非法证据排除规则的新发展

陈文聪（中央民族大学法学院）

褚福民（中国政法大学证据科学研究院副教授）

非法证据排除规则的新发展

陈文聪（中央民族大学法学院）

褚福民（中国政法大学证据科学研究院副教授）

一、引言

1998年，我国最高人民法院首次在司法解释中以宣示性规则的方式确立非法证据排除规则。2010年，最高人民法院会同其他四个部门颁行了有关排除非法证据的证据规定，并在一项有关办理死刑案件审查判断证据的规定中确立了更多的非法证据排除条款①参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第290页以下。。2012年，随着新修订的《刑事诉讼法》的颁布实施，非法证据排除规则第一次被确立在国家基本法律之中，成为我国刑事诉讼制度的重要组成部分。同年，最高人民法院有关适用《刑事诉讼法》的司法解释颁布实施，大量有关排除非法证据的规则被确立在这部司法解释之中②参见江必新主编：《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第97页以下。。至此，我国法律和司法解释初步从实体和程序两个方面确立了非法证据排除规则的框架。

但是，在书本法律与实效法律之间总是存在着一些差距。非法证据排除规则的实施状况表明，法院无论是在启动非法证据排除程序还是在对侦查行为合法性进行实质审查方面都还不尽如人意，而被告人及其辩护人在申请排除非法证据方面也遇到了重重障碍。这一问题固然可以归结为我国司法体制改革严重滞后、审判中心主义的诉讼制度尚未完全建立起来的现状，但是，非法证据排除规则本身在逻辑结构上存在固有的缺陷，也是一个不容忽视的问题。可以说，经过六、七年的制度实践，对非法证据排除规则作出重新调整已经势在必行。

2017年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部通过了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），对非法证据排除问题从实体和程序两个方面进行了严格规范，确立了一些新的规则。以下对这些新的规则作出简要的分析和评价。

二、非法证据排除规则的适用对象

自2010年以来，我国刑事证据法基本确立了强制性排除、裁量性排除与瑕疵证据补正相并立的排除规则体系③参见陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》，2010年第6期。。对于该排除规则体系，《规定》并没有作出实质性的改变，而是对非法获取的被告人供述的范围作出了全新的解释，并适度扩大了这种非法证据的内涵和外延。

（一）对“刑讯逼供等非法取证行为”的解释

2012年《刑事诉讼法》只是笼统地将“刑讯逼供等非法取证行为”列为强制性排除规则的适用对象，但对于何谓“刑讯逼供”，其他“非法取证行为”究竟是指哪些行为，并没有给出明确的解释。同时，该法尽管将威胁、引诱、欺骗等列为非法取证行为，却没有纳入到非法证据排除规则的适用对象。后续的一些司法解释中试图界定“刑讯逼供”的范围，但是并未涉及其他非法取证行为的范围问题④参见朗胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法理解与适用》，新华出版社2012年版，第124页以下。。

《规定》对“刑讯逼供”的内涵和外延作出了重新解释。按照这一解释，“刑讯逼供”的构成要素有以下三个：一是采取殴打、违法使用戒具等暴力方法，或者变相使用肉刑的恶劣手段；二是使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦；三是犯罪嫌疑人、被告人违背意愿作出了供述。其中，采取暴力方法或者肉刑手段，被界定为“刑讯逼供”的具体表现；此类刑讯逼供行为必须达到较为严重的程度，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦，才构成非法证据排除规则的适用对象；至于犯罪嫌疑人、被告人违背意愿作出有罪供述，则属于他们遭受难以忍受的痛苦的直接后果。

在对刑讯逼供作出解释的同时，《规定》将“威胁”和“非法拘禁”行为列为非法证据排除规则的适用对象，这具有重大的制度创新意义。具体说来，《规定》中的“威胁”手段是以采取暴力、肉刑或者任意剥夺其本人或其近亲属合法权益相威胁；而 “非法拘禁”则是指那些非法限制人身自由的方法。当然，对于这两种非法取证行为，《规定》也作出了适用上的区别对待：侦查人员采用“威胁”手段的，需要达到令被讯问人“遭受难以忍受的痛苦而违背意愿”的程度；而侦查人员采取“非法拘禁”等手段的，则不需要达到上述程度，可以直接成为强制性排除规则的适用对象。

（二）重复性供述的排除规则

所谓“重复性供述”，又被称为“重复自白”，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受侦查人员以非法方法讯问作出有罪供述之后，在随后由侦查人员、检察人员、审判人员的讯问过程中，再次作出了与前述供述相同的有罪供述。法律假如仅仅将侦查人员通过刑讯逼供等非法手段所获取的供述作为排除对象，而对于被告人所作的重复性供述不作出任何限制的话，排除规则将无法发挥其有效遏制违法取证行为的效果。

《规定》确立了重复性供述排除规则的适用条件：一是侦查人员采取刑讯逼供方法获取了有罪供述；二是犯罪嫌疑人、被告人受到上述刑讯逼供行为影响而作出相同的有罪供述。这就意味着，作为排除重复性供述的前提，侦查人员一开始采取的非法取证行为只能是刑讯逼供行为；与此同时，犯罪嫌疑人、被告人后来作出的重复性供述必须受到前面刑讯逼供的影响⑤参见戴长林：《非法证据排除规则司法适用疑难问题研究》，《人民司法》，2013年第9期。。

另外，《规定》确立了重复性供述排除的例外规则。概括来说，对重复性供述不予排除的条件是：再次讯问的主体必须是原来实施非法讯问的侦查人员以外的其他人员；必须向犯罪嫌疑人、被告人进行了诉讼权利和认罪后果的告知。

三、律师辩护权的保障

在从事程序性辩护过程中，辩护律师经常在查阅同步录像、调查取证、申请侦查人员出庭作证方面遇到重重困难，以至于无法及时有效地获取证据材料，难以启动非法证据排除程序，也在一定程度上影响了申请排除非法证据的成功率⑥参见陈瑞华：《刑事辩护的理念》，北京大学出版社2017年版，第317页以下。。为解决律师在申请排除非法证据方面的困难，《规定》从多个方面加强了辩护律师的权利保障，作出了一些颇具新意的制度安排。

（一）法律援助值班律师制度的引入

目前，法律援助值班律师制度已经在全国建立起来。但是，在申请排除非法证据方面，犯罪嫌疑人、被告人假如没有委托辩护人的，除了那些符合指定辩护条件的以外，很难获得法律援助律师的帮助。为确保犯罪嫌疑人、被告人及时获得律师的有效帮助，《规定》将法律援助值班律师制度引入申请排除非法证据领域。

按照这一制度，犯罪嫌疑人、被告人申请法律援助的，侦查机关、检察机关和法院都应指派法律援助值班律师为其提供法律帮助。在申请排除非法证据方面，法律援助值班律师可以对侦查人员可能存在刑讯逼供等非法取证行为的情况代理申诉和控告，并向检察机关或法院提出排除非法证据的申请，提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等相关证据材料或线索。当然，这些接受指派为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的法律援助值班律师，究竟是否具备“辩护人”的身份，能否行使辩护人的诉讼权利，这些问题在《规定》中并没有得到明确规定。

（二）阅卷权的适度扩大

在申请排除非法证据方面，辩护律师所需要查阅的证据材料经常没有被载入侦查案卷之中，仅靠通常的阅卷无法获取那些与侦查行为合法性有关的证据材料。为解决这一问题，《规定》适度扩大了辩护律师的阅卷范围，除了允许辩护律师查阅侦查机关移送的讯问笔录以外，还确保其查阅诸如“提讯登记”，“采取强制措施、侦查措施的法律文书”等证据材料。基于此，侦查机关有义务将这些记录侦查过程的证据材料载入案卷，并随案移送检察机关。

（三）申请调取证据权的确立

在申请排除非法证据过程中，由于大量相关证据材料掌握在侦查机关或看守所手里，辩护律师在调查取证权方面假如得不到强有力的法律保障，就很难获取这些证据材料。为解决这一问题，《规定》明确要求，对于侦查机关收集但没有载入案卷之中的证据材料，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师可以向法院、检察机关申请调取。这些证据材料可以包括侦查机关制作的同步录音录像、体检记录、看守所医疗资料等。法院、检察机关经过审查认为所申请调取的证据材料与侦查行为的合法性问题有关联性的，应当予以调取。

四、审判前的排除程序

我国《刑事诉讼法》确立了审判前阶段的非法证据排除规则，但并没有确立较为具体的适用程序，这影响了审判前阶段非法证据排除规则的有效实施⑦关于检察机关在审判前阶段排除非法证据的情况，可参见吴洪淇：《证据排除拟或证据把关：审查起诉阶段非法证据排除的实证研究》，《法制与社会发展》，2016年第5期。。有鉴于此，《规定》专门对审判前阶段的非法证据排除程序作出了明确规范。

（一）检察机关对侦查行为合法性的审查权

为预防侦查人员违法取证行为的发生，我国《刑事诉讼法》和司法解释已经确立了一些预防性程序规则，《规定》进行了重申和强调。同时，《规定》明确授予检察机关在整个侦查期间审查侦查行为合法性的权力。犯罪嫌疑人、辩护人在整个侦查阶段都可以向检察机关提出排除非法证据的申请，对于犯罪嫌疑人及其辩护人提出的相关线索或材料，检察机关应当进行调查核实。对于确实存在侦查人员违法取证情形的，检察机关向侦查机关提出纠正意见，并要求侦查机关将有关非法证据予以排除。

另外，《规定》还建立了检察机关在侦查终结前对讯问程序合法性进行核查的制度。所谓“核查”，是指检察机关驻看守所检察官在侦查终结之前，应当对侦查人员是否存在刑讯逼供等违法取证行为的问题进行专项调查核实。在核查过程中，检察官可以对犯罪嫌疑人进行询问，了解侦查人员是否存在违法取证情况，并对询问过程进行同步录音录像。经过核查，检察官发现侦查人员确实存在非法取证情形的，可以要求侦查机关及时排除非法证据，不得将其作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。

（二）检察机关在审查逮捕和审查起诉环节的调查核实

为确保检察机关在审查逮捕和审查起诉环节有效地行使排除非法证据的权力，《规定》从三个方面确立了程序保障机制⑧关于检察机关排除非法证据的问题，可参见杨宇冠、蓝向东：《确立检察机关排除非法证据的主体地位》，《检察日报》，2017年6月14日。。首先，检察机关在讯问时应将申请排除非法证据的权利告知犯罪嫌疑人，并告知其相关诉讼权利，提醒其认罪的法律后果。其次，在审查逮捕、审查起诉期间，犯罪嫌疑人及其辩护人有权提出排除非法证据的申请，检察机关应对其申请以及相关线索、材料进行调查核实，必要时还可以自行进行调查取证活动。再次，检察机关经过调查核实发现侦查人员确有刑讯逼供等非法取证情形的，应依法排除非法证据，不得将其作为批准逮捕、提起公诉的根据。与此同时，在排除非法证据后，检察机关发现剩余的证据不足以证明被告人有罪，案件不符合逮捕、公诉条件的，还可以作出不批准逮捕或者不起诉的决定。

五、审判阶段的排除程序

为解决审判阶段排除非法证据的有关问题，《规定》明确限定了被告方申请排除非法证据的诉讼阶段，确立了新的庭前会议规则，规定了公诉方承担证明责任的主要方式，对初审法院和二审法院就排除非法证据问题的裁决方式作出了新的规范。

（一）申请排除非法证据的阶段

为保障被告人及其辩护人较为充分地行使辩护权，同时避免被告方滥用诉权，《规定》确立了在开庭审理前提出排除非法证据申请的基本原则。被告方提出这类申请的，应当向法院提出相关线索或者证据材料。被告方在开庭审理前提出排除非法证据的申请，并提供了相关线索或者证据材料的，法院应当召开庭前会议。

与此同时，被告方在法庭审理过程中提出非法证据排除申请的，应受到程序上的限制。《规定》要求那些没有在开庭审理前提出申请的被告方，在庭审过程中提出申请的，应负有说明理由的义务。经过审查，法庭对证据收集的合法性没有疑问的，应当驳回被告方的申请。法庭驳回上述申请后，被告人及其辩护人在没有新的线索或材料的情况下，再次以相同理由提出排除非法证据申请的，法庭一律不再受理。

为有效维护被告人的诉讼权利，《规定》允许被告人及其辩护人在第二审程序中提出排除非法证据的申请。当然，被告方需要向二审法院提供相应的理由说明，被告方提供法定理由的，二审法院应当对侦查行为的合法性进行审查。

（二）庭前会议的功能

《规定》从四个方面对庭前会议进行了重新定位，以激活这一审前准备程序在解决程序争议方面的诉讼功能。

首先，在庭前会议上，检察机关有义务通过出示相关证据材料等方式，有针对性地对侦查人员收集证据的合法性作出说明，从而有效发挥庭前会议解决程序争议的功能，避免庭前会议流于形式。

其次，通过庭前会议上的出示证据、协商和交流，控辩双方可以就是否启动正式调查程序达成诉讼合意。检察机关可以决定撤回有关证据，不再将其作为支持公诉的根据；被告人及其辩护人发现所提出的排除非法证据申请没有证据线索或者证据材料加以支持的，也可以撤回这一申请。

再次，庭前会议作为庭前准备程序，发挥着对排除非法证据申请进行初步审查的功能。在侦查行为合法性的审查方面，庭前会议与法庭审理存在程序功能的区分：前者负责初步审查，后者则负责正式调查，唯有在庭前会议上确认被告方的申请符合法定条件，法庭才会启动正式调查程序。

最后，在法庭决定启动正式调查程序后，被告人及其辩护人可以申请法院通知侦查人员以及其他证人出庭作证。《规定》要求法院接受被告方申请的，应及时通知侦查人员及其他证人出庭作证。

（三）先行调查原则的贯彻

2010年，最高人民法院曾会同其他四个机关颁行了一部有关排除非法证据的规范性文件，首次确立了先行调查原则。这一原则的确立，赋予非法证据排除程序相对独立的诉讼地位，并具有相对于实体裁判程序的优先性，对于保证非法证据排除规则的有效实施具有积极作用。然而，最高人民法院在2012年颁行的有关适用《刑事诉讼法》的司法解释中，不再将先行调查奉为必须遵循的原则，这客观上使法院在何时启动这一程序方面拥有较大的自由裁量权⑨有关先行调查原则的提出以及后来的演变，可参见陈瑞华：《刑事证据法的理论问题》，法律出版社2015年版，第94～99页。。在司法实践中，该规定不可避免地导致法庭带着预断和偏见启动非法证据排除程序，即便发现侦查人员存在非法取证情形，也很难再作出排除非法证据的决定。

为解决上述问题，《规定》对先行调查原则作出了重申。同时，《规定》要求法庭在“为防止庭审过分迟延”时，可以在法庭调查结束前审查证据收集程序的合法性问题。至于何谓“为防止庭审过分迟延”，《规定》并没有给出明确解释。尽管如此，这一立法方式对于有效规范法院启动非法证据排除程序，或许是一种积极有效的尝试。

（四）公诉方承担证明责任的方式

在非法证据排除程序正式启动后，公诉方承担证明侦查行为合法性的责任。但是，公诉方究竟如何承担证明责任呢？这一问题在司法实践中并没有统一的答案，造成控辩双方举证、质证的混乱无序。为解决这一问题，《规定》确立了公诉方对侦查人员收集证据合法性的证明方式，主要有三类：一是出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或侦查措施的法律文书及检察官在侦查终结前对讯问合法性的核查材料；二是有针对性地播放讯问录音录像；三是提请法庭通知侦查人员或其他证人出庭作证。

（五）初审法院的当庭裁决

过去，法庭对侦查行为合法性进行调查后，并不当庭宣布裁决结果，而是在一审程序结束后，在裁判文书中对非法证据排除问题公布裁决结果。这一方面造成非法证据排除程序流于形式，另一方面影响了被告人及其辩护人申请司法救济的效果。为解决这一问题，《规定》确立了当庭裁决的原则。具体要求是，法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。当然，案件如果需要合议庭评议或者提交审判委员会讨论的，承办法官也需要在合议庭评议或者审判委员会讨论决定后，在再次开庭时当庭宣布是否排除有关证据的决定。为防止法庭任意重新启动法庭调查程序，《决定》还要求法庭在作出是否排除有关证据的决定之前，不得对有关证据加以宣读和质证。

（六）二审法院的裁决方式

为确保二审法院对侦查行为合法性作出公正适当的裁决，《规定》确定了两种二审裁决方式。

首先，对于一审法院拒绝审查被告人及其辩护人的申请，并将有关证据作为定案根据的，二审法院经过审查，认定这种审判行为“可能影响公正审判的”，可以作出撤销原判、发回重审的裁定。这意味着二审法院将一审法院拒绝启动非法证据排除程序的行为视为“违反法定诉讼程序”的行为，并确立了宣告无效的法律后果。

其次，二审法院认定一审法院应当排除非法证据而未予排除的，推翻一审法院的裁决，依法排除非法证据。当然，假如对非法证据的排除不影响案件的事实认定或法律适用的，二审法院可以作出维持原判的裁决；假如对非法证据的排除导致原判事实不清、证据不足的，二审法院可以裁定撤销原判，发回重审。很显然，这种裁决方式区分了“无害错误”和“有害错误”，将侦查行为合法性的争议问题纳入案件实体争议问题之中，一并作出考量，符合两审终审制下司法裁判的实际情况⑩有关非法证据排除程序中“有害错误”与“无害错误”的问题，可参见陈瑞华：《刑事证据法的理论问题》，法律出版社2015年版，第119～121页。。

六、反思性评论

通过对《规定》的制度创新之处作出分析，可以发现我国非法证据排除规则已经得到显著的发展。但是，由于受体制所限，大量富有新意的制度设计并未获得规定；在一个既缺乏独立性也不具有权威性的法庭审判中，侦查行为的合法性究竟能否受到实质性的司法审查，这的确令人生疑。而这直接涉及《规定》所作的制度创新能否得到顺利实施的问题[11]参见陈瑞华：《新非法证据排除规则的八大亮点》，载中国法院网，2017年6月27日。。

（一）对适用对象的反思

《规定》主要将侦查人员非法获取的被告人供述作为主要排除对象，而在其他非法证据的排除方面却没有建立任何富有新意的法律规则。例如，对于侦查人员非法所得的证人证言、被害人陈述，《规定》只是简单地重申《刑事诉讼法》的原则性规定。对于侦查人员非法获取的物证、书证，《规定》也只是再次强调一种裁量性排除规则，没有确立具体的认定尺度。

即便在非法供述的排除问题上，《规定》也没有真正直面司法实践中的重大问题。例如，我国《刑事诉讼法》所禁止的非法取证手段包括“引诱”“欺骗”等方法。对于侦查人员通过“引诱”“欺骗”等方法所获取的被告人供述，《规定》并未否定其证据能力。又如，无论是法学界还是司法界，都呼吁对侦查人员通过非法取证行为获取的“毒树之果”，也确立适当的排除规则。但令人遗憾地是，《规定》对这一问题没有作出任何回应[12]参见佟岩：《我国非法证据排除中的“毒树之果”研究》，《法制与社会》，2014年第26期。。再如，对于“刑讯逼供”行为本身的界定，《规定》只是大致重申了最高人民法院2012年司法解释的表述，而没有更为具体的规定。尤其是对2012年以后已经出现的“冻、烤、饿、晒”和“疲劳审讯”等酷刑方式，没有确定具体的认定标准。

（二）对排除程序的反思

非法证据排除规则的程序保障机制也存在一些值得反思的问题。这主要体现在，律师在程序性辩护中所面临的一些制度性障碍，并没有得到真正解决；检察机关在审判前阶段主导的排除程序，无法使犯罪嫌疑人及其辩护人获得充分的参与机会；审判阶段的排除程序仍然存在一些固有的缺憾。

在申请排除非法证据方面，辩护律师普遍面临调查取证方面的困难。在保障辩护律师的调查权方面，《规定》确立了一些原则性的规定，但这些规定的可操作性是成问题的。例如，在没有建立侦查机关随案移送同步录音录像制度的情况下，辩护律师如何才能查阅到侦查人员对讯问过程的录音录像呢？对于此类问题，《规定》没有给出明确的答案。这就使得辩护律师的权利保障又重新回到了“无法救济”的老路上来了。

检察机关在审判前阶段主导非法证据排除程序，这被视为我国刑事诉讼制度的一大特色。但是，检察机关毕竟是一个负责刑事追诉的部门，它在维护刑事诉讼法的实施方面并不具有基本的中立性和超然性。更何况，检察机关的核查、审查活动，都带有行政审查的色彩，而不具有基本的诉讼形态，它如何能对侦查行为的合法性进行实质性审查，并将非法证据排除于法庭之外呢？更值得反思地是，检察机关即便将侦查人员非法取得的有罪供述予以排除，也难以彻底作出无效之宣告，检察机关随时可以对侦查人员的非法取证行为加以“补正”，这从一个方面也显示出检察机关主导排除程序的局限性。

在审判阶段非法证据排除程序的完善方面，辩护律师调查取证能力的弱化，决定了被告方难以提出富有说服力的证据材料，这必然导致控辩双方难以保持举证、质证方面的力量均衡。可想而知，在法庭上到处充斥着控方主导取得的证据材料的情况下，辩护律师几乎无法说服法庭接受其“侦查人员存在违法取证行为”的观点。这种无法保持势均力敌的“非法证据排除程序”，充其量只是一种形式化的庭审过程，而无法对侦查行为合法性进行实质审查。

然而，在解决非法证据排除程序的形式化方面，《规定》所作的立法尝试还是远远不够的，根本不足以改变多年来的司法惯例。例如，对排除非法证据的申请限定在开庭审理前提出，很可能会对被告方的申请权产生不合理的限制。又如，在先行调查原则的贯彻上，《规定》对何谓“防止庭审过分迟延”不作任何明确的解释，这显然赋予法院太大的自由裁量权。要知道，一项模糊性的例外规则，一旦赋予法院任何解释的权力，就可能导致原则的消失，例外情形变成通行的原则，这在我国司法制度中是不乏教训的。

张文静）