论房屋所有权转让预告登记在金钱债权执行中的法律地位

章晓英

(浙江大学光华法学院，浙江杭州310008)



论房屋所有权转让预告登记在金钱债权执行中的法律地位

章晓英

(浙江大学光华法学院，浙江杭州310008)

为使预告登记制度良性运作，我国《物权法》第20条第1款第2句所谓“处分”应包括民事执行措施。预告登记得排除强制处分，法释[2015]10号提出的“先查封后解除”方案，与《协助执行若干问题的通知》第15条第1项的价值判断相冲突，其正当性与可行性尚无确证。事实上，在预告登记义务人为被执行人的情形下，法院可借鉴轮候查封制度来处理预告登记与查封登记的衔接问题，即法院可依债权人的申请对已预告登记的房屋进行轮候查封。当预告登记权利人为被执行人时，依《协助执行若干问题的通知》第15条第3项，法院可依债权人的申请，“预查封被执行人购买的办理了商品房预告登记的房屋”。此处所谓“预查封”措施，应定性为对被执行人房屋给付请求权的扣押。我国应当借鉴德国法，尽快完善被执行人给付请求权执行制度。

预告登记；金钱债权执行；强制执行法；房屋所有权转让；轮候查封；预查封

一、问题的提出

我国《物权法》第20条规定了预告登记制度，实务中比较常见的是房屋所有权转让预告登记，即《房屋登记办法》(2008年)第70条和第33条所规定的预购商品房预告登记和房屋所有权转移预告登记(本文中所称的预告登记仅指房屋所有权转让预告登记，即预购商品房预告登记和房屋所有权转移预告登记)。关于该预告登记的效力，我国《物权法》第20条第1款第2句规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(法释[2016]5号)第4条，此处所谓“处分该不动产”，通常是指登记义务人“移转不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等”情形。但实践中，除登记义务人可能以法律行为“处分”已预告登记的房屋外，还经常出现其金钱债权人向法院申请对该房屋实施财产保全或强制执行的情形(笔者于本文中仅讨论一般债权人，不涉及被执行人破产情形)。此时，预告登记能否同样限制或者说排除这些民事执行措施呢？此外，实务中亦不乏有法院根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号，以下简称：《协助执行若干问题的通知》)第15条第3项，在登记权利人为被执行人的情形下，依债权人的申请，预查封被执行人购买的已预告登记的房屋。有疑问的是，此处所谓“预查封”措施到底应该如何理解和定性？质言之，法院所“预查封”的究竟是被执行人的何种财产，是其对被执行房屋的“所有权”或“期待权”，抑或仅为其针对登记义务人所享有的房屋给付请求权？

对上述问题，实务界未形成一致意见。从现行法看，2015年出台的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释[2015]10号，以下简称：《办理执行异议和复议案件的规定》)虽就预告登记对抗民事执行措施的能力问题做出了规定，但其提出的“先查封后解除”方案的正当性与可行性尚未确证。为此，笔者拟结合预告登记与民事执行的相关理论，对房屋所有权转让预告登记在金钱债权执行中的法律地位进行分析，以回应当前我国司法实践需要。

二、我国司法实践现状

(一)被执行人为登记义务人的情形

1.典型案例

关于登记义务人之债权人能否申请查封甚至变价已预告登记的房屋，当前我国法院倾向于持否定意见，典型案例如下。

案例一，(2015)云高执异字第1号案。2013年12月26日，赵某与甲公司签订商品房买卖合同并预告登记。2013年12月27日，赵某付清全部购房款。2014年11月10日，双方办理交接房手续。2014年12月10日，涉案房产因甲公司与他人借款合同纠纷被查封。赵某提出执行异议。法院认为：根据我国《物权法》第20条，预告登记具有对抗第三人的效力；上述房屋已交付给赵某，其享有占有使用的权利；此外，赵某已支付全部价款，且无过错，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号，以下简称《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》)第17条，应当解除对案涉房屋的查封。*《云南省高级人民法院执行裁定书》，(2015)云高执异字第1号。

案例二，(2015)吉民一终字第24号、第27号案。尚某、姜某分别与甲公司先签订商品房买卖合同，以其借款债权与购房款债务抵销并办理预售商品房预告登记。后常某因民间借贷纠纷起诉甲公司，并申请查封甲公司开发的房产，获得胜诉判决后申请强制执行。尚某、姜某分别提起执行异议。法院认为：根据我国《物权法》第20条第1款，尚某、姜某“基于商品房买卖合同，就其对涉案房产的债权请求权在房产管理部门办理了预告登记，使得该请求权具有了物权的效力，即具有排他效力，可以对抗第三人”，应优先于常某的权利得到保护；执行法院应当中止(停止)对案涉房屋的执行。*《吉林省高级人民法院民事判决书》，(2015)吉民一终字第24号、第27号。

2.评析

在(2015)云高执异字第1号案中，法院虽判决执行法院不得查封已预告登记的房屋，但其考量的因素除预告登记本身外，还包括买受人是否已支付全部价款并实际占有，以及其对未过户是否有过错等因素。质言之，法院对于预告登记本身能否排除查封措施并不明确。在(2015)吉民一终字第24号、第27号案中，法院则直接以预告登记“使得该(买受人之)请求权具有了对抗第三人的法律效力”为由，排除了对涉案房屋的执行。

(二)被执行人为登记权利人的情形

根据《协助执行若干问题的通知》第15条第3项，法院可预查封被执行人购买的已办理预告登记的房屋。在预查封期间，法院通常不对房屋采取强制拍卖等处分性措施；*参见葛行军、范向阳：《〈关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知〉的理解与适用》，《人民司法》2004年第4期；《杭州市下城区人民法院执行裁定书》，(2015)杭下执异字第00001号。登记机关除可将房屋登记在被执行人名下外，不得为其他任何登记行为。*参见上注，葛行军、范向阳文。同时，根据《协助执行若干问题的通知》第16条，一旦房屋登记在被执行人名下，预查封便自动转为查封。总体来看，预查封的效力等同于正式查封。实务中，不乏有法院依债权人的申请，对预告登记在被执行人名下的房屋进行预查封。但在预查封期间，亦常有案外人即房屋出卖人主张买卖双方已解除房屋买卖合同，进而请求法院解除预查封措施。对此，法院倾向于认为，买卖双方解除合同的行为，如果是采取法院调解协议、*参见《杭州市西湖区人民法院执行裁定书》，(2015)杭西执异字第51号。仲裁裁决*参见《浙江省温岭市人民法院民事判决书》，(2012)台温执异初字第1号；《浙江省平阳县人民法院执行裁定书》， (2014)温平执异字第11号。及解除协议*参见 《广西壮族自治区河池市金城江区人民法院民事判决书》，(2014)金民初字第786号。等方式的，则不能对抗在先的预查封。然而，亦有法院提出如下主张：其一，“预查封保全的权益主要是债权，因此，……预查封不影响开发商与被执行人所约定的合同解除权的行使”；*《福建省福州市鼓楼区人民法院民事判决书》，(2015)鼓民初字第2180号。其二“房产尚未由被执行人合法占有，……民事判决书已判决解除上述房产的买卖合同。……申请执行人不同意支付剩余购房款，案外人(出卖人)……亦不同意剩余购房款从上述房产变价款中优先支付”，预查封已不具备《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第19条规定的条件，应当解除。*《广东省珠海市金湾区人民法院执行裁定书》， (2013)珠金法执外异字第3号。

从上述案例可知，对于预查封期间买卖双方能否解除合同这个问题，我国法院并未形成一致意见。在(2014)温平执异字第11号案中，法院以预查封系司法公权行为，“具有排他的法律效力，任何权利都不能对抗这种司法公权”为由，直接否认当事人得解除合同。*《浙江省平阳县人民法院执行裁定书》，(2014)温平执异字第11号。笔者认为，该作法值得商榷，因为其与《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第18条第2款的立场(允许出卖人于查封期间依法解除合同)明显冲突。至于有法院为兼顾申请执行人和房屋出卖人的利益，援引《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第19条来考察是否应维持预查封措施，笔者对此亦持否定意见，理由在于，既然法院认定房屋买卖合同已经解除，那么，该条也无适用余地。

(三)症结之所在

事实上，笔者认为，实务中各法院的判决之所以就上述两个问题做出不同解答，原因在于其对预告登记的性质及效力(或者说预告登记权利人的权利)有不同理解。详言之，在一般的房屋买卖交易中，房屋未过户之前，出卖人系房屋所有权人，买受人仅享有请求出卖人交付房屋并移转房屋所有权的请求权，这是无争议的；但是，一旦涉及预告登记，法院对于孰是房屋所有权人，或者说登记权利人到底对已登记的房屋享有何种权利，似乎就有点估量不准了。譬如，在(2015)鼓民初字第2180号案中，法院认为，在完成正式的权属登记之前，预告登记权利人对诉争房产所享有的，仅为请求开发商移转房屋所有权的债权。*参见《福建省福州市鼓楼区人民法院民事判决书》，(2015)鼓民初字第2180号。如此，法院以“一般规则”即《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条来处理登记义务人之债权人的查封请求，似亦无不可；如果买卖合同当事人一方违约，则法院似乎也应肯定另一方得解除合同以寻求救济。而在(2012)台温执异初字第1号案中，法院则主张，登记权利人可对抗任何第三人，即便开发商已办理房屋所有权初始登记，该登记亦仅为开发商履行移转房屋所有权义务过程中的一种法律程序，非真正意义上的物权确认。*《浙江省温岭市人民法院民事判决书》，(2012)台温执异初字第1号。如此，为保护预告登记权利人的权利，法院直接排除登记义务人之债权人对房屋的执行请求，似乎也理所当然。另外，既然登记权利人对已预告登记的房屋享有如此绝对权利，其债权人主张执行该房屋，法院似亦应肯定后者的主张并维护之。

总之，正是基于对预告登记效力(或者说登记权利人所享权利)的不同理解，我国法院才就登记义务人之债权人能否申请查封或者变价已预告登记的房屋，以及预查封期间买卖双方能否解除合同这两个问题，做出不一致的判断。因此，要想正确处理此类案件，首先需要厘清预告登记的性质及效力。鉴于我国《物权法》第20条所引进的预告登记制度主要源自德国法，*参见张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，《清华法学》2014年第2期。在讨论我国法上预告登记在金钱债权执行中的法律地位之前，有必要先考察德国法上的相关做法。

三、德国法上的预告登记与民事执行措施

(一)预告登记对抗强制执行的能力

除上述典型的法律处分保护外，依《德国民法典》第883条第2款第2句，预告登记权利人还可以对抗强制执行、假扣押执行等非登记义务人所为的行为。*参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第434页。

在债权人申请强制抵押(Zwangshypothek)情形下，鉴于预告登记并不导致“土地登记簿冻结”，则即便存在土地所有权让与合意预告登记，土地登记部门亦得依债权人申请(《德国民事诉讼法》第867条第1款第1句)，在审查执行名义等前提条件后，将保全抵押权(Sicherungshypothek)登入土地登记簿。此时，预告登记权利顺位在先，保全抵押权人若选择对土地发动强制拍卖，则如前所述，预告登记继续存在，登记权利人得依一般规则取得预期土地所有权。另外，在法院裁判容许债权人假扣押(Arrest)申请的情形下，债权人登记保全抵押权(《德国民事诉讼法》第932条)亦依上述规则处理。

归纳言之，在德国法上，强制执行、假扣押等，与以法律行为方式之处分一样，遵循“相对不生效力”原则。根据该原则，土地登记簿并不因预告登记而冻结，在民事执行过程中，可依执行措施后登入所有权登记或者保全抵押权登记等，但这些后登入的登记在妨害或侵害预告登记权利人请求权的限度内，相对于预告登记权利人不生效力，预告登记权利人可依一般规则实现其权利。德国法之所以将强制执行(及假扣押执行)与以法律行为方式之处分“等同视之”，是为了使预告登记制度能够运作良好并发挥最大功效。如果预告登记不能对抗强制执行(如我国台湾地区“土地法”第79-1条第3款规定“预告登记，对于因……强制执行而为新登记，无排除之效力”)，则其保全债权请求权的制度内涵将会被掏空。具体地说，若预告登记无排除强制执行之效力，即在高权行为(德国法上典型的高权行为包括强制抵押的登记，法定的权利取得，如强制拍卖、征收等，法院的判决与强制执行行为也是高权行为的表现)效力高于预告登记效力的情形下，当事人与其希望借预告登记来保全利益，还不如直接从法院获取一纸具有强制力的文书更能保障债权的实现。*参见卢佳香：《预告登记之研究》，我国台湾地区辅仁大学1995年硕士学位论文，第191-203页；常鹏翱：《比较法视野中的预告登记》，《金陵法律评论》2005年春季卷。由此，为避免预告登记制度如同具文，德国法规定登记权利人得对抗强制执行、假扣押执行等非登记义务人所为的处分，亦属必然。

(二)因金钱债权执行不动产给付请求权

此外，在德国法上，动产、债权或者其他权利可被多次扣押，这样一来也就存在多个扣押质权，根据《德国民事诉讼法》第804条第3款，在先的扣押质权优先于在后的扣押质权，为防止其他债权人抢先扣押给付请求权，发动债权人还可实施预扣押(《德国民事诉讼法》第846条和第845条)，其可使执行员将“即将进行债权扣押的通知”送达给登记权利人和登记义务人。只要发动债权人在一个月内对债权实施扣押，对登记义务人的通知便具有假扣押的效力。

四、我国法上预告登记对抗民事执行措施的能力

一般认为，与德国法相比，我国《物权法》第20条在效力构造上有其“特色”——其就预告登记的保全效力采“不发生物权效力”立场，《土地登记办法》(2008年)第62条第4款和《房屋登记办法》第68条第1款亦将预告登记的效力落实为“登记簿冻结”。*参见张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，《清华法学》2014年第2期，第69页，注2。在此前提下，鉴于上述结论，特别是预告登记这一私人自治的担保手段应当能够对抗高权行为，从而使预告登记制度运作良好，笔者认为，我国《物权法》第20条第1款第2句所谓“处分”应包括民事执行措施。

1.“先查封后解除”吗

最高人民法院于2015年出台的法释[2015]10号即《办理执行异议和复议案件的规定》第30条将预告登记明确为案外人提出执行异议的独立事由，其规定“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”。最高人民法院制定该条款的理由为：“预告登记的权利人对不动产享有的是物权期待权，并未完成本登记，尚未取得不动产所有权。其案外人异议能否被支持，还要视异议的具体内容而定。……如果受让人请求停止处分不动产，因预告登记的目的就是为了排除包括强制执行在内的处分行为，人民法院对停止处分的异议请求应予支持；……如果受让人请求排除人民法院查封，则应审查其是否符合取得物权的条件，如果符合，则受让人应确定无疑地取得不动产物权，人民法院应当解除查封。”*江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年，第439页。

从上可知，法释[2015]10号主张预告登记得排除强制处分，但不能对抗查封。质言之，查封措施严格贯彻所有权主义，只有当预告登记权利人证明“其按照约定已经符合取得预告登记物权的条件，可以确定地取得不动产物权”时，法院才解除查封。笔者认为，强制处分的启动，多源于私权领域利益之争，发动债权并不因借助国家司法权而具有优先性，预告登记这一私人自治的债权担保手段当然可以对抗之。*参见李昊等：《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版，第444-445页。鉴于我国法上预告登记的效力系冻结登记簿，而非“相对不生效力”，相应地，在强制执行程序中，法院亦应采用“预告登记得排除强制处分”的方案，而不采用德国法“预告登记权利人在本登记条件具备时，有权向拍定人请求同意本登记”的模式。但需要指出的是，法释[2015]10号提出的“先查封后解除”方案可能还有必要进一步论证。

首先，法释[2015]10号主张法院得查封已预告登记的房屋，似与《协助执行若干问题的通知》相冲突(于此暂不考虑法律位阶)。《协助执行若干问题的通知》第15条第1项规定，当被执行人为房地产开发企业时，对于其已办理商品房预售许可证但未出售的房屋，法院可进行预查封；对于已出售的房屋，一般认为，基于保护购房人利益的考虑，法院不能进行预查封。*参见前注③，葛行军、范向阳文；程啸：《〈房屋登记办法〉中的预告登记问题——〈房屋登记办法〉研讨之三》，《中国房地产》2008年第6期；《山东省日照市中级人民法院执行裁定书》，(2015)日执异字第4号。如此，鉴于法律为预告登记权利人所提供的保护应不低于预售登记利益人，*与以保全买方利益为目的的预告登记不同，商品房预售登记的性质为备案登记，系国家对不动产交易的一种管理方式。质言之，预售登记的重心不是保护预售合同买方的利益，其仅为商品房预售人(房地产开发企业)所负担的一项公法性义务。对于已预告登记的房屋，法院似乎亦不得查封。

其次，依《房屋登记办法》第22条第6项，查封登记“冻结登记簿”，*根据法释[2004]15号第9条第2款第1句和法发[2004]5号第3条第1款，查封或预查封房屋的，应当办理查封或者预查封登记。一旦办理(预)查封登记，房屋所有权人便不能处分房屋，房屋登记机构也不予登记(《房屋登记办法》第22条第6项)。预告登记权利人若想进行本登记，必须先向法院申请解除查封。如前所述，法释[2015]10号将解除查封的标准定为“符合物权登记条件”，最高人民法院制定该条款的理由将其细化为“按照约定已符合取得预告登记物权的条件”。那么，当买卖双方约定支付4/5价款便过户，且买方已按该约定履行支付价款义务时，法院应否解除查封呢？质言之，除当事人约定外，法院是否仍需考察买受人已支付全部价款或已实际占有等因素？如果说答案是肯定的(实践中法院的确如此操作)，*如《浙江省温岭市人民法院执行裁定书》，(2015)台温执异字第24号；《浙江省台州市黄岩区人民法院执行裁定书》，(2015)台黄执异字第12号；《浙江省衢州市柯城区人民法院执行裁定书》，(2015)衢柯执异字第13号。那么，所谓预告登记系案外人提出执行异议的独立事由，岂非空谈？这是因为，就实际“法律效果”而言，法释[2015]10号第30条，与该司法解释第28条、第29条相比，并无差别。

笔者以为，法释[2015]10号之所以主张法院得查封已预告登记的房屋，可能是考虑到预告登记推进为本登记的不确定性。即若不事先查封，一旦预告登记失效，法院可能难以在第一时间作成查封，也就难以防止被执行人恶意处分该房屋。此外，若被执行人涉及多个诉讼，在预告登记失效后，其他债权人亦可能抢先查封，发动债权人便面临其利益无法实现的危险。*参见王杰勇：《论预告登记和查封登记的竞存》，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=43122，2014年7月16日访问。从这两点来看，法释[2015]10号提出的“先查封后解除”方案似亦有其合理性。若无其他更合理方案，法释[2015]10号第30条的尝试或许也是可行的。

2.轮候查封

事实上，在《办理执行异议和复议案件的规定》制定之前，实务中有观点主张，可通过确立顺位优先制度，来解决预告登记与查封登记之间的衔接问题：预告登记和查封登记可以竞存，前登记推进为终局登记时，顺位在后的登记自动失效。*参见上注，王杰勇文。该方案虽对查封登记效力的理解存在偏差，但其主张的顺位优先制度却似乎为人们提供了一个新的思考方向。笔者认为，或许可以借鉴现行法上的轮候查封制度来处理预告登记房屋能否查封的问题。

我国《民事诉讼法》第103条第2款规定：“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”由此可见，我国法上的查封制度实行优先主义原则，禁止重复查封。为避免第一次查封解除后，其他法院因不能立即获悉，而未实施在后查封，使得债务人有机会移转财产，最高人民法院创建了轮候查封制度。根据《协助执行若干问题的通知》第20条、《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条第1款以及《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》(法函[2007]100号)，对已被法院查封的财产，其他法院可以进行轮候查封。轮候查封不同于查封，其是否以及何时产生查封效力，取决于在先的查封。只要在先的查封未解除或未自动消灭，或者查封法院处分全部查封财产，轮候查封就不生效。*参见王飞鸿：《〈关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定〉的理解与适用》，《人民司法》2004年第12期。而一旦查封解除或自动消灭，或者查封法院处分部分查封财产的，登记在先的轮候查封便自动转为查封。总之，法院可通过轮候查封，妥善处理前后查封登记之间的衔接问题，在坚持顺位优先的同时，兼顾后发动债权人的利益。

预告登记在某种程度上与查封登记具有相似性，即两者皆“冻结”了登记簿。再者，预告登记房屋能否查封，亦涉及现登记权利人与发动债权人之间的利益权衡。基于以上两点，笔者认为，或许可以“依样画葫芦”，即在房屋已预告登记的情形下，法院或许可依债权人的申请对其进行轮候查封：当预告登记推进为本登记时，轮候查封就不生效；而当预告登记依法解除或失效时，轮候查封自动生效。如此，一方面，预告登记权利人的利益可得到维护，其可自由决定是否按“原计划”取得房屋所有权，如因房价下跌，买方可能放弃实现其请求权；另一方面，一旦预告登记权利人放弃“原计划”，在后的轮候查封便自动转化为查封，发动债权人进而可依查封顺位优先实现其债权。

或许会有人提出质疑：纯粹由买卖双方来主导推进本登记，如双方约定买方支付4/5价款便过户，可能会危及发动债权人债权的实现，因此，法院应当对本登记的推进进行把关。*这可能也是法释[2015]10号提出“先查封后解除”方案的一个出发点。笔者认为，买卖双方之“原计划”公示于登记簿，*根据《房屋登记办法》第70条和第72条，以及《不动产登记暂行条例实施细则》第86条和第87条，申请房屋所有权转让预告登记，当事人应当提交有关预告登记的约定，包括预告登记的条件和期限。发动债权人本应根据此信息自由决定是否与被执行人进入债权债务关系；或者应该考虑到在后可能出现预告登记，而预先谋求债权的保全(如登记抵押权)。再退一步，即便发动债权人之前未作任何“谋划”，其亦可采取如下措施：在预告登记推进为本登记但买方未支付全部价款时，冻结被执行人对买受人的未到期金钱债权；*最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》(法[2011]195号)第13条规定：“依法保全被执行人的未到期债权。对被执行人的未到期债权，执行法院可以依法冻结，待债权到期后参照到期债权予以执行。第三人仅以该债务未到期为由提出异议的，不影响对该债权的保全。”或者在买方放弃“原计划”时，凭轮候查封登记取得债权实现竞争中的优先地位。归纳起来说，发动债权人凭借现行法上的制度便可照管自己的权益，法院无须“吃力地”借审查本登记的进行，来保障其债权的实现。综上，笔者认为，除“先查封后解除”方案外，法院或许还可借鉴轮候查封制度来解决预告登记房屋能否查封的问题。

五、比较法视角下的《协助执行若干问题的通知》第15条第3项

依《协助执行若干问题的通知》第15条第3项，法院可依债权人的申请，预查封被执行人购买的办理了商品房预告登记的房屋。最高人民法院制定该条款的理由为：预告登记制度具有保全债权的实现、保全将来发生的不动产物权的功能，虽不导致不动产物权的设立或者变动，但是可以使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他性权利。*同前注③，葛行军、范向阳文。

(一)“预查封”：扣押被执行人给付请求权

在我国法上，因金钱债权执行被执行人债权的，债权人可行使代位权，也可依强制执行法执行债务人对第三人的债权。关于前者，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号)第13条第1款，债权人代位权之对象仅限于到期金钱债权。关于后者，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号，以下简称：《民诉法司法解释》)第159条、第501条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释[1998]15号，以下简称：《执行工作若干问题的规定(试行)》)第61条至第69条规定了对被执行人到期债权的保全与执行，而《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》(法[2011]195号)第13条规定了对被执行人未到期债权的保全。根据上述条文，法院可依债权人的申请，做出如下行为：(1)保全债务人对第三人的到期债权，裁定第三人不得对债务人清偿，第三人要求偿付的，由法院提存财物或者价款；(2)执行债务人的到期债权，裁定冻结该债权，并通知第三人直接向债权人履行债务；(3)冻结债务人的未到期债权，待债权到期后参照到期债权予以执行。

鉴于《协助执行若干问题的通知》第15条第3项涉及的执行标的系被执行人的给付请求权，且该给付请求权通常未届履行期，笔者认为，或许可以将该项所规定的“预查封”措施，定性为对被执行人未到期债权的保全。从文义上来看，不同于债权人代位权制度，我国强制执行法并未将法院可执行的被执行人债权限定为金钱债权。譬如，《民诉法司法解释》第159条提到“该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款”，即表明被执行的债权除金钱债权外，亦可能为物之给付债权。再者，《民诉法司法解释》第501条及《执行工作若干问题的规定(试行)》虽仅规定“收取命令”一种债权执行方式，但这只是基于条文数量考虑而做出的“妥协之举”，有关条文的制定者并不排除其他执行方式如“移转命令”、“支付转给命令”等，有关条文的制定者的意图是将其留待专门司法解释解决。*参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》，人民法院出版社2015年版，第1328页。归纳言之，相对于债权人代位权，被执行人债权执行制度更具有补充和发展的可能性。据此，笔者认为，《协助执行若干问题的通知》第15条第3项所谓“预查封”应定性为对被执行人给付请求权的执行；更准确地说，其系对被执行人给付请求权的扣押，这是因为“预查封”仅产生“冻结登记簿”的效力，而未产生其他效力。

(二)“预查封”措施的完善方向

与德国法相比，我国《协助执行若干问题的通知》第15条第3项所规定之“预查封”措施，仅产生“冻结登记簿”的效力，而未原则性规定被执行人不得处分债权以及后续执行程序。实务中，法院常遇到预查封期间案外人即出卖人与被执行人(买受人)能否解除房屋买卖合同这一问题。从现行法来看，《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第18条第2款对类似情形做了规定，即在所有权保留情形下，出卖人依法解除买卖合同的，法院应当准许，并应解除对买卖标的所采取的查封、扣押、冻结措施。鉴于预查封效力基本等同于查封效力，法院似乎也可类推适用该条款来解决上述问题。再者，从申请执行人的利益来看，一旦房屋买卖双方解除合同，执行标的即房屋给付请求权即告消灭。但此时，申请执行人实现债权的可能性并未被不正当地减小，其可申请执行被执行人对房屋出卖人的价款返还请求权。从以上两方面看，在法院预查封期间，买卖双方应当可以依法解除房屋买卖合同。法院所需考虑的仅是如何合理设置程序，在保障房屋买卖双方意思自治的同时兼顾申请执行人债权的实现。

为了保证执行效率，尽快确定被执行人的责任财产，笔者认为，我国应当借鉴德国法，并参照《执行工作若干问题的规定(试行)》第61条，要求法院同时向被执行人、申请执行人外和第三债务人即房屋出卖人送达预查封裁定，并通知其一旦履行期限届满便应履行移转房屋所有权的义务。同时，参照《执行工作若干问题的规定(试行)》第62条、第65条、第66条，被执行人在收到预查封裁定后，放弃其对房屋出卖人所享有的房屋给付请求权或延缓出卖人履行期限的行为，应认定为无效。出卖人有可以对抗被执行人请求之事由的，应当在收到预查封裁定后的十五日内向执行法院提出异议。该异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由出卖人签字或盖章。出卖人在前述期限内既未提出异议，又不履行移转房屋所有权义务的，法院有权裁定对其强制执行。不过，为保障出卖人的利益，出卖人应被许可向执行法院对申请执行人提起异议之诉。

出卖人提出异议的，法院应当通知申请执行人。申请执行人认为出卖人异议不实时，可以于收受前述通知规定期限(或十五日)内，向管辖法院代位提起要求出卖人将房屋给付给买受人的诉讼，并将诉讼告知被执行人。在该诉讼中，出卖人得提出基于买卖关系而产生的抗辩，亦有权主张合同撤销权、解除权等。若存在“一屋二卖”情形，则预告登记可发挥其担保效力。如果申请执行人胜诉，则其可基于该判决请求强制执行。一旦房屋过户到被执行人名下，“预查封”便转为正式查封，申请执行人进而可申请变价房屋以实现其债权。如果申请执行人未于规定期限内起诉(提交起诉证明)，则执行法院可以依第三债务人即出卖人的申请，解除“预查封”措施。

六、小 结

为使预告登记制度运作良好并发挥最大功效，我国《物权法》第20条第1款第2句所谓“处分”应包括民事执行措施。法释[2015]10号第30条所持预告登记可以排除强制处分的立场，颇值得肯定；但其提出的“先查封后解除”方案则有待商榷。这是因为，该方案不仅在价值判断上与《协助执行若干问题的通知》第15条第1项相冲突，在实际操作上亦可能由于法院的保守，而使其与该司法解释第28条、第29条的“法律效果”相同，最终无法明确预告登记为案外人提出执行异议的独立事由。事实上，在预告登记义务人为被执行人的情形下，法院可以借鉴现行法上的轮候查封制度来处理预告登记与查封登记的衔接问题，即法院可依债权人的申请对已预告登记的房屋进行轮候查封。当预告登记推进为本登记时，轮候查封不生效；当预告登记依法解除或失效时，轮候查封自动生效。该方案不仅可以帮助法院从费力审查是否“符合物权登记条件”的困境中解脱出来，而且能妥善解决预告登记权利人与申请执行人之间的利益冲突。因此，法释[2015]10号第30条或许在未来可作适当修改，即在承认预告登记得排除强制处分的同时，创造性地用“轮候查封”来解决预告登记房屋能否查封的问题。

当预告登记权利人为被执行人时，法院可依债权人的申请，“预查封被执行人购买的办理了商品房预告登记的房屋”。此处所谓“预查封”措施，应定性为对被执行人房屋给付请求权的扣押。在已有的保全与执行被执行人金钱债权规范的基础上，尽快完善被执行人给付请求权执行制度。法院实施“预查封”措施，应同时向申请执行人、被执行人和第三人即房屋出卖人送达预查封裁定，并通知其负有届期履行移转房屋所有权的义务。“预查封”后，被执行人放弃给付请求权或延缓出卖人履行期限的行为应为无效。出卖人对到期履行义务有异议的，应当向法院提出。法院收到出卖人的异议后，应当通知申请执行人。申请执行人若认为该异议不实，可以代位提起要求出卖人将房屋给付给被执行人的诉讼，并告知被执行人该诉讼。如果申请执行人胜诉，则房屋将过户到被执行人名下，“预查封”转为正式查封，申请执行人可申请变价房屋，以最终实现其债权。

(责任编辑：陈历幸)

章晓英，浙江大学光华法学院民商法专业博士研究生。

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