民事证明责任论纲*——对民事证明责任基本问题的认识

潘剑锋

(北京大学法学院，北京 100871)



民事证明责任论纲*
——对民事证明责任基本问题的认识

潘剑锋

(北京大学法学院，北京 100871)

证明责任制度在民事诉讼证明制度中居于十分重要的地位，它与证明对象、证明标准有十分紧密的联系，对证明责任基本问题的准确认识和把握，是建立完善的民事诉讼证明体系的基础。正确认识免证事项中已决事实预决力、证明责任中结果责任与行为责任的关系、证明责任的分配、证明标准的确定与证明责任的关系，对正确设置和运用相关证明制度具有重要的理论和实践意义。

证明责任；证明对象；预决力；证明责任分配；证明标准

证明责任问题无论在理论上还是在实践中都是个十分重要的问题。理论上，在证明责任的确定方面，它涉及程序法与实体法的关系；在证明责任的分配方面，它涉及认识论与价值论的关系；在证明责任的内部关系方面，它涉及结果责任与行为责任的关系，同时，证明标准的确定与证明责任两者之间也有着密切的关系。实践中，在证明责任的运用上，它涉及证明对象的确定、对当事人提出证据的要求、法院组织双方当事人对证据的质证以及法院对证据的判断等审判的各个环节。也正是在这个意义上，证明责任制度被西方学者认为是证明制度的脊梁。随着我国法律制度的完善和法学研究的进步，证明责任的相关制度在我国法上得到初步的体现，司法界在实务中也运用证明责任制度处理案件的事实确定问题，法学理论界尤其是民事诉讼法学界对证明责任的认识也逐步的深入。但是，由于证明责任所涉及的问题众多，理论性和实践性强，证明责任中的许多问题在理论上还有争论，立法上对该制度规定得很不充分，司法中运用证明责任显得比较混乱，理论研究与法律实践严重脱节。这些问题的存在，在笔者看来，都与对证明责任中的一些基本问题认识不清有关，有必要对其进行更多的、更深入的讨论。笔者于本文中将结合理论上对证明责任认识上存在的问题和实践中证明责任制度存在的问题，对证明责任涉及的一些基本问题(包括相关的问题)加以讨论，抛砖引玉，求教方家。

一、对证明责任含义的基本认识

关于什么是证明责任，理论界一直有不同的认识，概括起来大致有“权利说”、“义务说”、“权利义务说”、“责任说”、“后果说”、“负担说/风险说”等*参见张家骥：《对证明责任和证明标准的理论反思》，《法制与社会发展》2012年第2期；肖建国：《论民事举证责任的法律性质》，《河南省政法管理干部学院学报》2002年第1期；张保生：《证据法学》，中国政法大学出版社2009年版，第22页；[美]罗纳德.J.艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第311页；李学灯：《证据法比较研究》，五南图书出版公司1992年版(台北)，第356页；肖建国、张春生：《民事证明责任的法律性质研究》，《山东警察学院学报》2006年第3期；霍海红：《证明责任概念的分立论——基于中国语境的考察》，《社会科学》2009年第6期；等等。。这些学说或认识，实际上都是从不同的角度来谈对证明责任的认识，都有各自的道理。但是，理论上有这么多不同的认识，导致了法律实务界对证明责任的认识陷入一种混乱的状态，在立法上表现为法律文本关于证明责任的规定前后不统一，在司法中表现为裁判者对证明责任的运用各取所需。要改变这种混乱的状态，有必要正确理解证明责任，把握证明责任的核心内容。笔者认为，证明责任，是指当事人对自己提出的事实主张，有提出证据并对证据与事实之间的关系予以说明的责任，如果当事人在诉讼的证明阶段未能尽到上述责任，则有可能承担法院对其主张作出不利判断的风险。

为进一步把握证明责任的核心内容，有必要特别强调对证明责任的如下认识。

第一，证明责任制度建立的理论基础是诉讼上证明的相对性。诉讼证明与科学证明在探索人的认知与客观事实相一致这一理想目标上是相同的。但基于诉讼证明主体的有限性、诉讼证明时间上的有限性、证明程序与规则的确定性、证明标准的确定性等因素，诉讼上证明结果与客观事实的一致性只能是相对的。基于这样的前提，在证明制度中建立诉讼即将终结时，案件事实仍然处于真伪不明的状态的情况下，法院得裁判由提出事实主张者承担其主张不利的风险的规则就具有合理性和正当性。*参见潘剑锋：《论证明的相对性》，《法学评论》2004第4期。应当认识到，证明责任制度的建立，实际上是通过一种技术手段来解决司法实践中待证事实真伪不明的情况下法院司法裁判如何作出的问题，其法律后果与适用的条件之间的关系是拟制的或假定的。拟制或假定负有证明责任的当事人没有能够提出证据或对证据进行有效的说明时，其主张的相对应的事实就不成立或不存在，并依此让负有证明责任的当事人承担不利后果。由此应当进一步认识到，不能提供证据或不能说明案件事实成立或存在，并不等于该事实就是真的不成立或不存在。因此，在司法实践中，证明责任规则的适用应当是在法官对所有的证据方法都已经穷尽以后，仍然不能作出该事实是否成立或是否存在的判断时，才能适用的。相应地，在审理中法院应当注意尽可能地不适用证明责任的规则，因为证明责任作为一种不利后果的承担毕竟是在一种拟制或假定的前提下决定的。

第二，证明责任具有行为责任和结果责任的双重含义，其中结果责任具有决定性意义，结果责任决定了证明责任的本质。*参见前注①，肖建国、张春生文。如上所述，证明责任制度的建立，实际上是通过一种技术手段来解决司法实践中待证事实真伪不明的情况下法院司法裁判如何作出的问题，其核心点在于待证事实真伪不明的情况下不利益的风险由谁承担。由此可见，证明责任中的结果责任是制度的核心内容，反映了证明责任的本质。但是，结果责任只在诉讼要结束的时候才有可能出现，而且，这个结果对主张事实的当事人来讲是不利益的一种风险，其适用的前提条件又是假定的，因此，基于公平和公正的要求，立法和司法应当尽可能避免这一假定的前提条件出现。为此，立法上要尽可能地确定相关的规则，要求主张事实的当事人提供证据和对证据进行说明，而这些要求当事人进行的行为，在证明责任制度上就表现为行为责任。由此可见，行为责任是结果责任在诉讼过程中的“反映”，在待证事实真伪不明时，需承担结果责任者，在诉讼过程中需承担行为责任。可以说没有结果责任，也就没有行为责任。但是，行为责任的确定也是有意义的，这就是，从形式上看结果责任的承担，是因为当事人没有履行行为责任而出现的结果。承担证明责任的一方当事人，提出证据并进行说明的目的是避免结果责任的出现。为此，就要求法官在司法实践中，应当依据法律引领当事人获得证据和对证据进行说明，而不是“消极”等待证明责任适用的条件出现。基于上述认识，可以进一步认识到，通常情况下，作为裁判基础的法律事实通过案件的审理是能够确定的，真伪不明的情况通常不会出现，证明责任的后果也就不会发生。这样，法院的司法裁判通常也就根据法院查明的案件事实作出，而不是适用证明责任的结果作出。因此，也就没有必要纠结于为什么在司法实践中法院裁判很少直接援用证明责任制度的相关条款来作出判决这一本来就不应该成为问题的问题。

第三，证明责任的主体是当事人，法院不是证明责任承担的主体。如上所述，人们能够清楚地认识到当事人是证明责任的主体，无论是行为上还是结果上，当事人都与证明责任有直接的形式上和利益上的关系。与此同时，还应当看到，在职权主义诉讼模式下，为了有效地查明案件事实，法律规定，在一定的条件下，法院可以依职权主动调查收集证据，当事人收集证据有困难的，可以向法院提出申请，要求法院收集调查证据。基于这样的规定，在司法实践中，案件的有些证据是由法院从相关机构或人员处获得的，在形式上这些证据进入了诉讼中，是由法院提供的。在这种情形下，是否意味着法院也是证明责任的主体呢？笔者认为，在这种情况下，这些证据相对应的证明责任仍然由主张这些证据对应的事实的当事人承担，而非由法院承担，因为案件事实真伪的后果最终是由当事人承担，而不是由法院承担的。因此，对于法院依职权收集的证据或法院根据当事人的申请收集的证据，仍然需要在法庭上予以质证，仍然需要法院根据证明标准来确定这些证据的证明力的大小。

二、证明责任与证明对象——对免证事项“但书”的认识

证明对象，也就是案件待证事实，是指在诉讼中需要证明主体运用证据予以证明的事实。诉讼中哪些事实可以成为待证事实，是诉讼开始时就应当予以确定的。换言之，证明对象的确定，是诉讼证明的起点，只有确定了证明对象，证明活动才有具体的目标。证明对象所涉及的事项得到了证明，法院的裁判才有事实根据，而一旦证明对象所涉及的事项在诉讼程序穷尽时仍处于真伪不明的状态，裁判将根据证明责任的相关规则作出。因此，对证明对象涉及的有关问题进行讨论，有利于对证明责任的正确运用。*参见刘家兴、潘剑锋主编：《民事诉讼法学教程》(第四版)，北京大学出版社2013年版，第146页；江伟、肖建国主编：《民事诉讼法》(第七版)，中国人民大学出版社2015年版，第195页。

一般认为，要成为证明对象，有关事实除了需要是与案件相关的事实，还需要是双方当事人在诉讼中提出并存在争议、法院同意审查的事实。此外，该事实还应当不属于法律或司法解释规定免于证明的事实。*参见上注，江伟、肖建国主编书，第195页；陈瑞华：《刑事证据法学》(第二版)，北京大学出版社2014年版，第264页。关于证明对象的范围，一般认为，与案件相关的实体法律事实、程序法律事实、法官司法认知之外的法律和规章、不为常人知晓的经验法则，都属于证明对象。关于证据事实是否属于证明对象的问题，学界一直存在不同的意见。*关于证明对象范围的相关讨论可参见前注④，刘家兴、潘剑锋主编书，第146-148页；江伟、肖建国主编书，第195-196页。关于证据事实是否是证明对象的问题，两书持相反的观点。

之所以在讨论证明责任时要讨论证明对象，是因为两者间联系密切。在证明对象范围与证明责任的关系上，证明对象范围的大小与证明责任的运用成正比关系：证明对象范围大，当事人承担证明责任结果的可能性也就大。证明对象范围的确定，对证明责任制度的具体运用会产生直接的影响。

就证明对象范围的确定而言，免于证明事项的确定是个关键问题。免证事项与证明对象的范围成反比关系：免证事项范围越大，证明对象的范围就越小。进而可以得出的免证事项与证明责任的关系的结论是：免证事项与证明责任的运用成反比关系，免证事项范围大，证明对象的范围相对就小，证明责任适用的情形也就少。

关于免于证明的事项，我国《民事诉讼法》没有规定，但相关的司法解释则不乏相关的规定。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称：《民诉解释》)第93条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：(一)自然规律以及定理、定律；(二)众所周知的事实；(三)根据法律规定推定的事实；(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(六)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；(七)已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外;第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”在此之前，1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条、2001年《最高人民法院关于民事民事诉讼证据规定的若干规定》第9条对免证事项也有类似的规定。免证事项的规定与证明有关系进而与证明责任有关系的，是相关事项对待证事实的预决力问题。基于与证明责任关系的密切程度，笔者于本文中对免证事项的讨论，主要限于《民诉解释》第93条第1款第5项至第7项。

一般认为，法院生效裁判所确认事实具有预决力，其意义主要在于：一是防止法院的裁决与之前已经作出的生效的法院裁判对同一事实前后矛盾，影响裁判的权威性；二是为了节约诉讼成本，提高诉讼效率。*参见前注④，江伟、肖建国主编书，第201页。

对于法院生效裁判认定的事实是否具有预决力，学界一直有不同的认识。比较有代表性的观点有两种：一种是完全否定法院生效裁判所确认的事实具有预决力的“完全否定说”，另一种是部分否定法院生效裁判所确认的事实具有预决力的“部分否定说”。

“完全否定说”不认可已决事实的预决力，认为“大陆法系的主流观点和通行制度不承认判决理由的既判力，因此在其制度语境下，已决事实不具有预决效力”。*参见翁晓斌：《论已决事实的预决效力》，《中国法学》2006年第4期。这种观点认为我国司法解释规定法院生效裁判所确认事实具有预决力，是错误地理解了既判力的适用范围，“在立法论上应当否定生效裁判确认事实的预决效力，因为事实预决效力的主张无法得到传统既判力理论的支持，为了实现扩大既判力的目的，应当提起独立的中间确认之诉；判决效力不同于既判力的事实排除效，也不同于公文书的证明力规则”。*参见曹志勋：《反思事实预决效力》，《现代法学》2015年第1期。持“完全否定说”观点的学者还认为“关于确定判决中的事实认定对后诉的效力，我国承袭了苏联法‘预决性’的概念外壳，以免证效力为内实，本质上属于法定证明效，该种规定模式损害了法官认定事实的独立性，掠取了后诉当事人的接受裁判权且有违程序保障的基本要求”；进而认为，“判决书可以作为书证，对后诉法官认定事实理应产生一定的影响，但不宜由法律硬性规定其证明力强弱，今后应当废除已决事实免证效力规定，将已决事实评价放归法官自由心证评价”。*段文波：《预决力批判与事实性证明效展开：已决事实效力论》，《法律科学》2015年第5期。

“部分否定说”认可已决事实的部分预决力。持该种观点的学者认为：“裁判主文部分的判断事项，也即对诉讼请求的判决，在当事人之间的后诉中具有绝对的免证效力，不得推翻；前诉当事人之间可以在后诉中，针对判决理由部分的事项主张相对免证效力；预决事实的免证效力主体范围原则上限于本案当事人及与其有特定关系的人，在效力涉及第三人时须分情况处理。”*洪浩：《民事诉讼中预决事实的免证效力范围研究》，《江汉论坛》2005年第5期。还有的学者认为“忽视两个案件争议事实所涉时间的差异，笼统的将法院裁判预决的事实作为民事诉讼免证事实，这种做法是缺乏正当性的”；*参见王科琴：《论法院裁判预决事实作为民事诉讼免证事实的非正当性》，《太原师范学院学报(社会科学版)》2008年第4期。“既判事实的预决效力具有相对性，不同性质的既判事实在同一诉讼程序中的预决效力是不一样的，在民事审判中对于既判事实的预决效力应当根据具体的情况来确定”。*胡军辉：《民事诉讼中如何处理既判事实预决效力问题的思考》，《政治与法律》2010年第8期。“部分否定说”的观点，原则上是认为完全否定法院生效裁判所确认的事实具有预决力的“完全否定说”是有条件的，只有在如下情形下才能认可生效裁判所确认的事实具有预决力：案件事实是在判决主文中确认的；后诉当事人参加了前诉案件的诉讼活动，对法院裁判所确认的事实发表过质证意见；前诉法院裁判所确认的事实所适用的审判程序及审理案件所适用的程序是同一性质的审判程序。笔者赞同“部分否定说”。

已为仲裁机构生效裁决所确认的事实的预决力问题，学界专门讨论得不多。但因其性质与法院生效裁判所确认的事实的预决力问题的认识大致相同，学界对该问题的认识应当与对法院生效裁判所确认的事实的预决力问题大致相当。

此外，已为有效公证文书所证明的事实的预决力问题，学界讨论得也比较少。笔者认为，公证程序与审判程序有比较大的差异，因此，对该问题的专门讨论是有必要的。

证明对象范围的大小以及免证事项如何规定都会对证明责任的承担产生直接的影响，因此，在证明责任制度的设立过程中，必须把证明对象的确定，特别是免证事项的确定考虑进来。基于笔者对我国司法解释中确定免证事项所持的“相对否定说”之观点，笔者认为， 一方面，《民诉解释》第93条第1款第5项至第7项规定的免证事项所涉及的事实，对后诉案件中涉及的同一事实，在一般情况下具有免证的效力。因为这些事实，都是由权威的机构，通过比较严格的程序，适用一定的事实审查和评判程序所作出的认定，这些事实的认定有相当的客观真实性，因此，对于后诉同一事实的认定具有预决力，在一般意义上是符合情理的。另一方面，考虑到后诉案件的当事人在多数情况下，并没有参加对该事实原来进行认定的相关活动，没有对该事实的确定发表过自己的看法，如果不留余地地赋予这些事实对后诉所涉及的同一事实具有当然的预决力，对这些当事人是不公平的，因此，司法解释在规定这些事项为免证事项的同时，保留了“但书”。

笔者认为，“但书”的存在具有如下内涵。第一，这些法律文书所认定的事实对后诉原则上有约束力，该约束力表现为，在通常情况下，法院对这些文书上所认定的事实的实质审查判断的自由裁量权受到限制或排除，对主张该事实的当事人而言则具有免除证明责任的法律效果。第二，在“但书”所述的情形出现并得到证实时，这些法律文书所认定的事实对后诉的约束力将丧失。而从证明责任的角度来认识这个条款的规定，其内涵可以概括为：免证事项所涉及的事实，主张该事实者原则上不承担该事实的证明责任，对方当事人要否定该事实成立的，要提出“但书”中要求的足以推翻该事实的证据，实际上也就是否定该事实的证据，并就否定该事实而提出的事实承担证明责任。换言之，“但书”实际上是将其中所要求的否定原法律文书所认定的事实的证明责任分配给了另一方当事人承担。这样的规定，在一定意义上与证明责任分担中的“法律规范分类说”有类似之处，*“法律规范分类说”在证明责任的分配上，“将实体法条文划分为原则的规定与例外的规定, 来决定证明责任在当事人之间的分配。至于实体法条文中哪些属于原则规定, 哪些属于例外规定, 则要在分析实体法条文之间关系的基础上加以确定。此说认为, 凡当事人主张适用原则规定的, 仅应就原则规定要件的事实存在负证明责任, 至于例外规定要件事实不存在的, 则不必负证明责任, 如果他方当事人主张例外规定要件事实存在的, 应由他方当事人负证明责任”。参见毕玉谦：《“一强多元”'模式下的证明责任学说——以克服“规范说”局限性为重心》，《政法论坛》2011年第2期。所不同的是“法律规范分类说”中证明责任的分配是源于实体法的规定，而免证事项被规定于程序法的司法解释中。

在司法实践中，不少法官对于存在上述法律文书所确认的事实的情形，只看到司法解释的原则性规定，而对“但书”的内容很少注意，即使在对方当事人提出了在形式上看即对该免证事实有否定意义的证据时，法院往往也会依原则性规定，对当事人的异议及证据不经质证而直接予以否定。法院判决书中以免证事项条款中的“但书”内容来否定免证事实，在司法实践中实属罕见。*笔者检索2015年法院判决书中有引用证明责任条款的案件，根据无讼网的数据显示，全国共有850件，其中一审案件407件，二审案件416件，再审案件27件。其中笔者没有见到一件适用免证事项“但书”条款否定原则性规定的判决书。也许笔者查询的方法有问题，但在笔者看到的其它裁判文书中，也没有适用免证事项“但书”条款否定原则性规定的。笔者认为，司法实践中的这种认识和做法应当得到改变。基于“但书”的存在以及司法实践对“但书”认识和适用的不足，将来在立法和司法层面都应当为对免证事实提出否定意见的当事人一方提供必要的程序保障。基于案件审理的公平性和当事人程序权利的保障，应当考虑在法律或司法解释中赋予该当事人申请对自己主张的事实进行审查的权利，并明确相关的审查或质证程序，保证该当事人有陈述否定原事实、提出相关证据并发表意见的机会。

三、证明责任与证明责任的分配

学说的争论和发展都说明证明责任分配问题的复杂性。但是，梳理证明责任分配的学说后不难发现，证明责任的分配标准，坚持的一个基本原则就是公平：实质上谁获利谁来证明、形式上谁容易证明谁来证明。各个学说就是在坚持这个原则的基础上，从不同的角度认识证明责任的功能，依据自身的逻辑体系而建立起来的。

在明确了证明责任分配标准设立原则的基础上，关于证明责任分配问题，有以下几点要特别说明。

首先，证明责任中所谈到的“谁主张谁举证”中的“主张”是事实主张而不是权利主张。事实主张与权利主张，两者之间有十分密切的关系，但两者是有区别的。比如，在原告诉请被告返还欠款5000元的诉讼中，原告的权利主张是被告应当返还其欠款5000元，事实主张则包括被告向其借款5000元的事实、借款已经到期的事实等。事实主张往往对权利主张起到支持的作用，在通常情况下，主张权利者需要提出相应的事实主张来支持自己的权利主张。证明责任的分配，是要求对事实主张者提出证据和对证据进行说明。如果事实主张者没有尽到这个责任，其主张的事实处于真伪不明时，其就要承担不利的诉讼后果，通常表现为其权利主张得不到法院的支持。司法实践中，个别法官没有认识到证明责任中“谁主张谁举证”中的主张是事实主张，或者把事实主张与权利主张混为一谈，结果在证明责任的分配上犯错误。比如，在原告诉请被告返还欠款5000元的诉讼中，原告的权利主张是被告应当返还其欠款5000元，被告反驳原告的权利主张，提出的权利主张是不需要返还原告5000元，其事实主张或者是自己没有欠原告5000元，或者是自己已经还了这笔钱，或者是原告的主张已经过了诉讼时效，或者是有其他法律事实，等等。如果法官将权利主张与事实主张混为一谈，就搞不清楚被告在以不同的事实作为抗辩理由时，其具体的证明责任会有何不同，证明责任的具体运用也就无从谈起。

其次，就同一事实的证明责任始终只能分配给当事人一方。 在针对单一诉讼请求所涉及的事实时，证明责任只能由一方当事人承担，而不可能由双方当事人同时承担。证明责任制度的设立，其主要功能就是为了指引法院在案件待证事实真伪不明时如何确定当事人的风险负担，如果待证事实在真伪不明的状态下，由双方当事人同时承担不利的后果，证明责任的设立也就失去了意义。在司法实践请求返还欠款的诉讼中，关于原被告的借贷关系是否成立的问题，个别法官在告知原告需要对借贷关系成立事实承担证明责任的同时，还告知被告需要对借贷关系不成立的事实承担证明责任，之所以产生这样的错误，就是因为其没有认识到对同一事实(借贷关系成立事实)的证明责任只能由一方当事人承担。

再次，在诉讼中不存在原告与被告之间证明责任相互转移的问题，因为证明责任由哪一方当事人承担，原则上是由法律、法规或司法解释预先确定的。例如，在请求返还借贷的诉讼中，关于借贷关系成立事实的证明责任始终都在请求还贷的一方。在法庭上，法官在原告就借贷事件陈述事实和相关证据后，让被告就该事实和相关证据进行陈述或反驳并不是证明责任的转移，而只是当事人相互就案件事实进行说明和对证据进行质证。借贷关系成立事实的证明责任始终都在请求还贷的一方，并不因为原告说清楚或已经证明了其主张的事实成立而使借贷关系成立事实证明责任转移于被告；被告如果没能有效反驳原告说清楚或已经证明了其主张的事实成立而败诉，并不是因为其承担证明责任的结果，而是因为法院已经确信了借贷事实成立。与此相对应，应当准确理解结果责任与行为责任的关系，即作为一种不利后果的证明责任与当事人对自己的主张提出证据加以证明的关系。有可能承担结果责任的一方当事人提出证据证明自己主张的事实客观真实，目的是为了使法院确信他主张的事实客观存在，避免不利后果的出现。而不承担结果责任的一方当事人提出证据对自己的主张加以证明，是当事人维护自己合法利益的一种手段，该当事人对某一特定的事实虽然不承担结果责任，他也可以对该特定的事实提出证据加以证明，他可以通过这样的行为，使法院确信其主张的事实处于确切无误的状态，并据此作出裁判，此时，法院也就无须适用证明责任的规则作出判决。比如，在原告主张被告欠款这个事实上，结果责任由原告负担，原告提出证据说明被告欠款，是为了使法院确信该事实，并避免承担结果责任；而被告说明自己没有欠款的事实，是为了使法院相信其没有欠原告相关款项，并据此作出判决，被告的这个说明，并没有卸下对欠款事实结果责任的意义，因为，对借款事实的结果责任是由原告承担的，被告没有这个责任。在诉讼中，有时人们会有一种错觉：一方当事人对自己主张的事实已基本上予以证明，而对方当事人对该事实如果仍然持否定的态度，那么，对该事实的证明责任在此时就转移到了否定事实者身上。其实，在这种情况下，所谓转移了的证明责任是形式上的行为责任，否定者为了否定主张者主张的事实的存在或者成立，会提供证据进行证明，从而被人们认为其需要承担证明责任。但事实上，如果否定者无法否定主张者主张的事实而被裁判确定承担不利益的后果，该结果也只是法院根据案件事实确定的结果，而不是否定者应承担证明责任而产生的结果。由此可知，证明责任在诉讼过程中是不会发生转移的。

最后，证明责任(举证责任)“倒置”只是证明责任分配中的一种分配方式。在传统的证据理论中，特别是在民事诉讼证据理论中，对举证责任倒置有比较多的论述，随着理论研究的深入，对举证责任倒置这一概念的认识也逐步清晰起来。现在的通说认为，举证责任倒置，是指对于依照法律要件分类说本来应当由主张权利(事实)的一方当事人负举证责任的法律要件事实，改由否认权利(事实)的另外一方当事人就该事实的不存在负证明责任。*同前注④，江伟、肖建国主编书，第209页。在明晰了举证责任倒置概念的基础上，有以下几点需要进一步明确。

第一，举证责任倒置的概念，是在法律要件事实分类说的基础上建立起来的。德国学者在修正罗森贝克法律要件事实分类说过程中，指出产品责任、公害责任等特定侵权责任案件中，基于公平原则，应当由加害方对损害结果与损害行为之间不存在因果关系承担证明责任。这样的观点，以法律要件事实分类说的一般情形为证明责任分配的“正置”情形，确定在某些案件的某些情形为证明责任的“倒置”情形。因此，离开了法律要件事实分类说，举证责任倒置概念也就不存在了。

第二，如上所述，举证责任倒置只在某类案件的某种情形下发生，而不可以在一个案件中就案件所涉及的待证事实都实行举证责任倒置。因此，在法律或司法解释中规定举证责任倒置的情形应当明确具体的情形，而不应该笼统做规定。比如，最高人民法院1992年《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题意见》第74条的规定(“下列案件举证责任倒置：因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；高度危险作业致人损害的侵权诉讼；因环境污染引起的损害赔偿诉讼；……”)就属于笼统的规定，容易导致人们对举证责任倒置产生错误的认识，认为这类案件所涉及的待证事实都应当实行举证责任倒置，司法实践中个别法官据此滥用举证责任倒置的规定就是基于这种错误的认识。

第三，在法律或司法解释中明确对某些事实实行举证责任倒置，可以主要考虑因果关系与过错这两个方面的事实。笔者认为，具体可以明确以下三类事实：一是适用过错推定原则归责的侵权行为案件中，对推翻加害人过错责任的证明，实行举证责任倒置；二是在侵权案件中适用无过错原则归责的，对于损害是由受害人的故意或重大过失引起的证明，实行举证责任倒置；三是在因果关系推定的侵权案件中，对于推翻因果关系推定的证明，实行举证责任倒置。

四、证明标准与证明责任中结果责任的运用

证明标准是指证明主体提供的证据对待证事实加以证明所应该达到的程度，也就是通常意义上证明所要达到的程度，即对待证事实的证明达到了证明标准，法院就确认该待证事实，对待证事实的证明没有达到证明标准，该待证事实在通常情况下法院就不予确信：不予确认该事实或该事实处于真伪不明的状态。由此可见，证明标准运用的结果与证明责任之间有密切的关系，在待证事实真伪不明的状态下，法院对事实的判断就应当运用证明责任制度来确定该状态下不利益风险的承担。由于法官不能拒绝裁判，当事人之间的胜负之分就在于法官认定双方当事人对待证事实的证明是否达到证明标准。实际上，证明过程就是“用一根标有刻度1%到99%的弹簧秤称重的过程，称重的砝码是负有证明责任一方当事人提供的证据”。*张家骥：《对证明责任和证明标准的理论反思》，《法制与社会发展》2012年第2期。而证明标准，就在这1%到99%(笔者认为应该是100%)刻度之间。学者们关于证明标准的确定的争论，实际上就是争论关于“证明度”应该定在哪个刻度上。对此，“排除合理怀疑”的证明标准、“高度盖然性”的证明标准、“相对盖然性”的证明标准等观点，都是在这个区域内进行选择。当然，还有不少学者认为抽象的“自由心证”或“内心确信”的证明标准更符合司法实践。比如，有学者认为：“作为一种裁判规范，证明标准的主要功能在于指引，而非制约，它为法官的事实认定设定了一个规范性指南。在今后证明标准的改革和设计中，应当回归大陆法系的内心确信模式，由此留下的规范真空，可以通过司法判决的日积月累，逐渐填补。”*吴泽勇：《中国法上的民事诉讼证明标准》，《清华法学》2013年第1期；吴泽勇：《“正义标尺”还是“乌托邦”——比较视野中的民事诉讼证明标准》，《法学家》2014年第3期。还有学者认为：“想获得一种客观、具体、抽象化且有赖于法官主观认知的证明标准是不可能，证明度的判定，只能是在某种理念和原则的指导下，依靠法官的良心和知识，根据案件的具体情况予以把握和处理。”*参见张卫平：《证明标准建构的乌托邦》，《法学研究》2003年第4期。笔者认为，无论是具体的证明标准，还是抽象的证明标准，都有其合理性，但无论是哪种证明标准，它都与证明责任有关，笔者于本文中讨论的也是证明标准与证明责任的关系。

证明标准与证明责任的关系体现为以下几个方面。

第一，证明标准与证明责任的确定都与待证事实的存在有密切的关系。证明责任解决待证事实应当由谁来予以证明的问题，证明标准解决待证事实需要得到确信应当证明到什么程度的问题。“规范说”所确定的证明责任的分配，在一定意义上表明证明责任的承担与待证事实的法律要件之间有密切的关系，换言之，不同的待证事实，其法律要件的构成不同，因此，在确定证明标准时，应当考虑不同的待证事实，其证明标准应当有所不同。

第二，证明标准的确定指引着证明责任承担者对证据的提供和说明，即证明标准的确定指引着证明责任主体行为证明责任的承担。案件事实是否达到了证明标准，由法官根据承担证明责任的主体提供的证据的数量以及这些证据对待证事实的证明程度的说明来确定。证明责任主体对行为证明责任的承担，就是尽可能地根据证明标准的要求，让自己提供和说明的证据达到充分、确凿的程度。

第三，证明标准的确定影响着证明责任主体结果证明责任的承担。证明责任主体提供的证据达到证明标准时，法院就可以根据证据认定案件事实，证明责任主体肩负的证明责任就卸下了，证明责任中的结果责任其也就无需承担了。但应当注意的是，证明标准的确定对结果责任的承担的影响，并不是一种正比或反比的关系，而是一种居中平衡关系。换言之，既不是说证明标准越高，结果责任承担的可能性就越大，也不是说证明标准越低，结果责任承担的可能性就越大，而是说“采用过高的证明标准和过低的证明标准，都会减少案件事实真伪不明情况出现的可能性，而采用居中的证明标准，则出现案件事实真伪不明状态的可能性会大一些”。*参见段厚省：《证明责任、证明标准和证明评价的实践活动与制度协调》，《南京师大学报(社会科学版)》2007年第5期。也就是说，居中的证明标准导致结果责任的承担的可能性大。

基于对证明标准与证明责任的上述关系，笔者认为，在相关证明制度的设置上，有以下两个问题值得注意。

第一，基于证明责任与证明标准的确定与待证事实之间的关系，为了避免因证明标准的过于统一而导致证明责任承担的不公平，考虑不同性质的待证事实，可以确定不同的证明标准。从我国相关司法解释来看，司法解释的制定者和适用者对这个问题已经有了一定的认识，相关司法解释中对此已经有所反应。比如《民诉解释》第109条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实的存在。”这一规定体现的是“排除合理怀疑”的证明标准。而关于一般的民事诉讼案件，《民诉解释》第108条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。” 这一规定体现的是“高度盖然性”的证明标准。而关于证据保存、财产保全、先于执行等程序性问题涉及的待证事实，在司法实践中，法院对待证事实的确信，采取的则是“盖然性优势”的证明标准。在待证事实的免证事由中，关于原则性规定所涉及的待证事实，如果说需要主张者承担证明责任的话，采取的也是“盖然性优势”的证明标准。现在存在的问题是，立法上没有对不同的待证事实确定不同的证明标准，所以，有必要强调这一认识，在将来的立法中反映这一认识，通过立法将不同性质的待证事实作出分类，并确定对应的证明标准。

第二，证明责任与证明标准之间存在着互动制约关系，其中一种制度的设置会影响到另一种制度的运用。证明标准的确立会直接影响到当事人对主观证明责任和客观证明责任的承担。而证明责任的主要功能，是解决在诉讼即将结束时，案件待证事实处于真伪不明的状态下法院如何作出裁判的问题，也就是通过技术的手段来解决司法实践中存在的难题。*有关证明责任的多样化功能论，参见霍海红：《证明责任：一个功能的视角》，《北大法律评论》(2005年第6卷第2辑)，北京大学出版社2005年版。但从诉讼效果上考虑，证明责任制度只是在不得已的情况下才得到适用，因为无论根据哪种学说，证明责任的分配都存在一定的缺陷。在通常情况下，法院的裁判应当是在查明案件事实的基础上作出。换句话说，即使有证明责任制度的存在，法院也应当尽可能地减少证明责任(结果责任)的适用。为了实现这样的目的，一方面，立法上应当考虑结合本国的实际，确定符合诉讼实际的证明标准，该证明标准对证明责任的适用起到一个居中平衡的作用；另一方面，通过设立一些证明行为规则与事实认定规则，来弥补证明责任分配的缺陷，保证在更多的情形下，能以法院确认的事实作为裁判的基础，而减少证明责任(结果责任)的适用。学者胡学军的研究表明，德国、日本等国家在现代民事司法实践中，为了解决传统证明责任分配理论所存在的缺陷，相继发展出“证明责任减轻”理论这一弥补方案，来尽可能压缩真伪不明的空间，从而减少证明责任裁判的运用。*所谓“证明责任减轻”，其实是在诉讼过程中根据证明的具体情况，通过一定的证明技术规则来对无充分证据情况下的案件事实判断作出替代认定的制度方案。通过这些制度的运用，可以将以往认为真伪不明而需适用证明责任裁判来处理的情形予以压缩，从而降低了负证明责任当事人的败诉风险。参见胡学军：《从“证明责任分配”到“证明责任减轻”——论证明责任理论的现代发展趋势》，《南昌大学学报(人文社会科学版)》2013年第2期。目前我国的法律和司法解释已规定了部分证明行为规则与事实认定规则，比如对特定侵权案件证明责任的减轻、事实推定制度、证明妨碍制度等。将来我国的立法或司法解释中可以进一步设置摸索证明、证据协力义务、法官对事实的释义等制度。*参见上注，胡学军文。此外，法官心证公开(包括在诉讼审理阶段的心证公开)对减少证明责任(结果责任)的适用同样是必要的。

(责任编辑：江 锴)

中国语境下的证明责任理论反思

潘剑锋，北京大学法学院教授。

*本文为2014年国家社会科学基金重大项目“审判中心视角下刑事、民事和行政诉讼制度改革研究”(项目批准号：14ZDC014)的阶段性成果。对本文的写作，北京林业大学法律系讲师韩静茹、北京大学法学院博士生李一帆在资料收集和整理上提供了帮助，特此鸣谢。

DF723

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1005-9512-(2016)11-0002-11

编者按：在民事证明领域，我国学界曾长期致力于对域外理论的解读和移植，并在此基础之上逐步形成了以证明责任为中心的理论体系。然而，与理论研究层面的繁荣相比，证明责任在司法实践层面不但未能达到预期效果，而且与我国本土已有的证据规则及传统观念产生了严重的排异与冲突，程序的适用性问题始终萦绕着证明责任理论，一方面成为人们诘难其正当性的入口，另一方面也成为其难以突破的桎梏。本期选刊的三篇研讨证明责任理论基础的论文，均以务实、理性、反思、批判为研究取向，深入证明责任理论内部，正本清源，去疴寻路，以期在中国语境下，突破那些束缚证明责任理论的僵化教义学套路，找到契合本土诉讼程序及证据规则的适用路径，在拓宽证明责任理论研究视域的同时，努力消除理论与实践的隔阂，为证明责任理论的研究及程序落实提供一种思路与方法。