从无惩罚到适度惩罚：义务教育的必然选择

摘要：古代教育采用恐怖性惩罚维护教育秩序。随着保护人权、保护未成年人权誉观念的兴起，我国第二部《义务教育法》及其他有关义务教育的法规明确拒绝封建学徒式的教育理念，废除惩罚，进入了无惩罚的义务教育时代。但校园无惩罚，中小学生言行得不到规范，教学秩序无法得到保障，导致德智体教育质量无法保证。因此，义务教育不能完全抛弃惩罚，应当谨慎适用适度惩罚。

关键词：义务教育；校园规则；恐怖性惩罚；适度惩罚

中图分类号：DF36 文献标识码 ：A 文章编号：

改革开放以来，党和国家希望将党的教育方针、教育理念上升到法律、制度的高度，以指导和调整教育。从1986年到2006年，在二十年时间内，我国就出台了两部《义务教育法》，反映了党和国家关注义务教育，关注现代化建设下“四有”人才的培养。我们认为，虽然严厉的恐怖性惩罚下的教育确实弊端重重，但无惩罚的义务教育使少年儿童言行得不到规范，无法保障教学秩序，当然无法确保德智体的教学质量。有很多学者看到了惩罚在教育中的不可缺少的作用，忍不住“重提惩罚教育”。[1]我们也认为义务教育需要惩罚。但是惩罚是一种责难学生的过错，涉及到学生的权利与义务，更牵涉到学生是否应该承受惩罚，并且惩罚的强度或边界在哪里？我们认为应从从法学的视角出发，理清学生权利与义务的度量，才能清晰界定义务教育中是否需要惩罚以及惩罚的强度与边界。

一、《义务教育法》等法规驱逐惩罚，提倡无惩罚的义务教育

中国自孔子办私家教育、汉武帝办官方教育以来，对学生的教育过程中，一直伴随着惩罚。美国著名的法社会学大师庞德在描述惩罚与教育的关系时说：“小说中的教师就是一个形象的例子，他宣称‘男孩子必须心地纯洁，不然我拿鞭子抽你。语言和行为的纯洁性，在此是鞭刑所追求的最大目标。”[2]97教育与惩罚这对相生相克，如孪生子的互助互立，在我国2006年第二部《义务教育法》那里终绝了，这部法律将惩罚驱逐出了义务教育。

《义务教育法》第27条规定：“对违反学校管理制度的学生，学校应当批评教育，不得开除。”在第29条第二款进一步规定：“教师应当尊重学生的人格，不得岐视学生，不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为，不得侵犯学生合法权益。”通过这二条法规，我们可以看到三层含义：

一是学校和教师不能开除学生。过去对于在学校打打闹闹的“学霸”，学校采取的办法只能是开除，《义务教育法》第27条明确否定了学校这种自清门户的手段。不仅不能开除，甚至连学生的辍学率在教育部《普及义务教育评估验收暂行办法》中都是有严格限制的。

二是对违反学校管理制度的学生不能体罚或变相体罚。这不比古代，像孔老夫子对不合意的弟子冉求，做季氏家臣，为季氏搜刮了大量财富，孔子对此极为不满，号召学生都去攻击他，“非吾徒也。小子鸣鼓而攻之可也。”[3]115事实上，在我国的刑法、民法上对教师体罚学生造成危害后果的追责应该说是很明确的，追究法律责任还是按照刑法、民法的规定或相应的司法解释，《义务教育法》的类似规定，只能是再次重复，这恐怕也是一种臃肿立法或法条浪费。

三是有其他的侮辱学生的行为。所谓的侮辱，侵害了学生的名誉，“就是对他人表示轻蔑。”[4]660教师的言语、对学生的评价，很可能侵害了学生的名誉，刑法学与民法学将名誉分为内在的名誉与外在的名誉。内在的名誉是指人对自己的内在价值（如素质、能力、品行、信用等）所具有的感情。这种内在的名誉感情一般不可能受到侵害，就像屈原对自己受到非议根本不予认可，他的《离骚》可以看成他的牢骚，对自己的真善美的坚持，在他的诗中可点可滴。外在的名誉是指社会对特定人的评价，包括社会对特定人的品德、才能、思想、作风的评价，外在的名誉很可能受到伤害。所以我们认为，侮辱是一种对外在的名誉感的伤害。因此教师不能口无遮拦，随意伤害学生。不能像开私学之先的孔老夫子通过言辞之激烈、动作之刻薄给学生深刻的刺激。孔老夫子看到能言善辩的弟子宰予白天睡懒觉，不禁大发其怒，对他进行了严厉嘲讽：“朽木不可雕也，粪土之墙不可圬也。于予何诛？”[3]45在教育法的孕润下，当今的教师恐怕没有孔老夫子那样的胆量。

为了保证对违规或违反学校管理制度的学生受到不开除、不被体罚或变相体罚、不被侮辱的待遇，我国在《教师法》中进一步落实责任。《教师法》第三十七条中规定，有下列情形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘：

（一）故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的；

（二）体罚学生，经教育不改的；

（三）品行不良、侮辱学生，影响恶劣的。

在《教师法》中，竟然将体罚、侮辱学生作为独立并行两类行为，并且为了禁止教师体罚、侮辱学生，教育部2014年颁布的《中小学教师违反职业道德行为处理办法》第四条规定：教师有体罚学生的和以侮辱、歧视等方式变相体罚学生，造成学生身心伤害的，视情节轻重分别给予相应处分。

所以，这些教育法律和制度的确落实了对违规学生不得开除、不得体罚或变相体罚、不得侮辱，所以就进入了无惩罚的义务教育时代。

事实上，一群儿童少年聚集的学校，他们没有自制能力，没有令人畏惧的父权权威、宗教权威、教师权威，还丧失了规则权威，只有初生牛犊不畏虎的胆量，世界著名的犯罪学家谢利也说，少年犯罪的增长我们能够理解，他们恶毒的程度我们难以想象。[5]121在我国保存得最早的法典《唐律疏议》，开始就讲：“刑罚不可废于国。笞捶不得废于家。”[6]1古代的校园采取的是恐怖性惩罚，天地君亲师的威严，教师的打骂，迫使学徒式的弟子中规中纪。但是，恐怖性惩罚与现代社会的教育理念日益不合，这是一个关注人权、关注未成年人权益保护的时代，对于学生来说，应当缓解惩罚。对我国教育产生重要影响的社会主义教育学家如苏联的马卡连柯也反对资本主义建立在学生痛苦基础上的体罚制教学。[7]284我们认为，《义务教育法》、《教师法》的立法者，满怀社会主义教育理想，对封建学徒式教育的不满，基本上全盘否定旧的教育理念、旧的教学方式，本来是想驱逐过度的、残暴的恐怖性惩罚，采取的方法就是全然废除任何惩罚，这样惩罚被驱逐出了义务教育领域，开创了无惩罚的义务教育时代。

二、废除适度惩罚对义务教育造成的危害

改革开放以来，随着国家在制定《义务教育法》、《教师法》的同时，教育部及其官员不忘素质教育，制定《小学生守则》、《中学生守则》、《小学生行为规范》、《中学生行为规范》，后来教育部干脆制定《中小学生守则》，还有《小学生行为规范》、《中学生行为规范》。用心也很良苦，反映了教育部及其官员希望学校就是一块文明、规则的净土，中小学生应该被训练为“四有”新人。但教育部的这种善良企望，在中小学那里、在中小学教师那里存在一种深深的乏力感。因为没有一种强力机制去培养、训练适龄学生的文明、规则。一个重要的原因就是《义务教育法》、《教师法》和其他有关未成年人的法规中明确废除了惩罚制度，只保留了教师喋喋不休的唠叨，而中小学生对他们父母的喋喋不休常常是冷漠或是反抗。所以有的学者说，没有惩罚的教育是一种虚弱的教育、脆弱的教育、不负责任的教育。[8]

第一，没有相应的惩罚制度而难于建立文明和规则。社会学大师涂尔干说，惩罚是规则的自卫手段，没有惩罚，规则怎么立足。[9]51因为中小学都是文明和规则的净土，一方面中小学生在这里学习知识，为了保证学习和掌握知识，良好的学习环境就显得重要，所以中小学生还必须接受和遵守校园规则。伴随规则的良好伴侣就是惩罚，因为规则教育、规则训练，就不能不运用惩罚手段。法国思想家福柯将规则训练视为“规训”，他说，学校、工厂、军队都在实行一整套的微观处罚制度，其中涉及时间（迟到、缺席、中断）、活动（心不在焉、疏忽、缺乏热情）、行为（失礼、不顺从）、言语（聊天、傲慢）、肉体（“不正确的”姿势、不规范的体态、不整洁）、性（不道德、不庄重）。有些失误必然伴随着惩罚，因为惩罚将过错人置于难受之地，能够使他们感到羞辱和窘迫，迫使过错责任人认识到自己的过错，改正过错。[10]202并且学生的学习时间、学习内容、作业量以及学校和教育行政主管部门规定的教育质量，也都是学生参加义务教育必须达到基本标准。如果学生遵守规则，达到标准，他就顺利通过。如果他不遵守规则、达不到知识的最低标准，惩罚或补考也使过错人置于难受的羞辱和窘迫境地。学校的校园规则在学生入学那天就应该明示，提倡学生在校园规则上签字并表示遵行。美国教育法学家也主张：“为确保所有学生都了解学区纪律行为规章，我们建议学区管理者要求所有学生都签署一项已知声明，以表明他们都阅读过学区的纪律行为规章。有了这份声明，违纪学生就不能以不了解学区纪律行为规章为理由进行“未知”抗辩。[11]202

学生如果触犯校园规则，就会出现班主任个别谈话；风纪教师与家长、学生就违规事实座谈，学生具结悔过；记过、移送工读学校等。正是这样的惩罚形式，才是校园规则得于建立的必然过程。因为这种惩罚也使违规学生难于接受，体验到痛苦。著名的法社会学家埃利希说，正是因为惩罚使人不愉快，大家就会注意规则而不会随意违反规则。[12]302惩罚使规则强硬、充满活力。因为遵守规则的人享受激励与便利，违反规则的人受到责难与羞辱，同学们自然挑选与规则一致的行为模式。

第二，坚持适度惩罚，也是学校维持正常教学的必要条件，没有适度惩罚，必然会导致校园规则被侵犯、风纪沦丧，丧失应有的教学秩序。少儿好玩耍，接受义务教育，就必须忍住心中诱惑的魔，听清并弄懂教师传播的知识，必须内有毅力支撑外有规则监督。缺少惩罚的规则就像一面刻着规则的招牌，开始还很雷人。渐渐学生们发现规则是可以不遵守的，充满悟性的他们便尝试自己欢快的行为模式，取代学校希望的规则模式。老实说，在重点学校或重点班，同学们因为有学习经验和优异的成绩受宠得势，大多会遵守校园规则。但在是在一般学校或一般班级同学们缺乏学习技巧、成绩一般或较差，就不那么受宠，读书也不是那么甜蜜快乐，遵守学校管理制度就比较差。取消了对违规学生的适度惩罚，学校和教师对违规学生也是无可奈何，事实上孙悟空手中没有金箍棒，也没法护法。

广东珠海文园中学初一（6）班一个叫阿文的学生，被当地妇幼保健院诊断为“孤独症谱系障碍”。只不过，这个自闭症学生并不是在安静地“自闭”，他有暴力倾向、行为不可控，时而威胁学生、传播黄色网站。他在女生前脱裤子自慰，对同学说“我要杀死你”、“杀你全家”等威胁言词，同学很恐惧，家长很揪心，学校也没办法，自然没法维持教学秩序。46人的班级已有42名家长联名向信访局、教育局投诉，要求把阿文和其他同学分开。[13]

不仅是中学生，甚至小学生的捣闹，也令班级无法安心上课。南京市一所小学的三（1）班，有四个小男生非常调皮，让老师、班上其他同学和他们的家长都头疼。上课打打闹闹，他们坐在教室后面，桌椅板凳都掀翻了，砰砰啪啪地吵闹。老师在上面讲，他们在下面闹，坐在后面的同学都听不清楚老师讲的是什么。后来矛盾升级，班上30多个孩子没办法学习，导致当天停课。小小的小学三年级的学生就闹得学校上不了课，简直是骇人听闻。[14]

很多学校虽然没有上述学生的“出格”，但学校和教师即使在教室里，没有针对性的强有力的惩罚手段，不能、不敢纠正学生的歪风邪气，这是编纂《义务教育法》等教育法规的立法者们不会看到的。

第三，在义务教育立法中，废除惩罚的义务教育对抗了社会主义社会的集体主义原则。废除惩罚，照顾极少调皮的“熊少”的欢娱，将大多数同学接受义务教育的共同利益抛到一旁，大众的集体的利益何在呢？集体主义原则存在一个基本的解说：一是强调个人利益和集体利益的一致性，重视个人利益；二是强调个人利益和集体利益发生矛盾的时候，应当牺牲个人利益。但我们的教育立法刚好背离了集体主义原则。当一个或几个儿童或青少年大闹教室、校园，威胁教师或其他同学时，我们的集体主义原则、校园规则哪里去了？我们一个班、一个学校只能目睹个别人的邪恶，只能无能为力？这个时候，大多数同学的利益、学校的利益甚至有关民族振兴的义务教育排在什么地方？这在讲究个人利益、个人主义盛行的资本主义国家，也是采取“零容忍”的态度，[11]229我们强调个人利益服从集体利益的原则，在集体主义原则指导下教育法条，却造就了只准个人邪恶，学校、教师和大多数同学不敢出面制止，从这种意义上讲，废除一切惩罚的义务教育的确是对抗了集体主义原则。

第四，在《义务教育法》废除一切惩罚，尤其是禁止开除违规学生、禁止侮辱学生等，一是同现行法律相冲突；二是像“其他侮辱学生人格的行为”含义飘忽，作为法律规则必然导致不准确，难于遵守，同时也使教师的教育行为无法找到确定的行为模式。

首先，虽然《义务教育法》第27条规定：“对违反学校管理制度的学生，学校应当批评教育，不得开除。”但还是实际存在开除学生，也有变相存在的开除。先看实际存在的开除。一是《预防未成年人犯罪法》第四十四条第三款规定：对于被采取刑事强制措施的未成年人，在人民法院判决生效前，不得取消其学籍。也就是说，在判决生效后，可以取消其学籍，也就是可以开除。二是当未成年人因犯罪被关押时，所在学校是否要派教师进监狱或收容机关为该疑犯上课并考试？事实上是监狱或收容机关在为未成年人履行义务教育的职责。这就是不是开除的“开除”。变相开除是指《义务教育法》第20条规定，县级以上人民政府为严重不良行为的适龄少年设置专门学校实施义务教育，这种专门学校在《预防未成年人犯罪法》那里就称之为工读学校。将这些严重不良行为的适龄少年移送到工读学校，不是开除，也是变相开除。所以我们说，《义务教育法》等对接受义务教育的学生，取消开除措施，与同一法律的其他条文和其他有关未成年人的立法相冲突，真实的开除或变相的开除也还存在。所以我们认为，《义务教育法》禁止的开除学生，是在法定条件以外开除学生，但是法定的开除或变相开除除外。

其次，《教师法》第三十七条还把体罚学生和侮辱学生当作两种不同的行为，立法者是否严格考察了侮辱的来龙去脉，这样立法就更加模糊“侮辱”一词的含义。《义务教育法》在这个问题上，还是辩出了正确的含义。禁止体罚、变相体罚与其他侮辱学生的行为，意思是说，体罚、变相体罚是侮辱学生的具体行为方式。人们清楚体罚与变相体罚的含义，但其他侮辱学生的行为是什么？就含混不清。因为学生有过错，必然遭到教师的否定和指责，教师的这种否定和指责可以采用语言的或表情的方式，使学生的自身形象受到诋毁、尊严遭到挫伤，必然造成学生心理上的刺激，情感上难于接受，是否可以看成对学生的侮辱？如果是，这就使得教师不敢严肃指责学生的过错，恐怕就走向教育的反面。

事实上，刑法学和民法学有两千多年的历史，它们将侮辱行为分为两种情形：一是暴力，包括体罚、变相体罚；二是谩骂。所以《义务教育法》就应该吸取民法学刑法学相应研究成果，明确禁止教职员工对学生实施体罚、变相体罚和谩骂。这样就使得《义务教育法》的条文含义清晰，成为明明白白的行为规则。教师也能够清楚理解在教学活动中不得对学生随意实施体罚、变相体罚和谩骂，在这“三戒”之外，有权对学生的过错进行批评和指责。

三、适度惩罚：实施义务教育的基本保证

我们认为，《义务教育法》、《教师法》等有关义务教育的立法规定在义务教育阶段对违规学生废除恐怖性惩罚，是正当的，但做得有些过火。体现在学校和教师对违规学生不得开除、不得体罚、不得侮辱，造成了无惩罚的义务教育。但一个班级、一所学校这样的集体，必然有维护集体利益的规则，维护规则就必然存在相应的惩罚，这种惩罚当然不是残暴的恐怖性惩罚，它是对应对违规学生的适度惩罚。

废除义务教育领域对学生的任何惩罚，很重要的一个原因是对从事义务教育的教师身份缺乏一个完整的认定。他们事实上是学生的知识传播者，也是学生的兼职监护人。按照国家对教师资格的基本要求以及考核规定，也使教师成为具备一定的知识储备与谨慎态度的家父家母。接受义务教育的学生在校期间，教师还接受家长的委托，成为传授知识并接受家长委托的兼职监护人。在《教师法》和《义务教育法》中，充分肯定了教师的教书育人的身份。但对学生家长将自己应予监护的子女送到学校、教师那里，则没有明确规定学生在校期间，教师就必然分享监护人的权利与义务。但从其他法规中教师还是家长授权的监护人。因为中小学生在学校寄宿是常见现象，而《预防未成年人犯罪法》第十九条则明文规定，未成年人的父母或者其他监护人，不得让不满十六周岁以下的未成年人脱离监护单独居住。为什么未成年人在中小学寄宿就可以脱离监护人，单独居住？从法律的无言中，我们推断是因为未成年人在校住宿，教师是他们的兼职监护人，当然学生就不算脱离监护单独居住，这一点国外教育学家和教育法学家也是普遍认可的。

既然从事义务教育的教师是一个知识传播者，也是兼职监护人，他们在从事义务教育时，必然具有传播知识、管教学生的权利和义务。我们认为，义务教育的学校和教师在义务教育中，有管教学生，维护义务教育的基本权利：

一是学校和教师在一定的条件下对违规学生采取强制手段，是合法合理的。所谓一定的条件就是事件真实发生，并且急迫，无法等待家长、警察，不采取强制手段则无法保护同学们、教师们的安全，也无法维持正常的教学秩序。如教师和校警制止暴力打人的学生，或将捣乱课堂、影响教学秩序的学生强行带至学校风纪教师办公室。在刑法上正当防卫与紧急避险就是这种强制行为的坚实理由。因此，学校和教师为避免更大的伤害、维护教学秩序所采取的的强制手段，也是合法合理的。

对未成年人的家庭教育，家长承担监护人角色，对被监护人还得采取惩罚手段。国外发达国家的教育立法中，没有我们国家不准体罚的强力戒条，教师过度体罚学生，也是适用刑法、民法相应条款追究刑事或民事责任。事实上我国《未成年人保护法》第六十条坦然承认，侵害未成年人权益的，分别依照行政法规追究行政责任；依照民法追究民事责任；依照刑法追究刑事责任。在《义务教育法》、《教师法》中，禁止体罚、变相体罚的规定，如果这些规定有意义，也就是开出了对教师的罚单。其危害性在于，没有对危害教学秩序的行为，开出惩罚性罚单。导致了学校和教师对于不良学生的霸道、捣乱无可奈何。尤其不良少年儿童暴力侵害其他同学、侵害教师人身安全或捣乱课堂秩序时，学校和教师该怎么办？至关重要的情节，我们的法规沉默！像珠海市文园中学初一学生阿文在女生面前脱裤自慰，我们学校、教师听之任之，不强力制止，才是悲哀呢！

二是学校和教师真实告知接受义务教育的学生学习、品行的真实情况，对学生的过错加于批评和指责，这是作为教师、兼职监护人的权利，也是他们的法定义务。虽然学生知道真实情况会感受到羞愧、没有面子。还有的学生离校离家，甚至有的自杀。但学生也要面对真实情况，也要接受失败的教育，从而奋发努力。法学家们对于这一问题，也有争论。有的法学家认为，教师告诉学生真实情况，不是制造情节，使学生感到受轻蔑。即使一般人只要讲真实情况，就不存在承担侮辱罪名。就像家长知道自己子女的缺陷，也会告知他们，希望他们尽力改正。所以孟子才说，天降大任于斯人也，必苦其心志，劳其筋骨。孟子的道理是生于忧患，死于安乐也。所以社会舆论及学生家长应该对这一问题有明确的界定，对于教师教育学生、批评学生的过失，不可无端地指责学校和教师。

三是教育法规禁止义务教育阶段开除学生，但在《义务教育法》及其他有关未成年人的法律中，存在一种将不良少年移送到其他机构接受义务教育。一是刑事判决生效后，未成年人到受刑地接受义务教育，学校也应当开除其学籍的人；二是县级以上人民政府举办的专门学校接受不良行为的少年，有的法律干脆称之工读学校。我们希望义务教育法规从原则性向规则性更进一步：移送谁？怎样移送？否则，就会一颗老鼠屎坏了一锅汤。

我们认真阅读义务教育法规，感受不到进取的力量。法国思想家埃尔说法国的教育立法是通篇毫无道理，又写得缺乏优美文笔。[15]7我们反省我们的《义务交育法》及其他有关义务教育的法规，也是有些感触。一是希望保留适度惩罚；二是希望这些原则性条款能向规则性条款转换，成为有实效的、能操作的法律条文。

参考文献：

[1]梁涛.重提惩罚教育[J].教育理论与实践，2007（6）.

[2]（美）罗科斯·庞德.法律与道德[M].陈林林译.北京：中国人民大学出版社，2003.

[3]杨伯峻译注.论语译注[M].北京：中华书局，1980.

[4]（日）木村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣，郑树周等译.上海：上海翻译出版公司，1991.

[5]（美）路易斯·谢利.犯罪与现代化[M].何秉松译.北京：中信出版社，2002.

[6]刘俊文点校.唐律疏议[M].北京：法律出版社，1999.

[7]（苏）吴式颖等.马卡连柯教育文集（上）[M].人民出版社，1985.

[8]孙云晓.惩罚不等于伤害，没有惩罚的教育是不完整的教育[EB/OL].

http：//edu.china.com/zh_cn/subject/parent/housemaster/10000293/20021028/

11353362.html.

[9]埃米尔·涂尔干.社会分工论[M].渠东译.北京：生活·读书·新知三联书店，2000.

[10]（法）米歇尔·福柯.规训与惩罚[M].刘北成，杨远婴译.北京：生活·读书·新知三

联书店，1999.

[11]（美）内尔达·H·坎布朗-麦凯布，玛莎·M·麦卡锡，斯蒂芬·B·托马斯.教育法

学——教师与学生的权利（第五版）[M].江雪玲等译.北京：中国人民大学出版社，

2010.

[12]（奥）尤根·埃利希.法律社会学基本原理[M].叶名怡，袁震译.北京：中国社会科学

出版社，2009.

[13]单士兵.谁把家长逼到了联名投诉的地步[N].中国青年报，2014-12-16.

[14]4个“熊孩子”天天大闹课堂，30多个同学“罢课”抗议[EB/OL].http：//news.ifeng.

com/society/2/detail_2014_04_22/35934892_0.shtml.

[15]（法）维克多·埃尔.文化概念[M].康新文，晓文译.上海：上海人民出版社，1988.

作者简介：李化祥，男，哲学硕士，岭南师范学院法政学院讲师。

（责任编辑：杨立民）