利用未公开信息交易罪的罪量要素

王安异，白琴

（中南财经政法大学刑事司法学院，武汉430070）

利用未公开信息交易罪的罪量要素

王安异，白琴

（中南财经政法大学刑事司法学院，武汉430070）

适用利用未公开信息交易罪中其量刑情节的档次成为问题。对此，全部援引说认为，该罪可以援引内幕交易罪关于“情节特别严重”的规定。在内幕交易罪中，“情节严重”与“情节特别严重”均属罪量要素，既是定罪的标准，也是量刑的依据，而利用未公开信息交易罪中，“依照第一款的规定处罚”同样包括援引其入罪标准和量刑条款，存在“情节特别严重”的情形，因此也就可以参照内幕交易罪的相关法定刑。

罪量要素；利用未公开信息交易罪；情节特别严重

一、问题的提出

2015年12月19日，马乐利用未公开信息交易案经过最高人民法院再审判决，被判处有期徒刑三年。这个备受资本市场关注的我国“史上最大老鼠仓”案虽尘埃落定，但其法律问题仍悬而未决。该案原审被告人马乐在担任博时基金经理期间，全权负责投资股票市场业务，掌握了该基金交易标的股票、交易时点和交易数量等信息，遂利用上述信息在自己控制的三个账户内进行交易，累计成交金额人民币10.5亿元，从中非法获利人民币1912万元。最高人民法院认为，原审被告人的行为成立利用未公开信息交易罪，属于情节特别严重，应当依法惩处。该判决虽然不同于原一、二审判决所认定的“情节严重”，但所判刑期并未体现加重量刑，均为有期徒刑三年，仅将缓刑改判为实刑。

利用未公开信息交易罪是指金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。其中，根据《刑法》第180条第4款的规定，该行为“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，而在2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《规定》）第36条中，对“情节严重”的规定确实与该《规定》第35条及2012年3月29日最高法、最高检《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条的规定一致，体现了参照规则。在马乐利用未公开信息交易案中，行为人的证券交易额、非法获利额均远远超过了“情节严重”的标准，而与内幕交易罪的“情节特别严重”情形相近。①根据《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，证券交易成交额在250万元以上或获利数额在75万元以上的，均为《刑法》第180条第1款规定的“情节特别严重”。按照再审法院判决的理解，利用未公开信息交易罪的“情节严重”仅为入罪标准，而非量刑条款，不能作为界限量刑的依据，②最高人民法院（2015）刑抗字第1号刑事判决书。因而不能否定《刑法》第180条第4款所规定的“依照第一款的规定处罚”也应包括对其“情节特别严重”的援引。“情节严重”是利用未公开信息交易罪的罪量要素，其究竟是入罪标准还是量刑条款，决定着法律的适用和刑罚的裁量。关于罪量要素在犯罪论体系中的地位，理论上有较大争议，大致有构成要件要素说、处罚条件说两种不同的观点。

本文赞成折中说的观点，认为罪量要素具有双重功能，包括定罪和量刑两方面，而在利用未公开信息交易罪中，“情节严重”与“情节特别严重”均属罪量要素，其中“情节严重”作为罪量要素既是定罪的标准，也是量刑的依据，《刑法》第180条第4款中“依照第一款的规定处罚”同样包括援引其入罪标准和量刑条款，在“情节特别严重”的情形，也就可以参照内幕交易罪“情节特别严重”时的法定刑。

二、罪量要素应有双重功能

导致马乐案量刑出现分歧的原因在于利用未公开信息交易罪中“情节严重”的地位不明确，“情节严重”是利用未公开信息交易罪的罪量要素，但其究竟是入罪标准还是量刑条款，抑或既是入罪标准也是量刑条款，理论和司法实践中存有较大争议。该问题将直接影响利用未公开信息交易罪是否存在“情节严重”与“情节特别严重”之分，若“情节严重”可为定罪标准，是构成要件的要素，则本罪的罪量就没有被限定于此，而可包括“情节特别严重”；若其只是量刑条款，则本罪只有“情节严重”一档量刑情节，没有适用“情节特别严重”的余地。对该问题的回答，也将决定案件的量刑范围和刑罚幅度，即对利用未公开信息交易罪案件究竟只能判处五年以下有期徒刑或者拘役，抑或也可以判处五年以上十年以下有期徒刑。最高人民法院判决认为，《刑法》第180条第4款中“情节严重”并不兼具量刑条款的性质。这种解释虽然有助于解决本案的刑法适用问题，但留下更多的疑问，不利于最终解决上述参照处罚的问题。本文认为，利用未公开信息交易罪中“情节严重”既是入罪标准也是量刑条款，不能阻止对“情节特别严重”规定的参照，可对其量刑进行一定程度的限定，拒绝量刑时的宽大无边。

（一）罪量要素概述

西方国家通过“立法定性+司法定量”的方法，根据行为性质区分罪与非罪，犯罪构成是对行为的质的规定，而不涉及行为的危害性程度。中国刑法则有所不同，犯罪构成在立法上不仅用于定性而且适用于定量。在犯罪构成中，立法者不仅应当进行定性描述，以确定刑法评价、干预不法行为的类型化边界，而且可以限定刑罚可罚性行为的危害程度(定量标准)，以确定动用刑罚的最低程度。③陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》，《环球法律评论》2003年秋季号，第276页。

从理论上讲，罪量要素是指犯罪行为对刑法保护之法益所造成的侵害或威胁的程度。④屈学武：《中国刑法上的罪量要素存废分析》，《政治与法律》2013年第1期。陈兴良教授认为，罪量要素具有法定性、综合性和程度性，其中程度性是指罪量要素反映了行为的法益侵害程度，是成立犯罪的量的要件。鉴于质、量的辩证关系，罪量要素在质和量上的规定性也就不能孤立地看待，在概念上应为刑法分则在个罪罪状中所明确规定的，为犯罪成立所必需的，表明行为之危害性的程度要素。因而，该要素应为犯罪构成，是行为类型的一部分，依从于类型性判断。

我国刑法的罪量要素主要包括数额、危害结果和情节三大类，理论上分别称其犯罪为“数额犯”、“结果犯”和“情节犯”。其中，数额包括违法所得数额、违法经营数额等；结果犯是指以危害结果为构成要件的犯罪，如分则规定的“严重结果”、“严重损害他人利益”；情节是指犯罪的情状，如“情节严重”、“情节特别严重”。我国刑法中的犯罪情节，可以分为定罪情节和量刑情节。定罪情节是区分罪与非罪的情节，是指对构成犯罪具有决定影响的情节，通常以一定的犯罪构成要件的形式表现出来。如分则中某些犯罪规定情节严重、情节恶劣或具有特定情节的才构成犯罪，这些都是犯罪成立的基本情节，也是本文讨论的重点。量刑情节是区分轻罪与重罪的情节，是司法机关在量刑时，根据某一犯罪行为的社会危害性程度据以决定量刑轻重的各种情节。

目前关于罪量要素的争议主要是其在犯罪论体系中的地位，大致包括构成要件要素说、处罚条件说两种不同的学说。

构成要件要素说认为犯罪的数量要素是犯罪成立的条件，如果不具备犯罪的数量要素，不能构成犯罪，因此，犯罪的数量要素属于犯罪构成要件；①陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》，《环球法律评论》2003年秋季号，第276页。但不包括数额巨大、情节特别严重等加重法定刑要素。张明楷教授持这种观点，提出了“整体的评价要素”概念，指代作为罪量因素重要表征的“情节严重（恶劣）”，当行为符合客观构成要件中的基本要素后，并不意味着行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度，在此基础上，还需要对其进行整体评价，情节严重、情节恶劣就是这种整体的评价要素，也是一种构成要件要素。②张明楷：《刑法学》，第4版，法律出版社2011年版，第127、128页。李洁教授也持这种观点：犯罪定量因素就是通过立法的形式，不但规定犯罪的行为性质，同时规定成立犯罪的行为之量的要求；在规定犯罪的加重犯与减轻犯的情况下，也对加重或者减轻的理由通过对行为方式或者情节的规定予以明确。这种观点片面地将构成要件解释为犯罪成立要素，而将数额巨大、情节特别严重等加重法定刑要素排除在外，否定了派生构成要件的存在，这是不合理、不够全面的，忽略了罪量要素在加重、减轻罪状中的定罪作用和量刑意义。

处罚条件说认为，罪量因素是一种客观处罚条件，即数量是量刑条件，是刑罚发动事由，不是构成犯罪必不可少的条件。客观处罚条件是指某种行为举止，与不法和责任无关，但由于与行为紧密相关，而被作为犯罪成立要件之外的、决定行为可罚与否的实体要素。③周光权：《论内在的客观处罚条件》，《法学研究》，2010第7期第114页。陈兴良教授由最初的构成要件说逐渐转变支持处罚条件说，认为罪量要素是在具备犯罪构成本体要件(罪体与罪责)的前提下，表明行为之法益侵害程度的要件，大致相当于客观处罚条件。这种观点一方面肯定该要素对行为类型的依从，另一方面又否定其对于类型性判断的意义，不免有逻辑上的不洽。不仅如此，客观处罚条件说所谓的“客观处罚条件”本身有待商榷。因为在我国的犯罪构成中，没有德日刑法学中所谓“客观处罚条件”的存在余地。该说将犯罪的成立与可罚性两者相分离，认为在不具备罪量要素的情况下，构成犯罪但是不能发动刑罚处罚，只有在具备客观的处罚条件的情况下，才应当受到刑罚处罚，这种观点明显与我国刑法关于犯罪概念的规定不相符合。此外，该学说还忽略了罪量要素在多数犯罪中所扮演的构成要件角色。我国刑法分则三分之二以上的条文，根据不同犯罪侵犯法益的性质、方式等不同情况，以“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”或者“严重后果”等形式，明文规定了构成犯罪必须具备罪量要素，以此为犯罪和刑罚的前提条件，不可能仅进行客观上的限定。

本文认为，罪量要素是犯罪行为类型的一部分，既是犯罪的成立条件，又是犯罪轻重的标志，因而具有定罪和量刑的双重功能。这种要素是犯罪成立的条件，不仅包含于基本的犯罪构成，而且体现在派生的犯罪构成中，可以是那些加重或减轻刑罚的要素。我国刑法中的罪量要素具有定罪和量刑的双重功能，更符合我国的犯罪论体系以及法律规定的实际情况。我国刑法采取了“立法定性+定量”的模式，规定了犯罪的行为类型，而为了区别于普通违法行为类型又确立了其程度标准，例如非法经营罪、内幕交易罪、虚报注册资本罪、诈骗罪等，犯罪的行为类型中已包括各种犯罪情节、犯罪数额或者行为次数等，罪量要素已与犯罪的类型特征无法分割，理应属于构成要件的内容，发挥着定罪的功能，以区分罪与非罪。罪量要素也是量刑的标准，无论是在基本罪状还是加重、减轻罪状中，罪量要素都发挥着量刑的作用，决定罪轻与罪重。因为根据罪量要素的性质，它体现了法益侵害或社会危害性在质和量上的规定性，同一犯罪中不同危害程度都应在罪量的大小中得以体现，以呼应罪刑法定和罪责刑相统一的原则。

（二）利用未公开信息交易罪的罪量要素分析

根据罪量要素的双重功能说，“情节严重”是利用未公开信息交易罪的罪量要素，该罪中的“情节严重”属于构成要件要素，既是入刑标准，也是量刑条款。《刑法》第180条第4款“情节严重”之前的内容都属于利用未公开信息交易罪中行为质的规定，包括行为主体、对象等，实施这些行为并非立即构成犯罪，还必须达到情节严重，否则不能构成利用未公开信息交易罪。罪量要素是表明行为侵害或威胁法益程度的量的要素，“情节严重”在此处是关于量的规定，表明其具有破坏资本市场竞争规则和损害其他市场参与者合法权益的实质危害性，达到质与量的统一。在具有多个量刑标准的情况下，基本罪状和加重、减轻罪状中都包含有关于社会危害性大小的罪量要素。

首先，“情节严重”在此处起构成要件的作用，是该罪的入罪条件，也就是构成本罪的起点。即利用未公开信息交易罪作为情节犯只有达到“情节严重”才能构成犯罪，类似于日本刑法中的可罚的违法性理论，即犯罪行为不仅是在法律上被一般规范评价为违法的行为，而且需要在刑法上进一步被判断为可罚。违法性是具有质的和量的违法性的统一，行为人如果欠缺可罚的违法性时，就不能成立犯罪，也不能被处罚。可罚的违法性理论内部也存在分歧，分别认为可罚的违法性属于构成要件该当性、违法性以及既属于构成要件该当性又属于违法性判断的内容。无论这些可罚性要素是构成要件该当性还是违法性要素，都是构成犯罪的要件，而缺少可罚的违法性，就不能构成犯罪更不能加以处罚。该罪中作为构成要件的“情节严重”也具有相同的宗旨，其作为基本罪状，是判断罪与非罪的标准。“情节严重”还是基本的量刑幅度，在此兼具量刑标准的作用，以区别于“情节特别严重”，决定究竟应否加重处罚。

马乐案中，最高人民法院认为，“情节严重”在刑法中列明法定刑时兼具定罪和量刑要素的性质，但在利用未公开信息交易罪并未直接规定相应的法定刑，因而其“情节严重”并无量刑条款的性质。这是有待商榷的。第一，从法条文意理解，利用未公开信息交易罪与内幕交易罪都是情节犯，“情节严重”同是入罪标准。《规定》第35条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪的立案追诉标准，与2012年出台的《解释》第6条规定的“情节严重”标准完全相同，充分说明“情节严重”是内幕交易、泄露内幕信息罪的入罪标准。不难发现《规定》规定的未公开信息交易罪立案追诉标准（证券交易成交额累计在50万元以上的；期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；其他情节严重的情形）与内幕交易罪基本相同，两罪性质也相同，都是情节犯，“情节严重”也同样是利用未公开信息交易罪的入罪标准，该罪的追诉标准即为“情节严重”的标准，而且与内幕交易、泄露内幕信息罪的追诉标准和情节严重标准相同。因此，从犯罪的实质危害性和罪责刑相统一的角度，两罪的量刑标准和幅度也应该是一致的，利用未公开信息交易罪理应包括“情节严重”与“情节特别严重”两个量刑档次。第二，根据法条设置的宗旨，《刑法修正案（七）》新增利用未公开信息交易罪作为《刑法》第180条第4款的规定，该罪和内幕交易罪的行为类型和法益侵害也应相当，其危害性程度也就有可比性，因而才有“依照第一款规定处罚”的规定。如果根据最高法的观点，泄露内幕信息罪中“情节严重”明显具有量刑条款的性质，那么利用未公开信息交易罪中“情节严重”也就兼有量刑条款的性质，适用泄露内幕信息罪的“情节特别严重”也就不存在任何问题了。由此可见，马乐案的犯罪情节显然达到了“情节特别严重”的程度，应依照相应法定刑处罚。

三、罪量要素的量刑意义

罪量要素的量刑意义主要在于区分轻罪与重罪，尤其是分则规定某一罪名具有多个量刑幅度的情形，就可以依据罪量要素所体现的数量或者其他程度条件进行量刑。在分则列明了不同量刑幅度及相应的法定刑情况下，该适用不会存在问题；但分则对某些罪名的法定刑规定不明确或者援引其他条款时，还存在适用不明确和不统一的问题。依然以利用未公开信息交易罪为例，在马乐案中，三次审理出现冲突的另一个原因在于对法律条文理解的不同，即对利用未公开信息交易罪的法定刑存在理解上的差异。因为该罪并没有直接、明确规定法定刑，而是规定依照《刑法》第180条第1款的法定刑处罚，因此带来了司法实践中的困惑。马乐案成交额10.5亿元和非法获利1883万元均已远远超过内幕交易罪“情节特别严重”的标准，最高法持“全部援引说”，即《刑法》第180条第4款所指的援引法定刑，应当是对第1款全部法定刑的参照，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”、“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次；一审深圳市中级人民法院和二审广东省高级人民法院持“部分援引说”，认为“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，该条款并未对利用未公开信息交易罪规定“情节特别严重”，故马乐的行为仅属“情节严重”，应在该量刑幅度内判处刑罚。①参见广东省高级人民法院刑事裁定书（2014）粤高法刑二终字第137号。

（一）关于援引法定刑的学说

援引法定刑是指对某犯罪行为刑法分则没有直接规定具体的刑罚种类和刑罚幅度，而是指明依照另外一个犯罪行为的法定刑。对此，理论上主要存在“全部援引说”与“部分援引说”的分歧，“全部援引说”认为应该援引被援引条款的全部法定刑，包括基本量刑幅度、加重量刑幅度与减轻量刑幅度。“部分援引说”认为应只援引被援引条款的基本量刑幅度。

在上述两种观点中，大部分学者支持“全部援引说”，其研究的角度及理由各有不同。如“直接援引说”从刑法分则对罪名的规范结构、司法解释、体系解释的角度，论证我国刑法分则规定的援引法定刑，所援引的都是被援引条款的全部法定刑，而不是仅援引基本量刑幅度。①古加锦：《利用未公开信息交易罪的法定量刑幅度辨正——兼谈援引法定刑的理解》，《江苏警官学院学报》2015年第1期。“必要表述说”从《刑法修正案（七）》的立法背景、立法机关的官方表述、域外法以及立法技术处理的角度确定了《刑法》第180条第4款没有重复规定利用未公开信息交易罪可适用“情节特别严重”的必要，认为本罪是情节犯，情节严重是刑法表明利用未公开信息交易罪情节犯性质的必要表述。②李耀杰：《利用未公开信息交易罪的“情节特别严重”之辩——兼评马乐基金老鼠仓案》，《法学论坛》2015年第3期。“构成要件说”认为，从罪责刑相适应原则和法感情上看，入刑“举轻以明重”应为合理，而从构成要件与量刑要件相区分的角度看，“情节严重”构成要件和量刑要件，涉及加重量刑的部分当然也允许援引。“实质分析说”则从文义解释、体系解释、实质解释的角度进行阐述，认为两罪性质相近，社会危害性程度相同，因此刑罚处罚也应有可参照性。

（二）司法实践中的观点

司法实践中，在马乐“老鼠仓”案经最高人民检察院抗诉判决前，各法院基本支持“部分援引说”。在《刑事审判参考》所收集的案例中，李旭利用未公开信息累计成交额5226万余元，共计获利899万余元，被认定为情节严重，被判处有期徒刑四年；上海静安区许春茂交易金额达人民币9513余万元，非法获利人民币209余万元，认定为情节严重，被判处有期徒刑三年，缓刑三年；上海中院审理的张甲担任平安公司股票投资部投资经理期间，使用其实际控制的38只股票，累计趋同交易金额1.56亿余元，获利457万余元，认定为情节严重，最终被判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月。以上各案的数额均已超过内幕交易“情节特别严重”的标准，但都是以利用未公开信息交易罪“情节严重”定罪判刑，刑罚均在5年以下有期徒刑，而没有被法院认定为“情节特别严重”。由此可见，上述法院均持“部分援引说”的观点，认为该罪只存在“情节严重”一个等级，不包括“情节特别严重”。这些判决没有考虑该罪与内幕交易罪之间的可比性和可参照性，因而在量刑上显得罪刑失衡，违背罪责刑相适应原则。

（三）评析意见

“部分援引说”的不合理之处主要有以下几点：

首先，其仅仅遵循法律条文规定的字面含义，机械地把握罪刑法定原则，事实上并不符合罪刑法定原则。第一，从罪刑条款的设置看，刑法分则采用“罪状+法定刑”的模式，利用未公开信息交易罪“依照第一款的规定处罚”属于法定刑的部分，在援引法定刑的情况下，认为包括第一款内幕交易罪法定刑中的“情节特别严重”恰恰是遵循了罪刑法定原则，反之则不然。第二，从刑法解释的角度看，全部援引更符合罪责刑相适应原则，而罪责刑相适应原则又是以罪刑法定原则为基础的，并不会导致违背该原则。

其次，部分援引也不符合我国现行刑法规定的现状。事实上，我国刑法中现有的援引法定刑均为全部援引，而不仅仅是援引基本量刑幅度，如《刑法》第128条第4款非法出租、出借枪支罪中规定“依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第1款的规定处罚”，第1款规定“……非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑……情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”，根据其立法原意，及《追诉标准（一）》第5条对非法出租、出借枪支罪的立案追诉标准，此处非法出租、出借枪支罪与非法持有、私藏枪支、弹药罪一样，存在“造成严重后果”的基本量刑幅度以及“情节严重”的加重量刑幅度，例如非法出租、出借枪支给不法分子。又如《刑法》第211条规定，“盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第264条的规定定罪处罚”，理论和司法实践中也无可争议地认为包括盗窃罪的三个量刑幅度。

最后，部分援引说所主张的有利于被告原则，在全部援引没有违背罪刑法定原则的前提下，严格按照刑法规定定罪处罚，援引法定刑不属于法律规定不明确的情形，根本不会导致有损被告的利益，也就没有适用该原则的基础与条件。相反，对于“情节特别严重”者仅以“情节严重”论则显得有点宽大无边，有损刑法的稳定性。

因此，本文认为“全部援引说”更为合理。“全部援引说”更符合利用未公开信息交易罪的相关规定，“情节严重”作为罪量要素既是定罪的标准，也是量刑的依据，而《刑法》第180条第4款中“依照第一款的规定处罚”同样包括援引其入罪标准和量刑条款，存在“情节特别严重”的情形，也就可以参照内幕交易罪情节特别严重的法定刑。

第一，从立法目的上理解，《刑法修正案（七）》新增了利用未公开信息交易罪，与内幕交易、泄露内幕信息罪置于同一法条之中，参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定进行处罚，说明两罪的违法程度以及责任程度相同。因此，从罪刑均衡、罪责刑相统一原则的角度，利用未公开信息交易罪与内幕交易罪一样存在情节严重与情节特别严重，《内幕交易解释》对内幕交易、泄露内幕信息罪的“情节特别严重”的认定标准也当然适用于利用未公开信息交易罪。

第二，从立法技术上理解，刑法中援引法定刑的主要目的在于精简法律，援引与该罪性质相同、侵害相同法益、社会危害性相同罪名的法定刑，避免法律过于累赘和繁琐。因此，在刑法和相关司法解释未作特别说明的情况下，利用未公开信息交易罪理应援引内幕交易、泄露内幕信息罪的“情节特别严重”，即为“全部援引”。

第三，从比较的角度，与利用未公开信息交易罪规定完全相同的是，《刑法》第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统的秩序、工具罪也规定“……情节严重的，依照第一款的规定处罚”，第一款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪规定有情节严重与情节特别严重两种情形，司法实践中毫无争议地认为，提供侵入、非法控制计算机信息系统的秩序、工具罪包括这两个档次的法定刑。基于刑法规定的系统性和协调性，利用未公开信息交易罪的法定刑配置应与第1款内幕交易罪一致，包括情节严重和情节特别严重。唯一不同的是，《关于办理计算机信息系统安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条、第4条分别规定了提供侵入、非法控制计算机信息系统的秩序、工具罪“情节严重”与“情节特别严重”的具体情形，这与第一款规定的两档量刑情节一样。而《内幕交易解释》规定了“情节严重”的入罪标准，但没有明确规定利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的情形，因此产生了适用上的分歧，但这并非关键所在。

马乐案中，其犯罪情节显然已经达到了情节严重的标准，可以构成利用未公开信息交易罪，参照内幕交易罪的规定处罚就包括其所有法定刑，那么马乐的涉案金额无疑属于情节特别严重，可以判处五年以上十年以下有期徒刑。深圳市中级人民法院和广东省高级人民法院的认定和量刑显然是不当的。

综上所述，本文认为，作为犯罪基本罪状的罪量要素兼具定罪和量刑的双重功能，其体现的是在质的规定性以外、侵害法益或者社会危害性程度的量的规定性，应当包括基本、加重或减轻法定刑要素。因此，利用未公开信息交易罪作为情节犯，其中的“情节严重”既是入罪标准也是量刑条款，以及根据全部援引说的合理性，援引法定刑应援引作为基本量刑幅度的入罪标准情节严重，还应援引作为加重量刑幅度的情节特别严重。最高人民法院可以通过司法解释或者案例指导的形式明确利用未公开信息交易罪存在情节特别严重这一情节，可以直接援引内幕信息交易罪的全部法定刑，避免司法实践中出现量刑不一的不均衡现象。

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【责任编校：陶范】

On Amount Elements of the Crime of Trading on Nonpublic Information

（Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan 430073,China）

Thegradeofthesentencingcircumstancesofusinginformationnotpubliclytradedcrimebecomesaproblem. In this regard,allquotedsaidthatthecrimecanbequotedinthecrimeofinsidertradingontheplotof"particularlyserious". In the use of undisclosed informationdealing offenseof"serious cases"and"especiallyserious"crime belong tothe amount of elements,where the circumstances are serious as the amount of crime elements both conviction standard,but also the basis for sentencing,and Criminal Law Section 180 paragraph 4 shall be punished in accordance with the first paragraph, also includes a reference to its incriminate standards and sentencing provisions,in"especially serious"situation,it can refer to the crime of insider trading in particularly serious legal punishment.

the Amount Element of Crime;the Crime of Trading on Nonpublic Information；Especially Serious Circumstances.

D914

A

1673―2391(2016)04―0051―06

2016-07-01

王安异（1970—），男，湖北武汉人，中南财经政法大学教授，法学博士，研究方向为比较刑法学、经济刑法；白琴（1991—），女，湖北十堰人，中南财经政法大学刑事司法学院，2014级硕士研究生，研究方向为刑法学。