组成的数据库在信息化时代蕴含着巨大的商业价值，主要表现为财产利益。所以，应将一般个人信息归于财产权保护的客体。这种一般个人信息不能为任何主体专有，但对于信息控制者而言，因其付出了一定的劳动对一般的个人信息进行收集处理，所以其应对该一般个人信息享有使用权。在这一点上，个人信息财产权具有绝对权和支配权的属性。王利明教授也认为，唯有直接或间接指向个人特征的私密信息始成为构成隐私的个人信息。换言之，不能直接或间接指向个人者不构成作为人格权的个人信息。[21]

然则，将敏感个人信息归为隐私也存在问题，因为传统学说认为，隐私一旦被披露就不再是隐私，这也构成个人信息为独立权利的论证理由。[22]204但本文认为，这种看法忽视了信息环境下隐私“公开”的认定方法。事实上，对于“公开”的认定，不应采绝对主义，即一旦权利人公之于众即视为绝对地放弃隐私。在信息社会下，人的生活空间不断扩大，不仅包含较为隐蔽的私人空间，也包含单位等公共空间；不仅包含现实空间，也包含虚拟世界。一言以蔽之，现代社会的生活空间具有多层次性。在此前提下，本文认为，采相对主义的认定方式更为合理：即权利主体同意在一个范围内公开，并不能推定其在其他领域和范围内也同意公开，此规则也可称之为意思表示的推定规则。比如，公民甲将自己的电话号码告知其亲密的同学，但并不能推定其也想把自己的电话号码告知其他陌生人(非学生)；公民乙允许单位搜集自己的联系方式作通讯录之用，但并不能推定其允许单位将自己个人信息公布于其他领域；公民丙将自己的联系方式公布在一个招聘的网页上，同样也不能够推定其同意将自己的这些敏感个人信息披露在其他网站(尤其是非法网站)。所以，即使权利人将自己的一些敏感个人信息在一定的地点或者人群中公开，不能推定其同意在更大的范围内被公开或者知悉等，否则也将是对权利人隐私权的侵犯。

循此思路，在民法上，只要经过信息主体同意或授权，指纹搜集行为即不构成隐私侵权，只要指纹搜集人于同意或授权的范围内使用指纹信息，而不向第三人扩散，亦即不构成侵权。本文的此种见解，化解了信息社会背景下隐私公开的张力，有助于解释个人信息权与隐私权之间的关系。

事实上，司法实践对此也存在两种意见。一是认为隐私在一定范围内公开之后，即不再受隐私权的保护，因此被告的行为不构成侵权。例如，在“涂尚豪、陈浴爱诉南方都市报隐私权纠纷”①“涂尚豪、陈浴爱诉南方都市报隐私权纠纷案”，浙江省杭州市西湖区人民法院民事判决书，(2010)杭西民初字第506号。案中，法院认为，“涂序新坠楼死亡的事实在一定范围内为众人所知悉，从网络上涂序新的朋友、同学的纪念文章也可以看出，大家对涂序新坠楼死亡的事实是知晓的”，因此“涂序新的姓名照片等已经是公开的信息，不受隐私权的保护。”再如，在“高淑琴与中国政法大学隐私权纠纷案”②“高淑琴与中国政法大学隐私权纠纷案”，北京市昌平区人民法院民事判决书，(2015)昌民初字第3682号。中，法院认为，“法律意义上的隐私是指自然人拥有的与其社会生活无关的个人信息和个人生活资料，其核心属性为被自然人隐藏或不欲为外人所知晓。电话号码和电子邮箱信息仅是现代人为与他人进行交流的通讯手段，随时可以更换，并非附着于人身人格的一种权利。”换言之，该法院也认为电话号码等个人信息一旦公开即不再是个人隐私。

二是认为即便隐私在一定范围内公开，但在其公开的范围之外仍具有隐私的性质。对此，法院往往通过侵权要件的认定予以完成。例如在“赵圣祥与新丽传媒股份有限公司、山东影视传媒集团有限公司等隐私权纠纷案”③“赵圣祥与新丽传媒股份有限公司、山东影视传媒集团有限公司等隐私权纠纷案”，山东省淄博市临淄区人民法院民事判决书，(2014)临民初字第2429号。中，法院认为：“法律、法规保护隐私权的目的是赋予权利主体对他人在何种程度上可以介入自己私生活的控制权，以及对自己是否向他人公开隐私以及公开范围的决定权。因此，个人信息的私密性是其重要内容，只要有未经许可向第三人披露他人个人信息的事实存在即可构成侵害。本案中被告将原告的个人信息通过电视播放的方式公之于众，使得原告的联系方式被不确定的第三人所知悉，损害即成立。”“孙某某诉中国联合通信有限公司上海分公司侵害隐私权案”①“孙某某诉中国联合通信有限公司上海分公司侵害隐私权案”，上海市浦东新区人民法院民事判决书，(2009)浦民一(民)初字第9737号。也基于同样的理由判决原告胜诉。显然，第二种判决更符合信息公开的机理，因而更有合理性。

二、指纹收集的公法规制

既然指纹信息受隐私权保护，则隐私权作为基本权利，具有对抗国家公权力的属性。按照公法基础理论，公权力机关并非不能限制基本权利，但其对基本权利的限制，必须受到基本权利限制的限制。此种限制包含两个方面，一是形式限制，即公权力机关对基本权利的限制必须符合法律保留原则；二为实质限制，即公权力机关对基本权利的限制必须符合比例原则。指纹搜集显然构成对隐私权的一种限制，该行为因而须受法律保留原则和比例原则的限制。

(一)法律保留原则

法律保留原则是指行政机关作出的行政行为要有法律的依据，否则其行为违法。一种意见认为，法律保留原则中的“法律”既指狭义上的法律，也包括行政立法，前者是指全国人大及其常委会制定的法律。但法律保留原则的本来含义包括以下三个方面的内容：其一，法律保留原则要求某些事项只能由权力机关制定的法律规定，行政机关无权制定相应规则，在西方此又称之为国会保留或绝对保留原则；其二，某些可以由特定行政机关立法的事项，事先必须获得权力机关的授权，即所谓相对保留原则；其三，在法律并未作出调整同时又不属于法律保留范围内的事项，行政机关可在一定条件下获得授权予以规定，但一旦法律作出了相应规定，必须对行政立法进行废、立、改，以求得与法律保持一致。[23]

就指纹信息的收集而言，我国法上并无专门规定，与之相关的法律如下：

1.《中华人民共和国引渡法》第十二条第二款规定，“请求国掌握被请求引渡人照片、指纹以及其他可供确认被请求引渡人的材料的，应当提供”。

2.《中华人民共和国居民身份证法》第三条第三款规定:“公民申请领取、换领、补领居民身份证，应当登记指纹信息。”

3.《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十条规定：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。”

4.《中华人民共和国出境入境管理法》第七条规定：“经国务院批准，公安部、外交部根据出境入境管理的需要，可以对留存出境入境人员的指纹等人体生物识别信息作出规定”。

5.《中华人民共和国反恐怖主义法》第五十条规定：“公安机关调查恐怖活动嫌疑，可以依照有关法律规定对嫌疑人员进行盘问、检查、传唤，可以提取或者采集肖像、指纹、虹膜图像等人体生物识别信息和血液、尿液、脱落细胞等生物样本，并留存其签名”。

涉及指纹信息收集的法规如下：

1.公安部颁布《公安机关指纹信息工作规定》，制定了管理机构及职责、采集、应用、考核评比等具体规定。

2.《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》第九条规定：“对于判决前未被羁押，判决后需要羁押执行刑罚的罪犯，看守所应当凭本办法第八条所列文书收押，并采集罪犯十指指纹信息。”

3.《中华人民共和国保安服务管理条例》第十六条规定：“申请人经设区的市级人民政府公安机关考试、审查介格并留存指纹等人体生物信息，发给保安员证。提取、留存保安员指纹等人体生物信息的具体办法，由国务院公安部规定。”

4.《征信业管理条例》第十四条第一款规定：“禁止征信机构采集个人的宗教信仰、基因、指纹、血型、疾病和病史信息以及法律、行政法规规定禁止采集的其他个人信息。”除上述法律法规之外，还有《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《遗嘱公证细则》等部门规章都分别对指纹收集做了规定。由此可见，我国现行法上不仅没有任何法律授予相关单位搜集指纹信息用以考勤，即便是专门的法规或规章也阙如。因此，搜集指纹信息用以考勤显然不符合法律保留原则的要求。

(二)比例原则

比例原则是公法里的“帝王条款”，其地位就如同民法中的诚实信用原则。我国学者大都将比例原则细分为三个原则，即适当性原则、必要性原则和均衡性原则。所谓适当性原则，又称妥当性原则、合目的性原则，是指行政行为必须有助于目的的实现、适合于目的的达成。这里需要强调一点的是，合目的性不要求手段能完全或基本上实现目的，只要求手段能有助于目的的实现即可。[24]而必要性原则是指在数个为了实现目的而采取的手段中选择对权利人损害最小的手段和方法。均衡性原则即狭义的比例原则，是指行政目标的实现和行政相对人受到的损害之间要符合比例。应当指出的是，比例原则的上述三个部分并非简单罗列，在具体案件中，这三个子原则的判断需要符合一定的位阶顺序。一般而言，首先需要考察的是所采取的手段是否适合于目的的实现，其次再需要考虑该手段是否对基本权利损害最小，最后还需判断所采取的手段与所欲达到的目的之间是否符合比例。[25]

就指纹考勤而言，其符合适当性原则无疑。学校搜集学生指纹，是利用指纹打卡机这一先进设备来检测到课率以及具体到某位学生的到课情况，目的是为了提高到课率、督促学生按时上课和学习，而且这种指纹打卡的方式确实有助于学生按时上课的目的的达成；企业搜集员工指纹，是为了规范管理和提高效率；政府搜集工作人员指纹更是基于行政规范化、便民的考虑。正是基于目的上的正当性考虑，所以指纹考勤才会推广的如此普遍。

关于必要性原则，虽然传统考勤自有其功效，但在信息社会的现代管理制度下，多有不殆之处。而指纹考勤则可克服其弊端，坐收高效、便捷之功效。就此而言，指纹考勤自有其必要。然则，当法律对隐私权作出限制，使相关单位可以搜集指纹信息，若缺乏相关行政法上的配套制度，而将隐私之保护全交信息搜集人决定，无疑为隐私侵权行为大开方便之门，从而与必要性原则相悖。因此，对敏感个人信息的搜集，亦应伴随相关行政规制。

值得注意的是，虽然指纹搜集符合公法原则，但其有个内置前提，即指纹信息搜集人搜集相关信息后，必须采取有力措施和制度保障个人信息不被泄漏。否则，指纹搜集将等同于信息泄漏。事实上，当前我国个人信息泄漏严重，正是与忽视个人信息的保障机制有关，许多个人信息不是被黑客盗取，而是由信息搜集单位的内部员工盗卖给不法分子，以至于我们每个公民每天都要收到大量垃圾信息、诈骗信息。据报道，原广东省委书记汪洋是一个资深的网友，曾尝试与网友保持网络交流，但事实却是“难以持续”，主要原因就是“各种垃圾邮件、信息不胜其扰”。[26]

对此，齐爱民教授起草的“个人信息保护法示范法草案学者建议稿”第十五条规定，关于个人信息的开发、利用，国家机关应当以政府公告或其他适当方式公告下列信息：(1)个人信息档案的名称；(2)储存机关的名称和住所；(3)储存个人信息档案的法律依据和目的；(4)个人信息的类别和范围；(5)个人信息的收集程序；(6)个人信息的利用机关；(7)个人信息传输的通常接收人的名称及住所；(8)跨国传输个人信息的直接接收人；(9)受理查询、变更、删除或阅览等申请的机关的名称和住所；(10)拒绝查询、变更、删除或阅览的法律依据及程序；(11)国家机关及其工作人员不履行本法规定义务的法律责任；(12)其他应当公开的事项。同时规定“披露的信息不应当包括个人信息档案的内容。”[27]此外，该建议稿第二十五条还规定了非国家机关的披露义务。①该条规定：“非国家机关应当于取得收集资格后10 日内，在政府公告、当地报纸或其他适当的媒体上公布下列事项：(1)自然人应公布其姓名和住所。法人或非法人组织, 应公布其名称、主营业地或其法定代表人姓名和住所；(2)个人信息档案名称；(3)保有个人信息档案的目的；(4)个人信息的类别和范围；(5)个人信息档案的保有期限；(6)个人信息的收集程序；(7)个人信息档案的利用范围；(8)跨国传输个人信息的直接接收人；(9)个人信息档案维护负责人的姓名；(10)受理查询、变更、删除或阅览等申请的部门的名称和住所；(11)其他应当公开的事项。披露的信息不应当包括个人信息档案的内容。”参见齐爱民：《中华人民共和国个人信息保护法示范法草案学者建议稿》，《河北法学》2005年第6期，第5页。而此种信息披露义务的背后，是信息搜集主体必须建立完备的信息档案库，以防隐私之泄漏。

遗憾的是，虽然《刑法修正案(九)》已将侵害个人信息行为入刑②该修正案将刑法第二百五十三条之一修改为：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”， 《民法总则》也规定个人信息受保护③《民法总则》第一百一十一条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”， 但这只是公民隐私泄漏之后的救济措施。我国关于隐私搜集方面的行政规制和预防隐私泄漏制度却尚未建立起来，从而使得指纹搜集的必要性大为降低。

在前述必要性原则得到满足的情况下，指纹考勤亦可以符合均衡性原则。换言之，如果指纹搜集主体建立了较为安全的保密防护系统，不使个人信息被第三人所知悉、泄漏等，可将侵权风险降到最低，成为实现考勤目的的最佳选择。

三、结语

指纹考勤既可以是高效、经济的考勤神器，也存在隐私侵权的隐忧，从而一直陷于争议之中。经过本文的分析可知，指纹信息属于敏感个人信息，受隐私权保护，但搜集指纹信息并不必然侵害隐私权，只要其利用不超出隐私权人的授权范围，此种利用就是合法正当的。同时，隐私权又具有基本权利的面相，而指纹搜集作为一种对基本权利的限制，不符合法律保留原则、未必符合比例原则。为此，建议立法机关尽早出台《个人信息保护法》，弥补其合法性缺失的问题。

[1]李松.指纹考勤：方便管理，涉嫌侵犯隐私[N].新华每日电讯，2006-01-19(A4).

[2] 胡一敏.隐私被指纹考勤“没收”了[J].政府法制,2009, (4): 46.

[3]刘持平.指纹的奥秘[M].北京：群众出版社,2001.

[4]张森.伪造指纹的识别方法和研究[D].重庆：西南政法大学，2013.

[5]莫德升.试论指纹的特性[J].政法学刊, 1987,(1):66-68.

[6] 严珑,涂晓晨.整形专家：指纹确可手术修改[N].楚天都市报,2009-12-12(11).

[7] 梁旭.中国女性动手术改指纹非法进入日本被捕[EB/OL].http://world.huanqiu.com/roll/2009-12/654191.html ,2009-12-08.

[8] 齐爱民.个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，2004.

[9] 张新宝.从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排[J].中国法学,2015,(3):50.

[10] 张建文. 指纹资料隐私保护的基本思考[J].兰州学刊,2011,(3):120-124.

[11] 张红.指纹隐私保护：公、私法二元维度[J].法学评论,2015,(1):86.

[12]王泽鉴.人格权的具体化及其保护范围·隐私权篇(中)[J].比较法研究,2009,(1):5.

[13]霍清楠.论银行个人客户信息的法律保护[D].重庆：西南政法大学，2014.

[14] 王泽鉴.人格权的具体化及其保护范围·隐私权篇(中)[J].比较法研究,2009,(1):5.

[15] 杨立新, 陶莹.公民个人电子信息保护的法理基础 [J].法律适用,2013,(8):2-8.

[16]齐爱民.个人信息保护法研究[J].河北法学,2008,(4):15-33.

[17] 王利明.论个人信息权的法律保护[J].现代法学,2013,(4):62-72.

[18] 刘德良.个人信息的财产权保护[J].法学研究,2007,(3):80-91.

[19] 杨立新.人格权法[M].北京：法律出版社，2011.

[20] 张新宝.隐私权的法律保护[M].北京：群众出版社，1998.

[21] 王利明.隐私权的新发展[J].人大法律评论,2009,(1):3-27.

[22] 谢远扬.个人信息的私法保护[[M].北京：中国法制出版社，2016.

[23] 黄学贤.行者法中的法律保留原则研究[J].中国法学，2004，(5)：45-51.

[24] 纪海龙.比例原则在私法中的普适性及其例证[J].政法论坛,2016,(3):95-103.

[25] 郑晓剑.比例原则在民法上的适用及展开[J].中国法学,2016,(2)：143-165.

[26] 谢苗枫，胡键.我是资深网友[N].南方日报,2009-10-16(A03).

[27] 齐爱民.中华人民共和国个人信息保护法示范法草案学者建议稿[J].河北法学,2005,(6):4.

责任编辑：韩 静

On the Legality of Fingerprint Attendance

Cao Xiang-jian， Shi Wen-jing

(School of Humanity and Law, Shandong Agricultural University, Taian 271018, China)

Fingerprint information has the features of specificity and stability, and when it contacts something, it will leave a mark. And it is the personal information in the nature of law. Personal information can be classified as sensitive part and general part. The former is protected by the right to privacy and the latter can be the object of property right. Fingerprint information belongs to sensitive personal information, but privacy disclosing in the public is relatively speaking under the information society. When it discloses in some specific areas, it dose not mean that it has opened in any field. Therefore, the fingerprint collection does not necessarily violate privacy. The right to privacy as a basic right must be regulated by the public law, which is to be consistent with the principle of the principle of law reservation and the principle of proportionality. The lack of relevant authorization laws for fingerprint collection is not consistent with the principle of law reservation. It does not always conform to the principle of proportionality without establishing a perfect supporting system. It is recommended that the legislature adopt the “personal information protection law” to supplement the use of information such as fingerprint examination.

fingerprint attendance; privacy disclosure; proportion principle; principle of law reservation

2017-04-10

国家社科基金青年项目《人格权确权的伦理基础研究》

曹相见(1985-)，男，湖南汝城人，华东政法大学法律学院博士研究生、山东农业大学文法学院讲师，从事民商法学研究;石文静(1996-)，女，山东济宁人，山东农业大学文法学院学生。

DF5

A

1009-3745(2017)03-0032-08