刑法明确性原则的恪守程度——刑法明确性原则的衡量指标及其实证考察

黑静洁

(北方民族大学法学院，宁夏银川 750021)



刑法明确性原则的恪守程度
——刑法明确性原则的衡量指标及其实证考察

黑静洁

(北方民族大学法学院，宁夏银川 750021)

在传统的规范学研究范式难以对明确性原则作出明确界定的背景之下，如果将明确性视作程度性的概念，以定量因素、兜底条款、空白刑法规范和过失犯作为衡量明确性程度的指标，则可以通过实证方法，考察刑法对明确性原则的恪守达到何种程度。实证研究表明，相比其他国家，中国刑法的明确性程度是较低的。通过对我国《刑法》分则内部关系的分析发现：不明确的立法更多存在于法定犯和经济财产类犯罪中。对334起以危险方法危害公共安全罪的实证研究表明：不明确的立法方式对于恪守罪刑法定原则存在较大威胁，同时，期望通过判例制度来弥补刑法在明确性程度方面的缺陷可能是不切实际的；从立法理念和立法模式的高度来看，控制刑法对经济、社会生活的干预范围以及完善附属刑法可能是更佳的选择。

明确性；定量因素；兜底条款；空白刑法规范；过失犯

明确性是罪刑法定原则的实质侧面，也是刑事立法追求的价值目标之一。然而，明确性本身却是一个难以言明的概念，人们甚至无法在明确立法与不明确立法之间划出一条哪怕略微清晰的界限。因此，颇为吊诡的现象是，人们不断地阐述明确性对于刑法而言的重要性，但在现实中，人们找不出真正符合明确性的立法范本，甚至很难对刑法中的具体条文是否符合明确性的要求而作出肯定或否定的结论。说到底，这是研究方法缺陷造成的，因为从规范的层面来讲，明确性与模糊性是一对范畴，是相伴随而生的，这就注定了明确性只能是一个相对的概念，无法从绝对的意义上对其进行阐释和界定。

如果变换一个思路，将明确性当做一个程度性的而非绝对的概念，选择一定的指标来衡量刑法本身的明确性程度，对不明确的刑法规定的规模以及存在方式进行归纳，进而对其存在的合理性与正当性进行理论上的剖析，藉此评价刑法文本对明确性原则的恪守程度，并对未来的我国刑法修正在与明确性原则的契合上提供方向性的指导与借鉴，则可能是更切合实际的研究路径。

一、研究思路

为了将明确性这个抽象的概念降解为可测量的单位，需要选择能够影响刑法文本明确性的因素作为变量。按照学界的通说，以下因素通常被认为是不明确的立法形式：定量因素、兜底条款、空白刑法规范、过失犯等。*其实，按照通说，规范的构成要件要素也被认为是不明确的立法方式。所谓规范的构成要件要素，是指那些“为了确定构成要件要素，需要法官的评价的要素，或者说需要法官的规范的评价活动、需要法官的补充的价值判断的要素”。(参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第123页)但是，对于规范的构成要件要素的内涵界定，迄今为止学界还没有形成统一的认识，并且从发展的趋势来看，很多以往被认为是记述的构成要件要素的刑法规定如今都具有了规范的内涵。因此，本文忽略这一点，不将其作为评判刑法明确性的指标。此外，作为开放构成要件的不真正的不作为犯也被认为与明确性原则的判断有关。然而，本文关于明确性的考察是以刑法文本为研究对象，而我国刑法并没有对不作为犯做法律上的定义，这不过是理论上的总结，虽然影响到实践，但考虑到本文的主旨，这里也将其忽略。本文所称的定量因素是指那些影响犯罪成立的量的规定，包括作为基本犯的情节严重(或情节恶劣)、数额较大以及造成严重后果，并且法律本身并没有对定量因素作明确的限定，需要借助法官的自由裁量权，因此，更准确地讲，这里的定量因素是不明确的定量因素。*在我国刑法当中，的确有条文定量因素上并不违反明确性原则。如《刑法》第203条规定：“纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在一万元以上不满十万元的……。”

所谓兜底条款，是指刑法条文对基本犯的构成要件的描述当中包含了“等”、“其他”这样的语词所代表的构成要件要素。虽然在这些语词之前，立法者通过明示列举的方式对于“等”、“其他”的意义进行了内涵上的限定，但是，对于“其他”的外部边界究竟能够扩张到何等程度，无法从刑法文本中获得有意义的指导信息，于是，必须依靠司法者对法律的理解加以完善和补充。*用白建军教授的话讲，在此场合，无论司法者将或不将某种行为纳入刑法的规制视野，至少从形式上讲，都符合罪刑法定原则的要求，但从明确性的角度来考量，它显然是不符合我们对于明确性的基本要求的。参见白建军：《坚硬的理论，弹性的规则——罪刑法定研究》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。所谓空白的刑法规范，也就是空白罪状，对于其构成要件中的禁止内容事项，刑法条文本身并无直接规定，必须援引其他相关部门法规进行判断，方能实现构成要件上的完整性。*肖中华、王海桥：《空白刑法的规范诠释：在规范弹性与构成要件明确性之间》，《法学杂志》2009年第8期。从形式上讲，空白刑法规范往往表现为“违反……法(规)”、“违反……规定”。需要注意的是，并非所有包含了“违反规定”的刑法条文都可以被称为空白刑法规范。因为刑法对于某些罪名的设定，虽然引用了其他部门法的规范，但刑法本身对该罪的构成要件进行了详尽的描述，可以不必借助所引用的部门法规范，就可以对特定罪名的构成要件内容进行明确的界定，笔者将这类空白刑法规范称为“伪装的空白刑法规范”。*如我国《刑法》第126条规定的违规制造、销售枪支罪。本文所指称的空白刑法规范，指对于特定罪名构成要件内容的界定，必须借助其他部门法规范才能实现。笔者将其称为“真正的空白刑法规范”。 过失犯，属于开放的构成要件的一类，*参见刘艳红：《开放的构成要件范畴三论》，《江海学刊》2005年第2期。它本身的最大问题是缺少类型化的实行行为，因而在认定上存在不明确性。*在学说上，关于过失犯是否和与之相对应的故意犯共享了同一个实行行为还是拥有自己独立的实行行为，存在很大的争议，但不可否认的是，过失犯的实行行为的定型比故意犯的实行行为定型要缓和得多。参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第269页。

这里需要说明的是，本文基于控制研究范围的考虑，对研究对象作了限定，即只探讨明确性原则在基本犯罪构成中的实现程度。其实更多的不明确立法反映在修正的犯罪构成当中，包括加重的犯罪构成与减轻的犯罪构成。笔者的研究目标是：包含这些不明确因素的刑事立法规模到底有多大？它们更多地分布在哪些法益保护的情形中？它们更常见于较重的犯罪还是较轻的犯罪？它们对于司法实践的影响如何？换言之，法官是如何化解因不明确立法而导致的法律适用上的困境？更进一步地讲，立法者使用不明确的立法方式其背后的考虑是什么？这些考虑是否妥当以及能否因此消解因立法的不明确性所导致的罪刑法定危机？

二、刑法明确性程度的横向考察

为了说明我国刑法对于明确性原则的恪守程度，笔者选择现有中文译本的50国刑法典进行逐条检视，考察其在前述四项不明确立法形式指标上的分布状况，并与中国刑法作对比，以获得一个直观的认识。

通过这个对比，可以得到这样的初步判断：在刑法的明确性程度上，中国刑法与世界同行相比，颇有欠缺。首先，在不确定的定量因素这个指标上，中国刑法在451个罪名中，有244个罪名包含了不确定的定量因素，占总数的54.1%，紧随其后的越南为41.2%，之后的各国刑法在这个指标上的百分比均在30%以下。其次，在兜底条款这个指标项下，中国刑法以27.3%(涉及罪名123个)位列第八，而排行第一的芬兰占到了50%。再次，在空白刑法规范这个指标项下，中国刑法中涉及罪名70个，占15.5%(排行第四)，与朝鲜、越南、蒙古、俄罗斯、芬兰共居前6位，其余国家的刑法在该项指标的百分比均在10%以下。最后，在过失犯这个指标项下，中国刑法以41个罪名，9.1%的百分比位列榜首。

仔细分析表1、表2、表3、表4可知：就总的趋势而言，大多数国家的刑法典虽然都存在不明确的立法方式，但均在总量上进行了必要的控制。因此，不明确的刑法规范在刑法中的规模并不十分突出；不明确的定量因素、兜底条款、空白刑法规范和过失犯这几项不明确的立法方式所获得的青睐程度并不一致。除兜底条款外，其余立法方式均被严格限制。至于兜底条款的存在，可以理解为是刑法的稳定性与明确性之间的妥协。以牺牲刑法的明确性为代价，获得刑法的稳定以及对未来生活的包容，从而避免因法律滞后或者频繁修法导致的法的信任危机。但是，即便如此，在总量上看，兜底条款也没有被滥用，刑法的明确性毕竟是一个不可逾越的界限。中国刑法在明确性原则的恪守上与各国刑法存在一定的差距。可以这样说，在不明确的立法方式的诸项指标上，中国刑法都排名靠前。

于是，研究者们不得不反思：为什么在1997年我国《刑法》已经明确规定了罪刑法定原则的大背景下，我国刑法仍然钟情于不明确的立法方式，这样做的出发点究竟为何？在假设立法者都是理性人的前提下，必须为这样的现实寻找存在的理由。笔者将可能的理由归纳如下。第一，中国的刑法采取的是单一刑法典的立法模式，完全消灭了附属刑法的生存空间。*尽管在其他部门法中，也能发现“……追究刑事责任”这样的立法表述，但理论和实践表明，除非刑法典有相应的明文规定，否则，这样的表述根本不发生任何作用。在其他国家，附属刑法的大量存在是不争的事实，多数不明确的刑事立法栖身于附属刑法之中。这意味着笔者的评价对象可能有失公允。第二，中国是个大国，地区环境存在差异，要推行统一的刑法典，就必须将这些可能存在的差异包含进去，于是在明确性这个问题上不能提出过高的要求。换言之，考虑到中国刑法的特殊生存环境，稳定性是比明确性更高的价值追求。第三，刑法的根本目标并不仅仅在于保障公民的人权，更可能是为了保护社会以及避免公权力机关在适用刑罚权时被过多地束缚手脚。不明确的立法方式，恰好借助法的模糊性为扩张刑罚权的适用范围提供了“法”的根据。当然，以上都只是猜测，必须通过对这些不明确的立法方式的机理进行深入思索，而后才能证实或者证伪前述假设。

三、不明确立法的内在分析

从功能的角度来考虑，定量因素的存在是为了限制刑法的干预范围，避免将轻微的违法行为纳入刑法的规制视野，因此它发挥的更多是出罪功能。*参见前注③，白建军文。相较之下，兜底条款、空白刑法规范以及过失犯的设置，旨在严密刑事法网，防止出现刑法漏洞，其更多的功能是入罪。笔者所关心的是这些不明确的立法方式在刑法中的分布情形如何以及立法者在运用不明确的立法方式时有没有特殊的考虑。

通过运用SPSS软件进行交互分析(Crosstab)，可以发现下列事实。

事实一：以刑法分则的章节安排为列变量，观察不明确的定量因素、兜底条款、空白刑法规范、过失犯的分配，可以发现一致性。不明确的定量因素集中出现的区域是：破坏社会主义市场经济秩序罪(74个罪名，30.3%)，妨害社会管理秩序罪(50个罪名，20.5%)，其余章节的分配均在10%以下。兜底条款集中出现的区域仍然是：破坏社会主义市场经济秩序罪(51个罪名，41.5%)，妨害社会管理秩序罪(29个罪名，23.6%)，危害公共安全罪(16个罪名，13.0%)。空白刑法规范集中出现的区域是：破坏社会主义市场经济秩序罪(25个罪名，35.7%)，妨害社会管理秩序罪(12个罪名，17.1%)。过失犯集中出现的区域是：危害公共安全罪(21个罪名，51.2%)，渎职罪(7个罪名，17.1%)。P值均为0.000。这表明，除过失犯外，其余不明确的立法方式集中出现在秩序类的犯罪当中，或者，如果我们近似地使用法定犯的概念的话，可以这样说，不明确的立法方式更多出现在法定犯而非自然犯当中。

事实二：以法益内容将犯罪分为人身犯罪、财产犯罪与公共犯罪，以此作为列变量，观察不明确的立法方式的分布状况，可以发现三项有意义的结论(见表5、表6、表7)。

首先，在财产犯罪中，不明确的定量因素出现的机会更多，这个比例达到69.9%，而在人身犯罪和公共类犯罪中，这个比例分别为46.2%和48.8%，并且结论具有显著性。其次，财产犯罪中出现兜底条款的几率更大，这个比例达到46.3%，接近一半，而在人身犯罪和公共犯罪中，这个比例分别为32.5%和16.1%，结论同样具有显著性。再次，人身犯罪中有更多的机会出现过失犯，比例为27.5%，而其他两类犯罪中则很少出现过失犯(比例分别为4.1%和5.6%)。

从不明确立法的设计初衷及其所可能导致的结果来看，法的不明确性程度越高，意味着立法者对其所针对的法益关注程度越高，希望借此完善对法益的保护。同时，对于被告人而言，其所面临的滥权风险越大。就笔者于本研究中观察到的事实来看，在财产犯罪的场合，立法者更多地采用了不明确的立法方式，从另一个角度讲，可以说立法者更多地站在被害人一方，重视对被害人利益的保护。相反，在人身犯罪的场合，立法者更多地站在被告人一边。这说明，立法对于财产的重视程度要大于对人身的重视程度，这种立法理念是否妥当还是存在疑问的。

事实三：按照法益的类型将犯罪分为安全类犯罪和秩序类犯罪，并以此为列变量，进行观察，可以发现以下现象(见表8、表9、表10)。

首先，不明确的定量因素更多地出现在秩序类犯罪中，这个比例达到68.9%，超过安全类犯罪的一倍(31.1%)，同时，秩序类犯罪中出现不明确的定量因素的机会更大(57.9% Vs. 47.2%)，结论具有显著性(P值为0.029<0.05)。其次，空白刑法规范也更多地出现在秩序类犯罪中，这个比例为75.7%，是安全类犯罪的三倍有余(24.3%)，同时，秩序类犯罪中出现空白刑法规范的几率更大(18.3% Vs. 10.6%)，结论同样具有显著性(P值为0.03<0.05)。再次，过失犯更多地出现在安全类犯罪中，这个比例达到68.3%，同样超过秩序类犯罪的一倍(31.7%)，相应地，安全类犯罪更有可能出现过失犯(17.4% Vs. 4.5%)，这个结论十分显著(P值为0.000)。在对兜底条款的观察中，笔者没有发现类似这样的符合统计学要求的显著事实，说明立法者对于兜底条款的适用较少地受到法益类型的影响。或者说，在立法者看来，兜底条款作为弥补法律漏洞的一项立法技巧，不应当受到过多的适用上的限制。

仔细观察上述事实，笔者认为，相比秩序而言，安全是更为基础性的也是更为重要的法益，立法者在这里恪守了明确性的要求，而在秩序类犯罪中，立法者更多地适用不明确的立法形式。从正面来说，安全对于公民个人的影响是直接的、根本性的，因此立法者理应有意识地对公权力的运作进行自我约束，从而避免滥权的风险。同时，立法者为了保证刑法对社会生活的必要关注，将可能的自由裁量权更多地分配给了秩序类犯罪。然而，从反面来说，立法者将更多的刑法资源配置给了秩序类犯罪，这意味着公权力对于社会秩序的更多干预，这样的立法导向可能也会反映在其他部门法中，那么其背后所蕴含的国家治理理念就更值得人们思考。

事实四：笔者根据犯罪的被害关系不同，将犯罪分为被迫被害、缺席被害与交易被害。*关于这种犯罪的分类方式，参见白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第168页。从犯罪的严重性角度来说，这个排列顺序应当是，被迫被害大于缺席被害大于交易被害，*当然，关于缺席被害和交易被害，何种犯罪的严重性程度更大，其实并没有可靠的定论。上述公式只能说代表了较多人的见解。那么还需要明确回答不明确的立法方式的分布状况是否与此相对应的问题(见表11、表12、表13)。

通过交互分析，笔者发现，定量因素的分布与罪刑的轻重没有显著的相关关系(P=0.36)，兜底条款的分布大致遵循了由轻到重的顺序，即在被迫被害犯罪中，兜底条款的分布数量最小(31.7%)，其次为缺席被害类犯罪(32.5%)，再次为交易被害类犯罪(35.8%)，这个P值为0.078，略高于0.05的下限，因此，我们只能有限度地承认这样的结果。空白刑法规范的分布则表现为缺席被害大于交易被害大于被迫被害(比例分别为41.3%、31.7%、27.0%)，P值为0.046，符合统计学上的相关性要求。过失犯的分布则体现了与犯罪严重性程度的高度正相关关系，分别为被迫被害(29.9%)、缺席被害(14.6%)、交易被害(9.8%)。大体可以这样说，危害性程度越大的犯罪，出现定量因素、兜底条款和空白刑法规范的机会越小，反之亦然。而过失犯出现的机会恰恰相反，它更可能出现在严重犯罪当中。这表明立法者在采用不明确的立法方式时，其实多数情况下存在着这种内心的自觉，即在刑罚的分配上，有意识地给予不明确的立法以较轻的刑罚配置(当然，过失犯是个例外，这说明立法者在设置过失犯时，价值权衡的天平在向对被害法益提供周延的刑法保护倾斜)。

为了证明这一点，笔者选择刑法分则具体个罪的有期徒刑作为分析对象，对存在不明确因素的罪名与不存在不明确因素的罪名的有期徒刑进行均值比较，得出以下结论。第一，有不明确的定量因素的犯罪，有期徒刑均值比无不明确定量因素的犯罪要低11.04个月，将近一年。通过独立样本T检验，P值为0.000，符合显著性要求。第二，有兜底条款的罪名相比无兜底条款的罪名，有期徒刑均值高1.42个月，P值为0.484，不具有显著性。第三，有空白刑法规范的罪名比没有空白刑法规范的罪名，有期徒刑均值低近8个月，P值为0.000，具有显著性。第四，故意犯的有期徒刑均值比过失犯高6.1个月，P值为0.001，具有显著性。这说明，凡是存在不明确因素的立法，至少在有期徒刑的配置上，立法者采取了审慎的态度。当然，兜底条款是个例外。

通过上述的交互分析，基本上可以这样说：不明确的立法更多出现在法定犯和经济财产类犯罪当中，并且在刑罚的配置上偏轻。对此，可能有以下两种解释。第一，刑法对于社会秩序和财产秩序的干涉程度较深。第二，立法者对于社会状况以及经济生活的了解程度不高，因此，才需要借助不明确的立法方式来弥补认知上的缺陷。无论是基于哪一种解释，都有理由质疑立法者的初衷，既然缺乏对相关现象的认识，刑法为何要过分地扩张自己的触角呢？难道没有其他的方法来弥补法规范的缺漏吗？同时，这样一种既想干涉而又力不能及的立法现状，对于司法实践会有什么样的影响呢？

四、不明确立法的司法反应——以“以危险方法危害公共安全罪”为例的实证分析

不明确的立法其实给司法者带来更大的挑战，他们必须将不明确的立法以某种方式明确化，才能适用于具体的个案。在这个过程中，由于自由裁量权的运用以及个体认识的差异，就可能对同一法条作出完全不同的理解。在中国的司法环境下，这样做对法官而言无疑意味着巨大的风险。那么，他们是如何化解这种风险的呢？

为此，笔者选择了“以危险方法危害公共安全罪”这一罪名作为研究样本，来考察实务界是如何适用存在不明确因素的罪名的。笔者选择该罪的理由是，以危险方法危害公共安全罪是一个典型的兜底型罪名，除了在我国《刑法》第114条可以找到作为类比而出现的明示列举的放火、爆炸、决水、投放危险物质以外，无法从法条获知任何关于该罪的构成要件信息。所谓“其他危险方法”，本身是极其不明确的，何谓“危险方法”，何谓“其他”，立法者没有给出答案，司法解释也没有明确的界定。因此，通过观察此罪的司法适用，可以比较清楚地看到实务部门是如何应对不明确的立法所带来的实践难题。

笔者从31万余件案件当中，选择起诉罪名和判决罪名当中包含有“以危险方法危害公共安全罪”的案例共计334件，约占总比例的0.1%，考虑样本基数，本项研究应当说具有普遍性。*所有案例均来源于北大法意网：www.lawyee.com。

从行为方式上看，大致可以将实践中的以危险方法危害公共安全的行为分为以下几类：(1)因危险驾驶行为而造成公共危险(如醉酒驾车连续冲撞)，占31.8%；(2)故意碰瓷，制造交通事故，占27.0%；(3)私设危险装置(如私拉电网防止偷猎，误伤人命*参见(2009)赣中刑一终字第109号刑事判决书。值得注意的是，在实践中，对于此类案件，一些法院以以危险方法危害公共安全罪判决，更多法院则以过失以危险方法危害公共安全罪判决。)，占12.6%；(4)引燃易燃易爆物品(比如为泄愤而持打火机冲入煤气站仓库，撕开煤气瓶封条，意图点燃煤气瓶)，占5.1%；(5)破坏公共设施，制造公共危险(比如，盗窃窨井盖)，占6.3%；(6)生产易燃易爆物品，制造公共危险(如生产烟花爆竹，未采取防护措施)，占3.0%；(7)生产有害食品或生产有毒有害的食品添加剂(如生产、销售“瘦肉精”)，占4.8%；(8)其他以危险方法危害公共安全的行为(如“向高速行驶的车辆投掷石块”、“在滑坡地段非法开挖地基，致使山体开裂并下滑”、“擅自在防洪堤外挖泥，造成堤身塌泻”等)，占9.3%(分布状况见图1)。

从行为方式的分布上看，该罪的适用范围具有离散性，那么，人们必须思考法官在适用此罪对特定行为进行处罚时，隐藏在法理背后的依据为何，以及是否仅仅从对“危险方法”的抽象理解出发来适用法条等问题。

很可能的一个原因是，由于此类行为造成了严重的危害后果，但因无法适用其他法条加以规制，以危险方法危害公共安全罪就成为最终的选择。不过运行频次分析，笔者发现有51.4%的案件没有造成任何危害后果，只有48.6%的案件中有危害结果的出现。这似乎推翻了前述假设。但是，当笔者以是否造成危害后果为行变量，以行为类型作为列变量，进行交互分析，发现了如下现象(见表14)。

在危险驾驶、私设危险装置以及其他这三类行为中，法官更倾向于在出现危害后果的情形下适用我国《刑法》第114条来追究被告人的刑事责任；而在其余五种类型的行为当中，尽管没有出现危害结果，法官依然更多地选择了适用我国《刑法》第114条。不过，笔者发现，其余五种类型的行为方式其实还有可能适用其他罪名加以规制。换言之，以危险方法危害公共安全罪并不是唯一的选择，比如故意碰瓷行为，还可能以诈骗罪(或敲诈勒索罪)进行处罚，引燃易燃易爆物品和生产易燃易爆物品的行为，有可能以爆炸罪来处罚，破坏公共设施的行为可能构成破坏交通设施罪，生产有毒食品(集中在生产“瘦肉精”和“三聚氰胺”这两类案件)更可能以生产、销售有毒、有害食品罪(或者退而求其次，选择生产、销售伪劣产品罪)论处。并且这个结果具有统计学意义上的显著性，P值为0.000。*为此，笔者观察了333起案件当中涉及变更罪名的情形，结果发现，总共有22起案件的起诉罪名与结案罪名不一致，这个比例为6.7%。其中，以其他罪名起诉，而以以危险方法危害公共安全罪结案的共有13起，占变更罪名总数的59.1%。所涉及的罪名主要有故意杀人罪、过失致人死亡罪、盗窃罪、敲诈勒索罪以及寻衅滋事罪；以以危险方法危害公共安全罪起诉，而以其他罪名结案的共有9起，占总数的40.9%。所涉及的罪名有故意杀人罪、过失致人死亡罪、生产、销售有毒、有害食品罪、破坏交通设施罪、放火罪以及爆炸罪。这个对比可以与上述推测相互照应。

从这项观察中，可以得出如下两个结论。第一，在存在替代罪名选项的情形下，法官更倾向于适用以危险方法危害公共安全罪，由于该罪构成要件的不明确，使得我们很难推翻法官的裁判结论。相比适用其他罪名而言，适用该罪对法官来说是最安全的选择。于是，该罪就成为法官规避错案的避难所。第二，在不存在替代罪名的情形下，法官适用以危险方法危害公共安全罪时则非常谨慎，往往以危害结果作为必要要素。这样做，既可以避免有法不依，也可以避开法官滥权的指责。这种做法从规范法学的角度来思考，存在很大的问题：一方面，由于将以危险方法危害公共安全罪作为其他罪名的替代物，就有架空相关罪名的可能性，从而减少了明确规定具体罪名构成要件的立法的适用机会，这样导致的后果是削弱了明确性原则所蕴含的人权保障机能；另一方面，在没有替代罪名的情形下，法官以是否造成危害结果作为适用以危险方法危害公共安全罪的前提条件，其实是将法定的危险犯偷偷地置换为结果犯，这同样是对罪刑法定原则的隐形规避，导致的结果是适用刑法的不公平。

为了说明这一点，笔者对这334起案件的裁判结果进行观察发现，被判处死刑(包括死缓)的案件只有5起，占总数的1.5%，在这5起判处死刑的案件中，有4起都造成了多人死亡的严重后果(只有一项例外，即张玉军以危险方法危害公共安全案*此案系轰动一时的“三聚氰胺”案，由于被告人在奶源中添加三聚氰胺，由此引发一系列连锁反应，导致奶制品行业的整体信用危机。故此，虽然没有发生被害人死亡的结果，但由于其性质恶劣，影响巨大，所以法院仍然选择适用死刑。参见最高人民法院(2009)刑二复83394450号刑事判决书。)。在其余大多数的案件中，尽管也有造成多人死亡或伤害，以及财产损失等严重后果，但法官都没有判处死刑。这种偏轻的裁判取向，其公正性值得怀疑(尤其是在司法实务倾向重刑主义的现实背景下)。当然，从另一方面，也可以说，正是由于立法的不明确，使得法官在适用法条时有意识地提高警惕，从而在刑罚的裁量上更加慎重，或者说，司法者在以量刑的自我约束来抵消因不明确的立法而导致的滥权风险。

为此，笔者特意观察了这333起案件的量刑结果。对造成危害结果的案件与没有造成危害结果的案件之间的宣告有期徒刑进行均值比较，发现有危害结果出现的案件有期徒刑的量刑均值为66.16个月，约为5年半，而没有造成危害结果的案件中有期徒刑的量刑均值为45.38个月，将近4年，P值为0.000，符合显著性的要求。这个观察表明，法官群体在对案件进行裁量时，是否有危害结果出现是一项重要的考量因素。同时，即使造成了危害结果，法官的量刑也相对较轻。为了进一步说明这一点，笔者又对比了造成被害人死亡的案件与没有造成被害人死亡的案件之间的有期徒刑均值发现，有死亡结果出现的案件中有期徒刑的量刑均值为76.25个月，不到6年半，而没有死亡结果出现的案件中有期徒刑的量刑均值为48.84个月，大致为4年，P值为0.000，同样符合显著性的要求。

通过上述观察，可以获得如下经验性认识。首先，不明确的立法的确给法官适用刑法造成一定程度的麻烦，因而，法官在裁判案件时显得十分谨慎，并不必然会滥用自己的自由裁量权，从而任意出入人罪。至少从裁判结果上看，应当说都是有利于被告人的。其次，不得不承认，由于不明确立法的存在，使其的确为刑法扩张适用范围提供了法律上的依据，并且在一定程度上挤占了规定明确的法条的适用空间，从而给落实罪刑法定原则带来潜在的威胁。于是，我们在欣慰于法官群体的职业自律的同时，仍应对不明确的立法方式本身提出合法性与合理性的质疑。

五、结 语

通过对中国刑法当中所存在的不明确因素的实证考察，笔者认为，虽然不能将明确性原则视作绝对的要求，只能在相对的意义上理解与适用，因此，必须容忍不明确的立法方式在一定范围内存在，但不得不说，现行刑法对于明确性原则的遵守仍然存有缺憾。不明确的立法大量存在于经济财产秩序类犯罪和社会秩序类犯罪当中，并且，“大一统”式的刑事立法模式也使得刑法为维护自身的稳定性，也不得不在很大程度上以牺牲明确性为代价(以定量因素的广泛使用为典型代表)。因此，必须反思现有的立法模式与立法思维：对社会经济生活是应由刑法过多的干预还是应当更多地交给其他部门法加以规制？“大一统”式的立法模式是否真的适应当下的国情？是否应当通过发展、完备附属刑法来化解刑法的明确性与稳定性之间的紧张关系呢？

同时，不明确的立法方式的大量适用还表明，立法者对于社会生活事实的了解程度其实是有限的。这意味着立法者更多时候是在对未知的事项进行法律干预，这既是因无知而焦虑心理的表现，也是长期以来对刑法功能过分迷恋的惯性思维的延续。因此，就必须对这种立法思维进行深刻的反思。在理念上，我们已然接受了刑法谦抑这一基本原则，这里更需要强调的是，谦抑原则不仅是指导刑事司法，更应该是指导刑事立法的基本原则。对于未知的事物，或者依靠其他部门法就能够加以规制的社会关系，刑法应当较少地涉足其间。

笔者以为，要落实刑法的明确性原则，就不能将借助刑法实现规范社会生活以及保障人权的重任完全地施加于单一的刑法典，而应当大量地借助完善的附属刑法和行政刑法来实现同样的目的。这应该是现阶段更为妥当的做法。另外，还必须指出，目前，有许多学者都在建议，应当借助判例制度实现对明确性缺失的匡补。*参见劳东燕：《罪刑法定原则的明确性困境及其出路》，《法学研究》2004年第6期。但本文的研究表明，判例制度很可能会起到完全相反的作用，即在扩张不明确立法的适用范围的同时，剥夺了明确性立法的适用空间，从而削弱了刑法明确性原则所蕴含的保障人权机能。更重要的事，判例制度是在承认现行立法本身是合理的逻辑前提下展开。但是再完美的司法活动都不可能彻底消除立法本身的缺陷。因此，批判现行立法在明确性方面的缺失，将是判例制度无法承受的“生命之重”，也只能是一种“看上去很美”的替代选择。

(责任编辑：杜小丽)

黑静洁，北方民族大学法学院副教授，法学博士。

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