企业无力清偿欠薪的法律应对：基于香港的经验*

陈 莉

(安徽警官职业学院 公共管理系，安徽 合肥 230031)



企业无力清偿欠薪的法律应对：基于香港的经验*

陈 莉

(安徽警官职业学院 公共管理系，安徽 合肥 230031)

1980—1982年经济危机爆发后，香港因大量企业倒闭引发欠薪浪潮，欠薪优先权机制出现失灵。以国外经验为模本，香港构设了欠薪保障基金制度。该制度依托完善的法律程序将欠薪纳入专门基金予以垫付，并逐渐提高垫付标准。这种法律设计特点鲜明，实际运行数据也证明比较成功。这为解决当前农民工极端讨薪事件频发、欠薪问题季节性爆发的顽疾，提供了极具参考价值的制度化思路。我国应当鼓励地方探索和构建企业欠薪保障制度。

欠薪；企业破产；欠薪保障基金；代位追偿权

一、错位与缺位：问题的提出

当前，欠薪顽疾已成为悬在政府头上的“达摩克利斯之剑”。2012年，百人以上群体性讨薪事件占全国百人以上劳动纠纷群体性事件的50.8%。为解决欠薪问题，政府和社会公众寄厚望于恶意欠薪入罪。2011年2月，《刑法修正案(八)》增设了拒不支付劳动报酬罪。从2012年12月人社部等六部委对农民工欠薪问题的联合督查来看，被督查者普遍认为，由于恶意欠薪的标准不易把握，致使因恶意欠薪而启动司法程序的案件较少，法律惩戒恶意欠薪的威慑机制没有发挥应有作用，从而导致农民工欠薪有所反弹，并呼吁尽快出台该罪的具体解释。为回应社会需求，最高人民法院于2013年1月发布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了拒不支付劳动报酬罪的适用标准。但从实践来看，运用刑罚机制治理欠薪的思路并未达到预设目的。据统计，近几年因恶意欠薪而获刑的寥寥无几。湖北于2012年移送欠薪案61件，仅4件提起公诉，最终仅2人受到刑事处罚。由此可见，问题并不在于刑罚机制出现失灵，而在于利用刑罚机制根治欠薪的思路未能直指症结所在。究其原因，其一，市场经济是竞争经济、风险经济，经营失败作为市场退出机制具有必然性，欠薪是市场经济的一个伴生物。对企业破产引发的欠薪，刑罚机制难有任何作为，因为企业已丧失清偿能力。其二，企业陷于恶意欠薪境地，大多伴随着恶意欠薪企业转移资产、挥霍资产或欠薪逃匿等情况的发生。此时，即使启动刑事处罚机制，劳动者得到的大多是刑事附带民事判决的“空头支票”，欠薪最终难获清偿。虽然刑罚发出了最后的致命一击，但对劳动者的欠薪来说，仍然于事无补。实现刑罚不等于满足私权，所以举刑罚之利器高悬于无力清偿欠薪之企业，在发力对象上是一种制度“错位”。

从普遍经验看，欠薪不是偶发的个别现象，而是具有普遍性的问题。企业破产作为市场机制的常态，在经济危机时期尤为明显。金融危机爆发后，2008年上半年，法国申请破产企业总数即上升到 2.6万家，创下了十年来的最高纪录。广东在2008年前三季度注、吊销企业达到5.8万户， 欠薪纠纷呈井喷状。一旦企业破产，破产企业职工能够用来维护自己薪酬权益的唯一法律武器，是《企业破产法》赋予的欠薪优先权。但从清偿顺序看，欠薪虽居于第一清偿顺序，但其后于担保债权。而在市场经济下，企业出于融资需求，在其财产上设定担保物权是企业运行的常态。从大量破产企业清偿其债务的实际情况来看，破产企业的破产财产往往无法满足清偿担保债权的需求，更遑论清偿职工欠薪了，欠薪优先权成了“镜中花、水中月”。除了欠薪优先权，劳动者几无法律凭藉。因此，优先权出现失灵后形成的“法律漏洞”，昭示了现行法律制度的“缺位”。

他山之石，可以攻玉。通过对香港《破产欠薪保障条例》的研究，笔者发现，香港通过立法构设欠薪保障法律制度——欠薪保障基金制度的做法，为我们破解清偿欠薪法律制度的“错位”和“缺位”问题，提供了新的治理思路和制度参考。

二、实体规则与程序设置：香港破产欠薪保障法例的主体架构

(一)实体范畴

在运作机理上，香港的《破产欠薪保障条例》采取基金式运作，通过向企业收取征费设立专门基金，在企业破产时依法向雇员垫付欠薪，为其提供及时的经济帮助。

第一，构设保障基金制度。基金的资金来源主要是征费收入，即按照商业登记证向企业定额收取一定费用，其具体标准由香港立法会根据欠薪情况和基金收支状况进行确定。现行标准是每张商业登记证每年收取450港元，由香港税务局在企业缴纳商业登记费时统一收取。基金的支出项目主要是特惠款项，即向雇员实际垫付的欠薪，另外还包括基金的管理费用、贷款本息及其他支出款项。

基金管理采取委员会制，即设立由政府、雇员和企业等三方代表组成的委员会，作为管理基金的专门性法团，在法律地位上独立于政府。具体的申请、审批事宜由劳工处办理。

第二，限定垫薪适用条件。制度适用的实质要件是企业破产等丧失清偿能力的情形。实践中，主要有：企业未能依时支付工资及其他欠款；在无充分理由下，设备、机器或原料被搬离企业的工作场所；未经事前通知，工作场所被封闭；企业突然失踪；企业的资产或货物突然被强制执行等。一旦发生这些情况，雇员即可启动破产和申请垫薪程序。

在常规情况下，雇员获得基金垫薪必须满足一定条件：有破产申请的提出，破产是垫付欠薪的先决条件；法定期间被欠薪，即工资须在雇员离职前的4个月内被拖欠；法定期间提出，即必须在雇员离职后6个月内提出。但是，为了保持制度的灵活性以维护雇员利益，法例还规定在无破产申请提出的特定情形下，劳工处可酌情决定是否向雇员垫付欠薪，且任何人不得就此采取法律行动。

第三，明确有限垫付原则。保障基金并非包揽所有欠薪，而是通过对欠薪时间、欠薪数额和范围的适当限制，实行有限的垫付。欠薪须发生于法定时段；欠薪须属法定类别，包括工资、代通知金、遣散费和未放年假及法定假日薪酬；须在法定限额内，现行工资上限为3.6万，代通知金上限为2.25万，未放年假及法定假日薪酬上限为1.05万，遣散费超出5万的部分仅垫付半数。欠薪超出限额的，按上限垫付；未超出限额的，按实际发生额垫付。

(二)程序设置

第一，衔接破产程序。雇员发现企业有丧失清偿能力之虞，即可联络劳工处。劳工处收到投诉后与法律援助署联系，以帮助雇员迅速启动破产程序。同时，劳工处协助雇员申请特惠款项，基金在查实个案并在破产申请提交后垫支。如果申请人对决定不服，可申请复核，仍不服的可上诉至委员会。从整体上看，这一套法律机制的效率比较高，程序耗时逐渐下降，2011/2012年达到了2.1周。

第二，衔接代位权机制。雇员获基金垫付后，须将特惠款项的优先权转让给委员会。委员会可以采取适当的法律步骤行使该权利。实践中，委员会通常向破产管理署或破产人提交债权证明材料，积极参与大型清盘个案的债权人会议，监管、追讨已拨付的特惠款项。但是，代位权不影响申请人追讨未获垫支的薪酬或其他债项。

(三)法律责任

根据法例，若提供虚假资料将被定罪，可判最高5万元罚款及3个月监禁；任何人无合理解释拒不配合处长查讯，亦属犯罪，可被判罚款和监禁。对基金误发或者被骗取的特惠款项，委员会均有权向收款人追讨。

三、生成背景与制度流变：香港破产欠薪保障法律制度的纵向分析

(一)生成背景

香港破产欠薪保障法的生成，有以下几个背景因素：一是1980—1982年世界经济危机爆发，大量企业破产倒闭形成欠薪浪潮，这是经济动因；二是工资优先权机制的失灵，这是法律动因；三是西方主要国家针对欠薪保障的立法文本为香港提供了制度参照，这是国际动因。

从经济根源看，法例导源于经济危机中大量企业倒闭形成的欠薪浪潮。1980—1982年世界经济危机的爆发，沉重打击了香港经济，GDP增长率从年均10%骤降至1982年的2.96%，1985年甚至达到0.72%。1983年，整个工业平均开工率不足60%，企业倒闭数和失业率急剧攀升，引发了严重的欠薪问题。雇员为追索欠薪，往往采用集体行动或非理性手段，因此矛盾日炽。此时，法律的捉襟见肘使之恶化为社会问题。根据《破产条例》和《公司条例》的规定，在破产或清盘程序中，雇员可就其未逾法律规限的薪酬优先于其他债权得到清偿。但是，该权利具有明显的局限性：清偿顺位虽优先于普通债权但却后于抵押权；对优先清偿的欠薪限定时间和数额，超出部分只能列为普通债权受偿。虽然优先权可使雇员获得部分薪酬，但事实上企业往往已无资财可分，无法满足清偿欠薪的需求，严重影响了雇员的生存权益。由此可见，保障破产企业职工薪酬的优先权在实际上陷于制度虚置的境地。企业欠薪清偿问题也逐渐演变为立法和司法界所共同关注的社会问题。

面对以上问题，西方诸国(如法、德、英、日、比、西班牙等)破解的基本思路是：通过制度化设置来寻求法律上的破解之策，并先后通过了欠薪保障的相关法律。香港借鉴了国外经验，于1985年颁行了《破产欠薪保障条例》。由此，构建了具有特色的香港破产企业欠薪垫付法律制度。

(二)制度流变

自1985年至今，香港对法例进行了14次修订。其中，10次是提高垫付标准，3次是调整征费率，1次是向基金提供贷款。综言之，法例之核心在于基金，基金之核心在于垫付标准和征费率，这是贯穿法例流变的基本主线。

第一，保障范围从小到大，坚持循序渐进的改进方式。法例制定之初，基金将保障范围限定于优先权项下的工资。1987年、1989年、2012年保障范围先后扩大至代通知金、遣散费、未放年假及法定假日薪酬。但立法会对扩大的步伐比较审慎，“除了财政因素，须遵循各项沿用已久的重要原则，包括以循序渐进的方式逐步改善雇员保障，并应同其他保障项目一样设定上限，以确保基金可持续运作”。

第二，保障水平从低到高，限额调整具有刚性特征。提高限额能使雇员获得更多权益。其中，工资限额从8 000元(1985年)、18 000元(1993年)提高至36 000元(1996年)，代通知金限额从2 000元(1987年)、6 000元(1993年)提高至22 500元(1996年 )，遣散费从4 000元(1989年)、首8 000元加余额半数(1991年)、首36 000元加余额半数(1996年)提高至首50 000元加余额半数(1999年)。从总体上看，保障水平与限额逐步提高，且均是只升不降，刚性极强，因为一旦降低必将招致劳工群体的强烈反对。

第三，扩大劳工权益与基金稳健运行是法例修订的基本矛盾。扩大劳工权益是趋向，直接体现为特惠款项的增加；基金稳健运行是原则，直接表现为特惠款项的限制。香港立法会反复强调：第一，须以循序渐进方式逐步改善基金的保障范围，特别是新增保障项目；第二，应设定款额上限以确保基金可持续运作；第三，应避免将未放年假薪酬的法律责任由企业转嫁至基金7。法例修订史表明，扩大劳工权益须以基金稳健运行为前提。

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四、制度特点与运行实效：香港破产欠薪保障法例的立法评估

(一)法例特点

第一，法例构设了优先权的协同机制。香港法律虽设优先权，但却并非万全之策，因为“若企业破产时已无财产可供清偿，那么任何优先受偿顺序都无济于事”8， 这在经营失败的中小企业更为常见。法例之价值即是弥补该制度漏洞，使优先权不至落空。基金制垫薪既能保障雇员利益，又能使雇员转嫁讨薪成本和风险，从冗繁的法律程序中解放出来。但是，基金并非替代或免除企业责任，而是代位取得雇员对企业的追偿权。这体现了欠薪保障制度与优先权的法律协同关系。

第二，政府主要协助基金运行，并不直接承担财政责任。在法律地位上，委员会独立于政府，基金的垫付责任和政府的财政责任不连带，政府不直接拨付资金或承担补充责任，基金完全依靠自身收支维持平衡。为防止基金崩盘，政府提供信贷支持助其渡过难关，但基金须偿还本息。比如，1997年亚洲金融危机爆发后，基金连续五年出现赤字，到2002年基金面临崩溃。为此，立法会紧急批准政府提供6.95亿的过渡贷款9。

第三，基金采取定额收缴和有限垫付的模式。首先，征费收缴采取固定费率制，并根据经济形势和基金状况适时调整。这不同于比利时、奥地利、韩国、意大利等按照工资总额的一定比例收取的浮动费率制。其次，雇员申请资格未与本人缴费或企业缴费挂钩，即雇员申请垫薪并不以本人或企业已缴费为必要条件。这不同于英国、爱尔兰等的劳资共同缴费模式。再次，基金坚持有限垫付，只在法定期间、法定额度内垫薪。

第四，建立公开透明的监管机制。委员会委任独立核数师对基金进行审计，并由其公开发布财务报告及报表。基金收支预算和年度报告经行政长官批准，并由其提交立法会省览和接受议员质询。委员会须向社会发布年度报告，接受公众监督。从总体上看，严格的监管程序和充分的信息披露，对保障基金的合法性和安全性极具价值。

(二)制度实效

表1 香港破产欠薪保障基金的运行情况(1996—2012年)(单位：百万元；宗)

数据来源：香港破产欠薪保障基金委员会发布的周年报告及立法会有关文件。

第一，申请数目与经济形势息息相关。申请数目与企业倒闭数量正相关，与经济形势负相关。对比金融危机爆发前一年，当年申请数目激增至12 716宗，增幅达64.2%，次年骤增17 117宗，增幅达121%。其后因经济短暂复苏，申请数目略微下降。到2002—2003年度，香港经济受通缩影响持续放缓，特别是受“SARS”的冲击，企业破产数一路走高， 申请数目达22 851宗，创下了迄今为止的历史最高记录。之后经济好转，申请数目随之下降并趋于稳定。可以说，申请数目是经济形势的晴雨表，这也证明了设置基金的必要性和法例的实践价值。

第二，征费收入是基金最主要的资金来源，征费率是基金稳健运行最基本的调节工具。自设立至今，基金采取过100元(1985年)、250元(1991年)、600元(2002年)、450元(2008年)等四种征费率。1991年调整是满足提高遣散费标准的资金需求11； 2002年的调整是亚洲金融风暴中大量企业倒闭欠薪致基金连续5年赤字。2008年降低征费率是因为连续盈余使基金总额达到了10.45亿，足以“积谷防饥”和应付“突发大型倒闭个案的可能需要”12。征费率之所以是最基本的调节杠杆，根源在于基金对征费收入的高度依赖性(见表2)。

表2 征费收入占该年度基金总收入的百分比(1996—2012年)

第三，设置代位权不在于追偿率本身，主要是避免企业转嫁其法定清偿责任。代位权是基金在垫薪后，代位取得雇员对企业的欠薪优先权。但是，法例的实施前提是企业无清偿能力，而这正是优先权易落空的场域，因此不能指望代位权得到充分实现。设置代位权，其目的是穷尽企业财产以避免基金成为企业转嫁责任的牺牲品。因此，代位权之行使是证明企业确已无力清偿，而不在于基金能够获得多少清偿。据测算，基金藉由代位权追回的款项十分有限，追偿率一直比较低(表3)。

第四，累积基金、积累率是判断基金平衡性的核心要素，也是征费率调整的决定性指标。累积基金描述了基金的静态存量，是应对风险的基本储备金；积累率表明了基金的动态增量，是本期盈余与本期收入的比率。从两次应对金融危机的经验看，积累率、累积基金和征费率必须及时联动。据表1，1997年危机爆发前，累积基金达到8.78亿，为当期支出总额的4.5倍，但其后积累率连续5年为负值，致使基金在征费率提高后仍负债运行；在2008年金融危机爆发前，累积基金达到12亿，其后积累率连续4年均为正值，因此征费降低后仍可安全运行。基于此，2008年立法会确立了征费率检讨的客观机制：当累积基金连续四季都比8亿元少20%或以上时，便考虑应否调高征费率；当累积基金连续四季都比12亿元多出20%或以上时，便考虑应否调减征费率13。

表3 追偿率(代位追偿款项/该年度特惠款项)(1996—2012)

尽管从制度设计及实效观察，法例比较成功，但也存在不足之处。第一，固定费率制未能对企业规模、雇员人数和薪酬总额进行区分，未体现出合理、均衡负担的理念。第二，因香港未设失业保险，制度实质上发挥了替代救助的功能，名义上较高的保障水平在事实上是不够的，这也正是基金在立法会被屡屡指责为“刻薄基金”和“吝啬基金”的根源。第三，在申请特惠款项被拒的情况下，雇员只能向劳工处和委员会申请复核或上诉，并不能提起仲裁或诉讼。第四，尽管追讨率较低，但仍需支出追讨费用。如何既能发挥优先权功能，又能降低追讨费用，仍需继续优化相关程序机制。

五、制度启示与构建思路：香港破产欠薪保障法例对治理欠薪问题的借鉴

(一)制度属性和立法思路

当前，从国家层面来看，我国虽建立了欠薪保障的刑事法律制度，但尚没有从经济法学的视角来统筹考虑欠薪保障法律制度的构建，使我国的欠薪保障法律制度在功能和实效上存在着先天性不足，学界对这一问题的研究也是刚刚起步。从地方层面来看，除了深圳和上海借鉴香港的欠薪保障法律制度模板，从经济法学的角度创设了欠薪保障法律制度外，其他省市均未能出台类似规定。究其原因，大多数省市立法部门对《立法法》赋予各立法主体的立法权限、以及对欠薪保障制度的法律属性存在认识上的误区。《立法法》规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，只能由全国人大及其常委会制定法律。有的学者据此认为，向用人单位征收欠薪保障基金，涉及国家财税制度，应由国家立法机关通过制定法律的形式来加以规定；除非法律授权，地方行政法规和地方规章无权对此作出规定14。广东省于2009年就试图以政府规章的形式来创设欠薪保障法律制度，但最终因社会各界对其立法权限和立法依据的质疑而暂停立法进程。珠海市于2012年也发布了《珠海经济特区欠薪保障条例(征求意见稿)》，亦因同样原因未能出台。对此，理论界的分歧较大：有学者认为兼具社会互助合作和雇主自我担保的双重属性15； 有学者认为具有公共救助性质，不同于全体缴费、全体收益的劳工保险；有学者认为是社会保险的重要组成部分16。笔者认为，应当注意区分属性与功能，该制度在属性上是社会保险，在功能上具有公共救助效应，香港的实践证明了这一论断，认为“是一种集体保险”17， 英国也是将破产欠薪纳入到国家保险基金。笔者建议，将欠薪保障制度确立为社会保险的子项目，使地方根据《社会保险法》获得立法权限，俟时机成熟后纳入该法或单独立法。

(二)制度模式的选择

从经济法视角来看，目前，企业欠薪保障制度主要有四种模式。其一，财政资金垫付模式。该模式主要目的是解决农民工欠薪问题。一旦发生大规模农民工欠薪问题，政府财政就直接向农民工垫付欠薪。但该模式与法治政府、法治社会建设的初衷背道而驰，一方面其无形中加大了政府的责任，让政府行为代替市场行为；另一方面其无形中诱导了讨薪者动辄到政府上访，动辄以极端形式讨薪以引起政府和社会的广泛关注。该模式以我国浙江为代表。其二，企业缴费模式。该模式要求企业按法定标准缴费设立基金以垫付欠薪，资金来源稳定、风险比较独立、法制程度较高，但容易遭受立法权限的质疑，需要由国家立法机关对立法权进行再配置，以获取立法正当性。该模式以我国深圳、上海和香港为代表。其三，劳资双方共同缴费模式。该模式要求劳资双方共同缴费建立欠薪保障基金，但很容易遭到社会的普遍反对和劳动者的强烈抵制。该模式以英国和爱尔兰为代表。其四，劳灾保险模式。该模式将欠薪纳入到劳灾保险基金，企业无须额外缴费，但由于《社会保险法》规定社会保险基金专款专用，致使该模式在法律协调上较有难度。该模式以日本为代表。目前，我国尚未形成统一的企业欠薪保障模式。笔者认为，第二种模式更加成熟稳定，应当予以借鉴。实践中，深沪欠薪保障金制度既是以香港为蓝本，实际运行也比较成功。

(三)基本原则的确定

从香港经验看，制度构设应坚持以下原则：其一，应急救助，即制度适用于企业倒闭、欠薪逃匿或欠薪可能引起重大冲突等企业无清偿能力的情形，对劳动者进行紧急救助。其二，有限垫付，即基金垫付的欠薪应限制在法定期间和法定额度内，“成立这个基金的主要原因，是协助那些因为受到公司破产影响，要离开公司又找不到工作的人，在短期内获得补助，解决生活问题，而并非是要十足赔偿他们应得的金钱”17。 其三，代位追偿，即基金在垫薪后取得代位追偿权，通过穷尽企业的法定责任财产，避免无良企业将违法欠薪的责任转嫁至基金。其四，稳健运行，须以循序渐进的方式逐步改善基金的保障范围，特别是新增保障项目；须设定款额上限以确保基金可持续运作；须避免将企业的法律责任转嫁至基金；扩大欠薪职工权益须以基金稳健运行为前提。

(四)制度运行框架

制度框架及其构成要素，应在国务院统筹下交由地方积极探索。原则上，基金来源于企业缴费，政府可给予财政补贴或承担补充责任。费率可按照工资总额提缴或者采取固定费率，具体征缴工作由人社部门负责。由政府、工会和企业的代表组成专门委员会，负责监管基金、费率调整、异议复核、发布报告等。具体工作交由人社部门，参考其他社会保险项目的运作流程。制度的适用情形可主要设定为企业无力清偿的欠薪，包括破产、解散或可能引起重大冲突等。鉴于我国目前频发群体性、极端性的讨薪事件，可将企业恶意欠薪纳入进来，由基金应急垫付以化解社会矛盾，并通过责令支付程序衔接拒不支付劳动报酬罪的入罪机制，对企业进行威慑性追偿。垫付项目可以工资和经济补偿金为主，合理设定垫付上限、申请时限和垫付期限，并根据基金财政状况逐渐扩充。垫付机制衔接破产程序、清算程序和代位权机制，尽量减少程序耗时。应明确赋予劳动者充分的救济权利，允许劳动者提起复议、仲裁和诉讼。

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Legal Countermeasures for Enterprises’ Back Salary:A Study Based on Hongkong’s Experience

CHEN Li

(Department of Public Administration, Anhui Vocational College of Police Officers, Hefei 230031, China)

After the economic crisis from 1980 to 1982, Hongkong faced a tidal wave of back salary due to a lot of business failures and disorder of priority mechanism for back salary. Taking overseas experience as an example, Hongkong set up an insurance fund system for back salary. Depending on a perfect legal procedure, the system brought back salary into special fund, paid on account and gradually increased standard of payment. This legal design was of distinctive characteristics and proved to be very successful judging by the data drawn from its actual operation. It provides a valuable systematized way to solve the frequent occurrence of peasant workers’ dun for default laborage as well as seasonal outbreak of back salary in present-day China. So local governments should be encouraged to explore and establish insurance system for back salary.

back salary; business failure; insurance fund for back salary; subrogation right

2016-10-14

教育部人文社会科学青年研究项目(14YJC820080：《农村集体经济组织成员权的体系构建及其实现机制研究》)；安徽省高校人文社会科学重大研究项目(SK2014ZD002 ：《农村集体组织成员权的体系构建及其实现机制研究》)

陈 莉(1971-)，女，安徽固镇人，安徽警官职业学院公共管理系副教授，硕士。

D912.5

A

1009-2463 (2016)06-0085-07