证明责任理论的证据语境批判

许尚豪

(中国人民大学法学院，北京 100872)



证明责任理论的证据语境批判

许尚豪

(中国人民大学法学院，北京 100872)

证明责任理论并非适用事实认定的证据理论，而是一种裁判规则理论，规定法院在“真伪不明” 事实认定状态下应当如何裁判。但在我国，证明责任基本被划入证据规则之内，主要内容集中于 “真伪不明”之前的事实认定程序之中，完全背离了证明责任的本质及作用场域，与我国现有的程序体系及证据理论严重脱节，不仅其独立性价值饱受质疑，而且与我国传统证据领域内的举证责任既在概念上相冲突，又在适用范围上相重叠，造成了相当大的理解混乱及困难。被错误适用于证据领域的证明责任理论，只有回归裁判本源，才可能有现实的出路。

证明责任；举证责任；裁判规则；证据

中国的法学理论多移植于国外，国外社会是它们据以产生的土壤及适用的直接对象，当这些理论移植于中国之后，能否获得如同原产地一样的效果(有些理论在原产地亦效果不佳)，并不取决于理论自身的复杂与高深，而是取决于它们与中国现实司法环境的契合度。因而，对于法律理论上的“舶来品”，不能生搬硬套，必须充分考量中国的现实情况，避免出现“南橘北枳”的现象。以事实“真伪不明”为程序前提的证明责任理论，曾大力推动了中国的民事证据理论的研究与发展，在立法与司法解释层面亦获得了广泛的认可。但是，与研究及立法层面的热闹相比，该理论始终无法走出教义学的套路解读，在实践应用的具体化方面，因缺乏易于理解及把握的程序表象，而难以落地生根，现实中几无依据证明责任理论进行裁决的适当案例，相关研究及立法几乎沦为了追逐国外先进理论、脱离现实的玄说。究其原因，笔者认为，在本源意义上，证明责任规则不是一种证据规则，而是在事实处于“真伪不明”既定状态下的裁判规则，并不适用于事实认定的证据程序，将非证据范畴的证明责任理论强行移植于证据体系之中，自然会与已有证据理论产生排异与冲突，不但证明责任理论本身难以发挥效用，还会造成证据程序本身的运行困难。因而，证明责任问题产生的根源并不在于理论本身，而在于理论移植过程中发生了变形，背离了证明责任的本质及作用场域。笔者于本文中拟以我国的证据理论及程序来分析对照证明责任理论的错误认知，以期说明其在我国是一个用错了地方的理论，故而，笔者于本文中以我国的证据语境为基本分析视角，对于证明责任理论的理论内涵解读则以目前国内通行的观点为准，无意(亦无必要)考察证明责任理论在其原产地究竟是何模样。

一、概念的混乱：举证、证明及责任

任何一项理论的产生，都必须遵循一定的学术理路，恪守一定的治学逻辑及路径，其中，最重要就是对相关学术概念的界定及适用。概念是解决法律问题所需要的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，人们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，人们便无法将对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。*[德]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第504页。但词义的不确定性、多义性和变迁性是语言理解过程的重要特征之一，交流双方能够并且必须为语言的含义约定一个特定的范围。语言的使用其实建立在对词义的集体约定的基础之上，因此，语言的使用也就是个人在日常生活中不断适应新的词义的过程。哪些词具备哪些含义，其实是由语言共同体中说话的人来发现的。这种约定的方式通常会产生一个较大的语义空间。科学的表达与分析则要求交流伙伴之间所使用的概念尽可能清晰。没有清晰的法律概念，法律研究就失去了意义。除约定之外，也存在确定词义的第二种可能性，即由说话者确定所表述的词的含义。所以，通过规定定义规范，立法者也能够在一定程度上确定词的含义。法律适用者必须受这种概念约定的束缚。倘若没有法律定义，专业术语的使用者就必须对概念的含义取得一致。*[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第93页。在证明责任概念成为我国法律概念之前，我国的证据立法及司法实践已经具备了一定的基础，法律语言环境也已初步确定，应当说，证明责任作为一个新的法律概念应当尊重已有法律语言及内涵。当然，这并不是说已有的概念不能改变，但是，作为法律术语，应当避免不确定性、多义性及与现有概念的冲突性，否则，难免在理解上引起不必要的误会及偏差。

(一)证明责任不能与举证责任混同

在证明责任的概念界定方面，最大的混乱来自于举证责任。从文字表述上看，举证责任与证明责任明显不同，如果这种不同只是表现在文字表述方面，那仅仅意味着是一种用语习惯而已，并不会造成严重的理解问题。但查阅目前主流的法学教材及相关权威论述，就会发现问题并非那么简单：证明责任与举证责任这两个概念经常混用，所指内容又不尽相同，在很多时候，人们不得不根据上下文及具体情况来分析确定文中的“证明责任”或“举证责任”究竟所指是何含义。这不仅造成了理解上的困难与混乱，也使得相关法律规则失去了应有的确定性。

1.逻辑错乱的“等同说”

在我国主流的法学教材中，“证明责任，又称举证责任”之类的表述比比皆是。从表面上看，此种说法将证明责任与举证责任等同起来，证明责任就是举证责任，举证责任亦是证明责任。但在论述具体内容时，其又常常在证明责任之外另行使用举证责任的概念，最为常见的就是将提出证据的责任称为举证责任。而将真伪不明状态下的裁判后果责任称为证明责任，将等同的概念以不同的内涵分别使用于不同的场合，此时，它们究竟是一个概念还是两个概念，基本处于逻辑混乱状态。笔者认为，如果证明责任与举证责任是同一个概念，那就应该始终等同使用，如果二者存在不同的内涵且可以分别使用，那么，就应当区别开来，强行将二者混同使用，徒增混乱，毫无益处。

实际上，举证责任与证明责任并非同时出现在我国的法律语言中，在证明责任概念被引入我国之前，作为提出证据责任的举证责任概念，已在我国存在一段时间，举证责任有其特定的、约定俗成的历史和理论含义。改革开放以前，我国民事诉讼法的证据理论来自于前苏联，前苏联证据理论所描述的举证责任就是提供证据的责任。受前苏联证据理论的影响，我国在相当长的一段时间里一直以提供证据的责任来定义举证责任。*张卫平：《证明责任概念解析》，《郑州大学学报》2000年第6期。1982年我国《民事诉讼法(试行)》和1991年我国《民事诉讼法》均是从提出证据的角度来界定举证责任：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由此可见，在我国，举证责任长期以来指的就是提出证据的责任。

虽然在当前我国的诉讼理论中，证明责任的概念较举证责任的概念更为常用，但我国立法及司法解释始终未明确写入证明责任这个词汇，即便是被广泛认为规定了证明责任双重含义的、于2001年发布的《最高人民法院关于民事证据的若干规定》中，也只使用“举证责任”一词，没有使用“证明责任”一词。2015年最高人民法院发布的我国《民事诉讼法》司法解释中，既没有采用证明责任一词，也没有采用举证责任一词，而是采用了举证证明责任一词。至于为何采用这个词汇，最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著的《民事诉讼法司法解释理解与适用》中有所说明：“本条并未采纳举证责任或证明责任的概念，而是使用举证证明责任的表述，其目的在于强调：(1)明确当事人在民事诉讼中负有提供证据的行为意义的责任，只要当事人在诉讼中提出于己有利的事实主张的，就应当提供证据；(2)当事人提供证据的行为意义的举证责任，应当围绕其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实进行；(3)当事人在诉讼中提供证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应当承担相应的不利后果。在具体内容上，举证证明责任、证明责任的内容一致。”*沈德咏主编、最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第312页。在这里，既出现了举证责任的概念，又出现了证明责任的概念，还出现了举证证明责任的概念，三词并存，最高人民法院显然是想将行为上的举证责任与结果上的证明责任均在概念上有所体现，以期达到概念的准确性，但在还没有解决证明责任与举证责任概念混乱的情况下，贸然引入一个新概念，将引发更多的混乱，积极意义有限。

2.多此一举的“两重说”

通说认为，证明责任包括主观意义上的证明责任和客观意义上的证明责任。主观证明责任，又称为证据提出责任，客观证明责任则是结果责任，它是事实真伪不明时当事人所承受的不利益，*汤维建：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2014年版，第168页。此即证明责任的双重含义说。虽然在双重含义统领下，两种责任共同构成了证明责任的完整内容，但是，这两种责任具有相对独立性，所指内容并非不可分隔，分别命名对理论及实际应用影响不大，而且事实上，大多数研究者在论及两种责任时是分别予以界定的。其将提出证据的责任称为举证责任，或是行为意义上的证明责任、主观意义上的证明责任等，而将真伪不明状态下的结果责任称为证明责任，或是结果意义上的证明责任、客观意义上证明责任。虽然在具体名称上存在差别，但从中可以看出，二者是可以分离的，而且分离之后，二者在内涵上完全不同，比起同一概念两种含义而言，更为清晰、明了。同时，在我国法制传统中，提出证据的责任历来被称作举证责任，如果在此基础之上，法律需要增加客观证明责任的内容，根本不必沿用举证责任的概念，可以直接将增加的内容独立称作证明责任，这样既尊重了传统，又可以使概念简洁清晰，名实相符。

实际上，我国引入证明责任概念时，引入的内容就是客观证明责任，与传统意义上的举证责任并非同一事物。举证责任是在证明过程中，当事人提出证据的责任，它属于民事诉讼审理程序的一部分。证明责任则是指审理结束后，事实认定结果为真伪不明状态时，法院所作出的裁判后果，二者无论是内容还是所处的程序阶段均相去甚远，几无瓜葛，不应将二者结合在一起进行概念的界定。

综上所述，笔者认为，在概念使用上，应当将证明责任与举证责任严加区分，举证责任就是指我国法制传统上的提出证据的责任，它属于证据范畴的概念；后来引入的裁判范畴上的证明责任，不应当采用举证责任的概念，以免造成混乱(现在事实上已经造成了混乱)。在定义上，为了更加确切地表明证明责任绝不是“应当进行证明活动的行为责任”这一含义，证明责任应当被表述为“客观的证明责任”或者“作为结果责任的证明责任”。因此，作为术语内涵的约定，单独提及的证明责任就是指客观的证明责任，*[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第421页。是真伪不明时的裁判结果责任，而举证责任就仅指在程序过程中的提出证据责任。

(二)举证责任及证明责任的法律文义

在我国的法律理论中，举证责任与证明责任的概念虽然颇为流行，但是，这两个词汇与我国已有法律语言并不完全相融，或者说是并没有遵循已有法律语言规则，因而，凡是研究者提到这两个词汇时，通常需要针对二者进行不同于已有词汇的特别解释，而这种解释往往又与先前的法律语言习惯形成冲突，造成了不必要的麻烦。

在日常生活中，责任是一种较为常用的词汇，虽然对其内涵存在着不同的界定，但通常而言，不外乎以下三个方面：一是与义务与职责相连接，指的是份内应做的事，有时候责任就等同于义务和职责；二是对于不当行为的苛责可能性，即主观上存在过错；三是由此而承担的不利后果，包括道义谴责或者惩处。*陈金钊：《法理学》，北京大学出版社2010年版，第183页。由于责任本身含义的多重性，再加上法律现象的多样性，长期以来，我国学界对于法律责任概念的认识一直众说纷纭。法律责任概念一般理论的建构尚不足以消除各种具体的法律条款表述中的歧义，部门法学中的法律责任概念仍然充满分歧。人们在各种场合中对“责任”一词的过度使用及其语义的复杂性，很容易导致各种具体的场景中法律责任概念的混乱。*余军、朱新力：《法律责任概念的形式构造》，《法学研究》2010年第4期。然而，万变不离其宗，在法律语言体系中，法律责任最为常用的含义就是指后果，部门法中的民事责任、刑事责任、行政责任均是指后果。虽然在法理上法律责任与法律义务有一定的区别，但是，我国的某些法律条文中，存在着将法律义务表述为法律责任的现象，比如我国《民事诉讼法》第64条规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，此处的“责任”即为义务，举证责任即为举证义务。

在证明责任一词出现之前，我国立法与学说中的举证责任单纯是指提出证据的责任，也就是提出证据的义务，所以，诉讼程序中流行着“谁主张、谁举证”的说法。但是，由于证明责任的“责任”是指法院的裁判结果，“责任”一词具有了不同于“义务”的后果含义，改变了法律在“举证责任”概念中的传统语言表述习惯，开始回归到了法律语言中最常用的的后果责任含义上。如此一来，经常联系在一起使用的证明责任与举证责任中的“责任”，含义并不相同，将“责任”词义完全不同的证明责任与举证责任概念合并或联系在一起使用，在语言方面显得很不严谨。同时，作为裁判后果的证明责任，其概念中的“责任”是一种后果，并无太多争议。但是，对于程序中的举证责任，虽然我国法律规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，使用的是“责任”一词，通常理解即为义务，但是，也有观点认为，仅仅将举证理解为当事人的责任是片面的，必须明确它是当事人一项重要的权利，是当事人诉权的具体表现形式。所谓举证权利，是指在民事诉讼活动中当事人享有收集、提供证据，提出证据声明和向证人、鉴定人、勘验人发问以及通过其诉讼代理人调查收集证据和查阅与本案有关的材料的所有诉讼权利的总称。当事人举证权利在民事诉讼中具有核心作用。*吴蜀红：《试论当事人诉权对民事审判权的制约》，《湖北社会科学》2004年第9期。还有观点认为，义务性的举证责任是从法院的角度而言的，当事人提起民事诉讼，要求法院的审判保护，就有责任提供证据证明其诉讼主张和请求，否则其诉讼请求将得不到法律的保护。从当事人角度来说，做出举证行为则是当事人的一项诉讼权利。*王新平、郑福广：《举证权利的法律保护及限制问题探析》，《福建政法管理干部学院学报》2002年第1期。但无论是将举证责任的“责任”理解为义务，还是理解为“权利”，其与证明责任中的责任一词的意义均相去甚远。

此外，还应当看到，证明与举证在法律上的意义也有所不同。我国传统上的举证是指当事人提出证据，重点在于行为，基本不考虑行为后果。证明的法律意义则有所不同，通常有两种含义，一是过程意义上的证明，是指在事实认定过程中，举出证据加以说明，重点在于“证”，与举证差别不大；二是结果意义上的证明，通过举证活动使某一主张事实得以确认或否定，重点在于“明”。证明责任的裁判规则属性，确定了证明责任是事实认定结果明确之后的裁判后果责任，因而，证明责任中的证明指是作为结果的证明，这与行为上的举证概念存在着质的差别。同时，结果上的司法证明，是在事实认定程序终结之后法院最终认定的结果，完全属于司法权的范畴。举证则是当事人诉讼程序中提出证据的行为，只有举证行为结束之后，才进入法院的事实认定中去。所以，二者在程序上虽然有前后关系，且当事人举出的证据构成了法院的裁判基础，但就当事人而言，仅能参与举证活动，无法介入构成证明责任前提的结果证明中。可见，从证明责任概念本身的含义上来看，证明责任中的证明与举证责任中的举证，并非同一概念，而且在诉讼程序中分属于不同的程序阶段，根本不能混同使用。

二、与证明责任主体无关的举证主体

司法事实认定如同演奏音乐一样，其不但取决于乐谱，而且还取决于乐器和演奏家。*[美]米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第33页。如果说证明责任理论是乐谱的话，那么，诉讼程序就是乐器，程序主体即为演奏家。如果证明责任理论意欲发挥其功能与作用，其就必须与我国现行法上的诉讼程序相适，必须符合诉讼主体的程序定位，否则，就只能停留在理论的空谈层面，无法形成司法实践，不能产生积极的社会价值。这与谱写乐谱必须考虑能否演奏是一个道理，一份无法演奏的乐谱，无论乐理多么高明，都毫无价值。在我国的证据领域，事实的“证”与“明”存在着主体分离现象，如前所述，法院作为裁判者，独占对事实结果的司法认定权，当事人主张的事实是“真”，是“伪”，还是“真伪不明”，取决于法院的判断，在是否“明”这个判断上，法院是唯一的主体。就当事人而言，则被排除在“明”的范围之外，只能在“证”上为一定的行为，努力追求自己想要的结果，其只能局限于行为上的追求，至于结果，则超出了他的行为能力范围。所以，我国法在证据领域只规定当事人在程序进行中的举证，根本不考虑证明结果的问题。证明责任理论中，真伪不明是事实认定结果，至此，证据程序已告终结。法院在真伪不明基础之上作出的裁判，是司法对案件争议事实的最终回应，这本身并非一个证据问题，更非举证主体的问题。如果从程序中的举证主体来看待证明责任，或是从证明责任的角度来审视举证主体，必然出现证据理论无法解决的难题。

(一)作为举证主体的当事人

在民事诉讼程序中，原告与被告作为对立的两造，既是利益的争议者，亦是相关争议事实证据的提供者，诉讼程序中的举证，不仅仅是原告一方面的事情，而是原告、被告二者合力的过程。在具体的诉讼过程中，通常由原告先提出一定的事实主张，并附以相应的证据来说明自己事实主张的正当性，以此来请求法院作出裁决，支持其主张。被告则对原告的主张进行反驳，通常同样会提出一定的证据以说明原告主张的不当，请求法院驳回原告的主张。在程序地位上，原告与被告完全对立，对于同一事实，不但有相反的主张，而且都需提供一定的证据来说明自己主张的正当性。因此，围绕案件就形成了两大相反的主张事实体系：一是原告主张及证据；二是被告反驳及证据。原、被告的这种交互行为在逻辑学上称为辩论。若对原告、被告间的辩论行为再加以细化，可以分出两大部分：主张和反驳。不论是证明还是反驳都有一定的结构：主张由论题、论据和论证方式构成；反驳由被反驳的论题、反驳的论据和反驳的方式构成。*王学棉：《民事诉讼证明本体论研究》，《政法论坛》2002年第1期。从基本的社会逻辑来看，只要是正常的社会主体，在提出一定的主张之后，总会伴之以相应的证据及理由，这不单单是司法的要求，而是普遍的社会说理逻辑要求。所以，我国法规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”， 是社会基本思维逻辑在法律层面的自然投影，无论法律是否有此规定，当事人为其主张提出证据，都是自然的行为选择。但是，必须看到，作为举证主体的当事人，只能围绕着各自主张为一定的举证行为，争取对己有利的事实结果，至于是否达到了所谓的“明”的程度，则属于法院的职权，超越了当事人的行为能力。换言之，当事人在诉讼程序中提出一定的主张(无论是正面的积极的事实主张，还是反驳的消极事实主张)后，他所能做的就只能是提供证据，而这些证据对于最终的认定结果而言，只能作为素材。所以，当事人在事实认定过程中，其行为具有局限性，证据法对此不能提出过高的要求，否则，就不符合程序运行的客观状态以及当事人的能力限度，在此意义上讲，“谁主张、谁举证”的提法具有相当高的程序合理性。

诉讼程序在时间上具有“一维性”特征，即程序在时间上具有前后发展性，事实调查与认定属于两个不同的程序阶段。在事实调查阶段，当事人只能为或不为一定的举证行为，在此时，程序尚未发展到事实认定阶段，事实结果如何尚处于未来的不确定状态，法律只能对举证行为作出规定，难以依据事实认定结果对当事人课以要求。当事实调查结束之后，诉讼进入到认定程序，法院方才最终作出事实认定结果。虽然调查程序中的举证是法院作出认定结果的基础，但二者毕竟处于不同的程序阶段及不同的主体控制之下，不能混同。这类似于学习与考试成绩的关系：作为学生，只能在作为过程的学习上下功夫，作为结果的成绩虽然与学习关系极大，但成绩不可能影响已成为过去式的学习。当事人出于追求有利结果、回避不利结果的目的而积极举证，属于过程中的主观追求行为，而非结果制约下的行为。所以，证明责任理论，从法院的裁判后果中推导出当事人的举证行为责任，既不符合程序在时间上的“一维性”特征，也不符合过程与结果关系的基本逻辑。

(二)作为证明主体的法院

对于法院是否是独立的证明主体，存在着不同的观点。有学者认为：“如果认为人民法院、诉讼代理人和辩护人都是证明主体，那么，他们也有可能承担败诉后果。实际上，这一结论既与理论相悖，也与实践不合。在民事诉讼中，由于只有当事人是证明责任的主体，因而，也只有当事人才是诉讼证明主体。”*同前注，王学棉文。此种观点从责任主体倒推行为主体，将责任与行为结合起来，有一定的道理，但它只是笼统地将责任与行为联系在一起考虑，而没有严格区分行为与责任之间是否存在必然的逻辑联系，换言之，行为只应当承担本行为的后果责任，而不能承担其他行为的后果责任。诚然，法院不承担败诉的责任后果，但是否承担败诉责任后果，并非为判断证明主体的唯一标准，败诉的后果可能是举证不利造成的，也可能是其他原因造成的。从逻辑关系上讲，行为→责任命题与责任→行为命题，互为逆命题，原命题成立，逆命题不一定成立，以责任倒推行为主体，并不符合逻辑的基本规则。此外，在诉讼程序中，败诉是从当事人的角度对法院裁判后果的一种表述，与法律意义上的责任并不相同。当事人之所以称之为败诉，主要是因为他们的主张没有得到支持，也就是说，他们没有获得自己想要的后果。作为裁判者的法院，显然不可能有自己独立的主张，以此来否定法院的证明主体身份，显然混淆了事实认定结果与最终的裁判结果。证明责任中的后果，指的是在事实被认定为真伪不明后法院裁判的后果，而非作为事实认定结果的真伪不明后果。即便非要从后果推导行为主体，也应当以事实认定结果这个后果来推导谁应当成为证明主体，从裁判后果来推导证明主体，在环节上是明显跳越的。

从理论上讲，法院作为裁判者，必须保持中立地位，通常只是对当事人之间的对立主张进行裁决，并不介入具体的举证过程之中，但是，如前所述，当事人自己的举证只是提供证明中的素材，诉讼程序的最终证明结果是由法院完成的，如果把法院排除在证明主体之外，那么，证明结果就没有了完成的程序主体，这显然不合逻辑。特别需要注意的是，我国的诉讼模式具有较强的职权主义色彩，对于案件事实的认定，法院不但具有独立的司法判断权，而且可以不受当事人主张与举证的约束，即法院既可以在当事人的证据基础之上，“全面地、客观地审查核实”，得出最终的事实认定结果，也可以在当事人提供的证据之外，调查收集证据。我国《民事诉讼法》第64条规定：“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”从中可以看出，法院不仅是认定结果的唯一主体，而且还可以介入到证据调查收集过程中，成为调查收集证据的主体。在诉讼程序中，法院独立完成了自己所需要的事实证明工作，当然是证明主体。如果说法院不是证明主体，那么，谁是法院这一系列工作的行为主体？实际上，法院作为证明主体，是由其裁判者的地位决定的，作为裁判者，必须对争议事实作出最终的认定，而证明结果恰恰就是认定的结果，如果没有认定结果，就意味着没有证明结果，证明就没有完成。从这个意义上讲，法院实际上也是证明责任的主体，只不过这里的责任指的是法院具有查明事实的程序职责，与证明责任理论中的责任并不相同。

(三)超出诉讼主体责任的证明责任

证明责任理论认为，当“真伪不明”情况出现时，应当由承担证明责任的当事人承担不利后果。这里有两个问题需要澄清：其一，证明责任指的是什么；其二，不利后果指的是什么后果。对于问题一，如果此处的证明责任是指后果意义上的证明责任，证明责任理论就变成了“由承担后果责任的当事人承担后果责任”，语义重复，毫无意义。因此，此处的证明责任就只能是指提出证据意义上的举证责任。诉讼程序中，举证责任通常是提出事实主张的当事人的责任，但是，当对方当事人提出反驳主张时，对其反驳主张同样应当承担举证责任，证明责任理论单纯地规定承担举证责任的当事人承担不利后果，显然没有意识到双方当事人都有可能承担举证责任的情况。对于问题二，不利后果有两种表述方式，一是指裁判上的不利后果，*同前注⑤，汤维建书，第168页。也有人称之为败诉后果；二是指不利的法律后果。*江伟、肖建国：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2015年版，第203页。我国的司法程序中，裁判内容通常指的是法院最后判决的主文，一个案件可能存在多个事实主张，但不一定均会影响到最终的判决，某一个事实主张“真伪不明”甚至被认定为“伪”，也不一定会必然导致裁判上的不利后果。因此，认为不利后果就是指裁判上的不利后果，并不准确。但笼统地讲不利后果，而不明确究竟什么样的后果，事实上没有回答后果的内容，回避了证明责任理论的关键内容。

“真伪不明”出现时，只是表明主张事实在法院的认定中处于“不明”的状态，这是一种程序事实认定后果，是一种不容否认的程序客观存在，至此，法律上的事实认定程序进行完毕，证据程序亦随之终结。对于真伪不明的事实认定结果，法院根据法律或自由裁量，对双方的权利争议作出裁判，则属于法院对实体权利的裁判范围，已非事实认定部分。如果证明责任理论属于证据领域，那么，它应当作用于事实认定阶段，为法院适用法律提供事实依据，这是法律适用的小前提，在事实认定完成之后，方可寻找法律规范这个大前提。显然，证明责任理论是事实认定终结后的理论，属于法院适用法律的理论，证明责任主体与证据领域中的举证主体并不相同，不能以此责任约束诉讼程序中的举证主体。

此外，还应当看到，事实“真伪不明”的后果，不仅是因为主张事实一方当事人举证不力造成的，由于在案件审理过程中法院可以调查证据，对方当事人可以提供反驳证据，法院的“真伪不明”状态是在全案证据的基础之上形成的，在认可这一状态客观存在的情况下，单纯地由主张事实为真的一方当事人承担后果责任并不合理。所以，证明责任理论中的后果责任往往由实体法规定，由争议事实在实体法律关系中的意义来决定何者承担证明责任，而非根据诉讼程序中的主体地位及主张、反驳关系来决定。“以还款约定为例，无论是请求返还借款诉讼中处于原告地位的债权人，还是在请求确认债务不存在诉讼中处于被告地位的债务人，对此事实均承担证明责任。”*同前注⑥，高桥宏志书，第425页。

所以，从程序的进展阶段来看，举证主体是事实调查过程中的行为主体，他需要具体提出一定证据；而在事实认定阶段，则只有法院承担事实认定职责。可以说，当事人与法院在事实认定中，均有一定的义务与职责。如果不能适当完成自己的义务与职责，则必须承担一定的后果责任，但这种后果责任与证明责任理论中的责任内容并不相同，证明责任指的是真伪不明时法院所作出的裁判后果，这种后果虽然由当事人来承担，但并不能说是当事人的程序责任，因为通常意义上，这种后果是由实体法规定的，与诉讼程序并无直接关联。所以，程序理论并不将法院的裁判内容视作当事人的责任，当然，其更非与当事人举证直接相关的后果责任，否则，当事人只要败诉，就都要承担所谓的证明责任后果了，这显然并非证明责任理论的应有内涵。

三、“真伪不明”存在的特定逻辑

鉴于认识手段的不足及认识能力的局限性在每一个争讼中均可能发生，当事人对事件的事实过程的陈述不可能达到使法官获得心证的程序的情况，即作为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清，对于法官的裁决具有重要意义的事实，既不能被查明已经发生，也不能被查明没有发生。*[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2003年版，第2页。这是证明责任存在的前提要件，即通常意义上所讲的“真伪不明”。必须明确，证明责任理论中的“真”、“伪”及“真伪不明”，主要是针对当事人的主张事实而言的，而不是针对客观上已经发生的事实而言的。从理论上讲，“真伪不明”是一种客观存在的认知状态，任何否认这种认知状态存在的观点都是不科学的。如果人们想强制法官，让他将真实性没有得到确认的主张作为不真实来对待，则这恰恰是对自由心证的扼杀。*同上注，莱奥·罗森贝克书，第15页。但是，“真伪不明”作为一种事实认定状态能否以及应否出现在具体的诉讼程序之中，与“真”、“伪”并列成为我国法院裁决的第三种事实前提，则值得讨论。

(一)认定事实的两种模式

第一种是选边站模式，即法院在原告、被告或是主张及反驳之间，二选一认定，要么认定原告主张成立，要么认定被告反驳成立，不存在中间状态。在这种模式下，法院审理的核心及重点并不在于查清主张事实，而在于对双方当事人的主张及证据进行比较，以确定哪一方更具优势，从而作出认定。即便法院内心认定双方的主张均难以成立或是均可以成立，也不允许“平局”结果的出现。选边站模式并不考虑法院对于主张事实的内心认定，只要求法院进行二选一的选择，所以，主张事实的“真”、“伪”并非法院裁判的事实前提，其中根本没有独立的程序地位与价值，更遑论“真伪不明”了。

第二种模式是法院认知模式，是指法院根据自己的主观认知状态，判断主张事实是否具有合理性。此种模式又分为两种情况，第一种情况是，法院根据原告、被告提交的证据包括法院自主调查的证据，独立得出一种事实结论，以此事实作为对双方当事人权利争议进行裁判的事实基础。第二种情况是，法院根据案件证据得出事实结论之后，将此事实结论与当事人主张的事实相对照，如果与当事人主张的一致，则认定主张事实为真；如果不一致，则认定主张事实为伪；如果无法确定，则可能会发生真伪的情况。在前一种情况下，当事人主张的事实仅仅是法院审理的一个对象，并不构成法院裁判的前提事实，因此，主张事实只是法院查证的一个线索及起点，至于它究竟是“真”、“伪”、还是“真伪不明”，在诉讼程序上并无独立的裁判价值。同时，这两种情况均可能出现法院无法得出确定事实结论的情况，由于这种不确定并非主张事实的不确定，在第一种情况下，只会造成法院裁判的困难，但不会造成主张事实的真伪不明问题；在第二情况下，则意味着辨别主张事实是否为真的标准处于不确定状态，自然会导致无法确定当事人主张的“真伪”问题。

根据我国的法律规定及诉讼程序运行的现实状况，很难确定我国究竟采取哪种模式。长期的司法传统中，我国在法律层面上始终坚守“以事实为根据”的裁判原则，也就是说，裁判必须是事实为前提，所以选边站的模式并不适用我国。由于我国法院具有较强的职权主义色彩，在调查及认定事实过程中法院具有独立地位，并不受当事人约束，因此，“以事实为根据”中的事实，通常是指法院查明的事实，也就是法院通过证据得出的事实结论，并非当事人的主张事实。从理论上讲，存在着法院无法得出确定事实结论的可能性，进而可能产生对当事人的主张事实无法辨别真伪不明的结果。但是，在司法实践中，我国判决书上的审理查明部分，还从未出现过法院认为“真伪不明”的情况，这是因为，我国法院作为公权机构，在机关定位上属于查明事实的审判机关，为配合这种定位，法律为之配置了强大的调查证据职权，通常可以得出自己认为合理的事实结论，“真伪不明”属于极端的小概率事件，即便是真的出现所谓的“真伪不明”情况，社会、当事人亦往往不能接受，而通常将责任归于法院，认为是法院没有尽到自己的调查职责，而法院自己的机构定位，亦使得法院具有查明事实的责任感与使命感。在此情况下，法院通常会采取一切措施回避“真伪不明”的状态，比如转向选边站的事实认定模式，先得出事实结论，然后再以证据论证。所以，在事实认定上，我国具有出现“真伪不明”的理论可能性，但“真伪不明”如欲真实地出现在司法实践中，则需要法院、当事人及整个社会转变对法院定位及司法认知能力的认识，在观念转变之前，“真伪不明”的事实认定状态几无可能出现。与此相对照，证明责任理论建构于当事人主义诉讼模式下，法院不但无法主动调查证据，而且审理范围还受限于当事人的主张与辩论范围，其对于事实的调查职权远远弱于我国法院，法院认定事实的素材仅局限于当事人提交的证据，认知主体与证据主体的分离，使得出现认知不确定性现象具有现实可能性与程序正当性。我国法院在事实认定过程中，显然不具备这种程序背景。

(二)“真伪不明”的独立价值

“真伪不明”的出现，将真、伪的二元事实认定模式变成了真、伪及不明三元事实认定模式，虽然“真伪不明”是一种可能的客观事实认定状态，但它的法律价值并不取决于它的客观存在性，而是取决于它在真、伪的二元事实之外，能给出更为合理的事实认定及程序裁判结果。如果在事实认定上虽然增加了“真伪不明”的状态，但在“真伪不明”状态下，仍然依据真或伪的事实状态进行裁判，那么，“真伪不明”就没有独立的存在价值。

在我国法律适用过程中，对于作为大前提的法律规范适用，适用者通常只考虑是否确切达到了适用条件，适用就是适用，不适用就是不适用，“真伪不明”就是达不到规范适用的条件，从这个意义上讲，“真伪不明”与伪在法律适用上没有两样。同时，由于“真伪不明”引发的是法院的裁判问题，而非事实认定问题，在证据领域，对于真伪不明的认定结果，虽然可能会促使当事人积极举证，避免出现真伪不明的后果，但如前所述，当事人的这种举证积极性，主要是由趋利避害的本性所决定的，“真”、“伪”二元状态下，已足以使当事人具备这种动力，法律没有必要出于此目的再另行引入“真伪不明”的事实状态。

(三)证明标准与“真伪不明”

在证据理论中，存在着证明标准概念，即法律规定只有达到了一定标准或尺度，才可以说有了证明结果。具体应用到证明理论中，则意味着需要达到什么样的程度，法院才可认为当事人主张的事实为“真”，也就是说，法院将证据与当事人的主张进行对照，其心证达到了可以认定主张事实的程度。因此，在证明标准概念下，法院并不能独自依据证据作出独立于主张事实的认定，而是在主张事实约束之下，沿着主张事实所设定的轨道，根据证据形成对主张事实是否成立的内心确信。

如果在主张事实的轨道上，实行非此即彼的单一化证明标准，那么，法院对于主张事实的认定，只能是“真”与“伪”两种状态之一，即达到一定的证明标准，则必须认定为真，达不到一定的证明标准，则必须认定为伪。如果证明标准采取多元标准，那么，法院的事实认定就可能出现多元化的结果，比如证明标准规定，心证达到90%的程度为真，80%基本为真，40%至60%为“真伪不明”等。可以说，只有在多元化的证明标准之下，“真伪不明”才有存在的空间。就我国而言，无论是原来的确定无疑证明标准，还是理论上的盖然性等证明标准，均是从主张事实是否成立的角度而设定的单一的积极性标准，法院只考虑标准之上的法律适用问题，并不考虑标准之下的法律适用问题。因此，对于主张事实的认定，“真”才有法律适用意义，“真”之外皆非法律适用的考量状态，在这种事实认定的证明标准之下，“真伪不明”根本没有生存的空间及法律上的意义。在此意义上，“真伪不明”实属一个伪命题。

(责任编辑：江 锴)

许尚豪，中国人民大学法学院副教授，法学博士。

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