行政和解法律属性之辨析

谢小元

(华东政法大学法律学院，上海200042)



法律科学

行政和解法律属性之辨析

谢小元

(华东政法大学法律学院，上海200042)

摘要：率先在我国证券领域兴起的行政和解制度潜藏着重大的行政执法优势，通过协商沟通的柔性方式实现了对行政相对人权益、第三人利益及公共利益的全面关照。在行政法学的视野中，行政和解既是一种新型的行政执法手段，也是现代政府规制工具的新发展，更是公私合作形态的创新。行政和解在行政法制中的出现，预示着现代行政法观念的重大革新。

关键词：行政和解；法律属性；执法手段；公私合作

一、证券行政和解试点引发的讨论

2013年12月25日，国务院发布的《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》(以下简称《投资者保护意见》)提出，要探索建立证券、期货领域行政和解制度，开展行政和解试点。在该《投资者保护意见》的基础上，2014年12月19日中国证监会发布了《中国证监会行政和解试点实施办法(征求意见稿)》，这一征求意见稿架构了行政和解的基本框架。随后在2015年3月29日，《行政和解试点实施办法》(以下简称《和解办法》)正式施行。此外，目前正在修改的《中华人民共和国证券法》(草案)第260条也专门增加了探索建立行政和解制度的相关规定。依照立法规划，接下来的《期货法》修订也会将行政和解制度予以纳入。上述接连的立法举措表明，行政和解正成为证券、期货领域行政监管的重要手段。根据《和解办法》，行政和解可以界定为在执法调查过程中，行政机关与违法方就其违法行为进行协商后达成和解协议，它带来的效果是执法程序的终止。

虽然“行政和解”为《和解办法》所“首创”，但事实上与之相类似的行政协商机制早可见于相关的法律文件中，这些单行法律法规赋予了行政机关在一定条件下通过与行政相对人或者行政相关人对话、协商以实现特定行政管理目标的权力。初步整理发现，这样的法律法规共有五处，它们分别是：2004年《反倾销条例》第31条规定的价格承诺制度，2007年《行政复议法实施条例》第40条规定的复议和解制度，2008年《反垄断法》第45条规定的经营者承诺制度，2009年《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》第27条规定的海关知识产权执法终止制度以及2012年《行政强制法》第42条规定的执行和解制度。

在上述制度中，执行和解与复议和解名称上虽也以“和解”作为收尾，但其实与行政和解还是存在较大差别。单就和解所处的环节来看，行政和解发生于行政机关执法阶段，行政复议和解发生在行政复议阶段，而行政执行和解发生在执行阶段。由此可见，这三项制度虽然名称上看似雷同，但其具体内涵与属性却因所处阶段的不同而存在较大的差别。至于余下的经营者承诺制度、价格承诺制度以及海关知识产权执法终止制度，则与行政和解制度一样都是处于行政执法阶段。据此而言，这三个制度部分体现了行政和解所蕴含的制度理念，即通过协商、合作实现行政管理目标。在此之外，其实也有行政和解理念的具体践行，典型的如深圳盐田区、泰州市姜堰区安检执法的“三不罚”制度*“三不罚”制度：一是首查不罚。在检查中发现企业存在的一般安全隐患，均按规定要求企业限期整改到位，不直接进入立案查处程序。二是隐患及时整改到位不罚。在整改期限结束后，及时组织人员到企业复查，对隐患按期整改到位的，不予处罚。三是不经过“五整改一监督”程序不处罚。参见：朱勇. 泰州市姜堰区推行“三不罚、三重罚”工作法[EB/OL].(2015-11-02).http://www.aqsc.cn/101806/101961/323427.html.和江苏劳动保障监察建议书。*江苏劳动保障监察建议书则是在劳动监管领域与“三不罚”相类似的制度。这些制度虽然也都没有冠以“行政和解”之名，但其实已具“行政和解”之实。

与官方积极推行行政和解制度的态度不同，理论界对于这一机制的关注与研究则稍显“冷清”。通过整理发现，目前国内关于行政和解的研究主要是以下三个部分：一是介绍国外的行政和解制度，二是分析我国行政和解制度的进路，三是探讨行政和解协议的性质。显然，现有关于行政和解的研究已对行政和解实践进行了理论上的审视与回应。但是，对行政和解法律属性为何这一基础性问题的关注却仍显不足。因此，本文拟从“行政行为形式论”“行政过程论”和“行政法律关系论”三个角度具体剖析行政和解的法律属性，希冀有益于未来的行政和解实践，助推这一协商合作的行政管理机制的扩展适用。

二、作为行政执法新手段的行政和解

在《和解办法》出台之前，面对证券领域内的违法行为，行政机关根据《证券法》的规定可采取警告、罚款以及剥夺从业资格等行政执法手段。这些行政执法手段最鲜明的特点交集于“单方命令式”。传统证券领域行政监管理念认为，行政机关依托以上单方命令式行政执法手段可以实现以下两方面规制目标:一方面，通过强有力的行政执法手段可以给予违法主体以相应处罚，有助于及时恢复证券市场秩序，保障所有投资者投资环境的安全；另一方面，通过较为强硬的执法手段能够给予其他相关主体以一定警示。长期以来，单方命令式行政执法手段不仅存在于证券监管领域，也是其他行政监管领域所惯用的行政手段。不可否认，在我国特定时期和情景下，单方命令式的行政执法手段在维护社会稳定、惩治违法犯罪等方面发挥了举足轻重的作用。然而，随着社会转型，各类矛盾纷繁复杂、多元利益交织，单方命令式行政执法手段这剂治疗“社会秩序”的“万能药”不再万能：第一，强硬手段未有效压制违法反而激发新型矛盾。面对行政机关凭借“国家暴力”维持的单方命令式执法手段，作为对峙方的行政相对人在各种因素交织下往往“以强反强”“以暴抗暴”，这些暴力性的对抗事件成为影响社会秩序的不安因素。第二，单方命令未能及时保障权益反而阻滞有效补救。强制性行政执法手段不足以完全应对社会矛盾，原因在于其目标设定与社会多元需求形成落差。行政机关采取强制性行政执法手段的目标在于纠正违法行为与产生警示效果，满足相关主体对于社会秩序恢复的要求，然而，这对于权利受损的受害人而言无法实现受损权益的复原。此时，受害人唯有另寻民事救济途径弥补损害，但民事途径尤其是民事诉讼不仅程序复杂、耗时久，而且最终的效果也未必尽如人意。以证券领域内投资者的利益救济为例，据不完全统计，“在2006年至2012年间的122起证券案件中，仅有部分投资者对46家上市公司提起虚假陈述民事诉讼，索赔金额约3.84亿元人民币，最终获赔约6 700万人民币。至于投资者因内幕交易、操纵市场提起民事损害赔偿诉讼并获得相应赔偿的，至今尚无案例。”[1]此外，在诸如环境、卫生领域，若对企业实行巨额处罚乃至取消、剥夺其准入资格，虽然惩治了相关违法主体，也弥补了部分权益损失，但这其实忽略了其他依赖该企业生存、发展的利益主体，从而忽略了其后潜藏的秩序风险甚至稳定危机。可见，在当下转型社会中，面对各行政领域内的违法行为，仅仅依托行政强制、行政处罚等单方命令式行政执法手段已然不能回应多方的利益需求。而从目前的立法与行政实践来看，一种融合单方命令式行政执法手段目标、相对柔化且能够兼顾多方利益、全新的行政执法手段呼之待出。

行政机关面对行政违法行为不再仅仅依托单方命令式行政执法手段这“一只手”，还逐步青睐于类似行政和解这“另一只手”。那么，作为我国行政领域一种全新的执法手段——行政和解，它“新”在何处，“新”应作何种解读？或者说体现了何种新的取向？本文认为具体可归纳为以下两个方面：

第一，权利的多元。相较于传统单方命令式行政执法手段，一方面，在行政和解中，行政相对人获得了更多的实体与程序权利。在单方命令式行政执法手段中，法律法规赋予行政相对人的权利主要包括行政决定做出前的陈述、申辩类权利和行政决定做出后的复议、诉讼类救济权利两类。行政相对人无法对行政机关选择何种行政执法手段和何种程度的行政决定产生影响。与之不同，在行政和解中，该行政决定是由行政相对人启动，消除危险的方案、赔偿的数额等方面是由双方进行“博弈”决定。可见，在行政和解中行政相对人享有多元的权利，以致更大程度影响着行政执法的运作方向与结果。另一方面，在行政和解中，行政机关的权利行使更加灵活。在单向命令式行政执法中，行政机关所拥有的是“权力”形成的强制；而在行政和解下，行政机关所拥有的是“协商”形成的合同，在裁量空间内，行政机关可以进行多样的选择。

第二，从单方惩罚到利益聚合。行政机关作为公权的行使者，无论是传统行政下社会秩序的消极维护，还是现代行政下福利的主动供给都是公共利益的体现。在法治理念下，公权不得随意处分，行政机关与行政相对人之间的争议不存在一点“私解决”的空间。由此，行政机关通过单方命令式执法手段对于行政违法行为的纠正自然就是出于捍卫公共利益这个单一目的。而行政和解则不同，在纠正行政违法行为以维护公共利益的基础上，为弥补单方命令式执法手段对于受害人等第三方利益照顾上的“缺位”，通过和解协商与和解协议实现“补位”，以此替代强制性执法手段下对公共利益的单一追求。具体来看，行政和解对于不同的主体有着不同的效益：对于行政机关而言，在面对那些专业性极强，行为极其隐蔽的领域，其能够更高效地处理违法行为，维护公共利益；对于行政相对人而言，其可以免于后续更加严厉的处罚以及繁复的诉讼程序；对于受害人而言，其受损利益不需要通过漫长的救济机制即可快速获得填补；对于其他利益相关人而言，其依赖行政相对人而产生的期待利益可继续维持。由此可见，相对于传统强硬的行政手段，行政和解所追求的是多方主体利益的聚合，而非单一公共利益的维护。

综上，行政和解作为我国实践中一种新的执法手段，其与我国传统单方命令性行政执法手段在行为方式上、理念上都存在极大的差异，它的产生对于我国行政法理论而言又是一个挑战。至于这种新兴的执法手段能否以及如何归类于现有的行政行为类型则需要进一步的观察。

三、作为现代行政活动新方式的行政和解

从起源来看，行政和解并非我国原创，它是由德国的“行政合同”移植而来。从我国当前的法律规范来看，法律体系内与之相对应的概念是“行政协议”(亦称行政合同)。那么行政和解可否直接归于“行政协议”这一在我国已被广泛关注的新型行政行为类别呢？就其原型而言，在德国“行政合同”中包括两种不同类型：一是和解合同，二是双务合同。[2]和解合同具体是指双方主体通过协商签订合同实现行政管理，这正是我国证券领域行政和解移植的对象。双务合同是从属于我国当前民营化、特许经营这一类行政活动的协议。简而言之，行政和解移植于德国“行政合同”类别之一的“和解合同”。

那么行政和解是否就是我国行政法中与德国“行政合同”相对应的“行政协议”呢？根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条的规定，行政协议是指行政机关为实现公共利益或行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，其具体类型包括政府特许经营协议、土地、房屋等征收征用补偿协议等。对于行政和解所签订的和解协议，目前虽然没有明确将其划定为行政协议的规定，但是依据行政协议的定义可以推知，和解协议可归为行政协议的一种。至此，似乎可得出行政和解即为行政协议的结论。但是，通过分解行政和解的具体活动环节来看，上述结论就显得偏颇。具体而言，行政和解包括和解协商以及和解协议两个部分。显然，行政和解过程中的和解协议可归属于行政协议的一种，但和解协商这一环节却难以涵盖于行政协议的内涵之中。并且，从行为功能上看，行政和解是通过对话协商解决纠纷，实现行政管理目标，而和解协议是这一对话协商的形式化表现。由此，和解协议属于行政协议的一种，但不能由此简单地判定行政和解就是一种行政协议。这正与我们传统的以对话协商为核心、以协议为形式载体的民族和解文化相对应，或许也正是如此，行政和解的名称没有仿效德国称之为“和解协议”的原因所在。由此可见，行政和解虽然移植于德国的行政合同，但是从我国对于行政和解规定的落脚点与行政协议的定位来看，两者仅在协议这一区域存在重叠，其余部分则难以兼容。因此，在我国当前的行政法体系内，并无与行政和解相对应的行政行为形式可供归类。

行政和解作为一种新的执法手段超脱于我国现有的行政法体系，原因在于秩序行政下衍生的单方命令式行政行为面对以提升社会公共福祉为内核的给付行政往往“不得其所”。由此，为实现给付行政这一现代行政任务，行政机关在行政活动中广泛采取行政指导、行政规划等新型行政行为。这些新型行政行为摒弃了公私二元的“偏见”，广泛吸收对话、合作等私法元素。行政行为的“质变”使得以其为根基的传统行政法体系发生动摇，传统行政法正向现代行政法过渡。在传统行政法向现代行政法过渡的过程中，理论上最大困难在于如何将与传统行政行为理论相扞格的行政指导、行政规划等现代行政活动新形式纳入既有的行政法体系。类似地，行政和解同行政指导、行政规划等一样作为现代行政活动中的新形式，不过是对这一问题的又一注脚。为此，有学者尝试寻找支撑行政活动体系的新理论，即“行政法律关系论”和“行政过程论”来实现行政法体系的重构。本文无法评断行政法体系能否借助这两种理论得以重构，但可以借由这两种理论作为分析工具对行政和解这一现代行政活动中产生的新型行政行为进行解读。

先以“行政法律关系论”分析行政和解这一现代行政活动中的新形式。“行政法律关系论”认为行政活动由法律关系所构成，因此通过法律关系这一中介可以获得一个全方位观察法律现象的视角。在行政和解这一行政活动中，具体的法律关系不同于传统单方命令式执法手段所包含的法律关系。在单方命令式行政执法手段下，行政机关依托“国家暴力”直接对行政相对人“发号施令”，相对人则通过行政复议、行政诉讼等与之进行抗辩以维护自身利益，因此两者之间的法律关系主要是单向的权力与权利的对峙。而在行政和解这一行政执法手段下，行政机关与相对人之间通过协商“各自退步”实现违法行为的纠正，法律关系由单向对峙走向双向互动，行政活动由单方向双方迈进。简而言之，行政和解中的法律关系远比传统行政活动中的法律关系复杂。

对于法律关系尤其是疑难法律关系的分析绕不开霍菲尔德的基本法律体系理论。原因在于霍菲尔德并非将一切法律关系简化为“权利”与“义务”，而是将法律关系划分“相反关系”与“相关关系”两大类，每一大类又划分为四组不同的法律关系。*其中“相反关系”包括“权利-无权利、特权-义务、权力-无权力、豁免-责任”四组，“相关关系”包括“权利-义务、特权-无权利、权力-责任、豁免-无权力”四组。参见:霍菲尔德.基本法律概念[M].张树友,译.北京:中国法制出版社,2009:28.这样的分类较为完整地容纳了一个法律行为背后的法律关系。具体来看，在行政和解中，无论是行政相对人还是行政机关的“权力”或“权利”都增加了，其中行政相对人所增加的“权利”，对于行政机关而言是其义务或责任，其法律关系为“义务-权利”；行政机关增加的“权利”对于行政相对人而言则是“义务”，其法律关系为“权利-义务”。进一步来看，在行政相对人新增的“权利”中有“就赔偿数额进行协商”一项“权利”，这一项“权利”可谓是行政和解对传统行政法理念的一次诘问。因为这原本是行政机关单方所拥有的自主裁量权，而由行政相对人与行政机关进行协商来确定赔偿数额，可以说相对人部分取得了本应由行政机关行使的裁量权。可见，这一项“权利”已经不能为一般内涵下的“权利”所包容，显然其实质已经上升至“权力”的范畴。这个对于行政机关而言，其有责任尊重行政相对人与其协商所确定的包括赔偿数额在内的和解协议，而不再另行给予行政处罚。所以此处的行政法律关系是“责任-权力”。那么行政相对人行使了原本由行政机关全部且自主行使的裁量权的正当性是什么？

首先，在行政机关行政任务不断膨胀的同时，行政管理活动的难度也在与日俱增。随着科技的进步，经济发展的全球化也愈加隐蔽，证据的获取更加专业化、复杂化。尤其是在网络、证券、环境等新兴领域中，其生产、经营有着极其复杂、专业化的操作，这些领域内兴起的违法行为影响范围大、取证难，不仅导致长期且巨大的物力消耗，还可能最终未必能查处、惩罚违法行为，弥补受害者损失。与之相对应的是，行政相对人在长期的生产、经营中沉淀了较为深厚的专业知识和操作流程。正是行政相对人的这一信息优势使其在行政机关行使裁量权时获得了“干预”的空间。因而，“在信息优势、行政成本、管理效率”等因素影响下，行政相对人作为行政法律关系的法主体一方具备了对行政法律关系的部分“控制”，也就是行政相对人为追求自身利益的最大化转而通过协商影响行政机关决断，如此可谓是对行政裁量“分而治之”的权力。[3]

其次，长期以来，一般认为在我国行政法体系中国家作为一个“高权主体”进行“正当化统治”以实现公共利益。[4]按此逻辑，政府统治的权力运行是自上而下的，它运用政治权威，通过命令、强力等方式对社会公共事务实行单向度管理。[5]但是随着政治改革的进行，行政管理已向社会治理嬗变。在社会治理过程中，民营化等新型行政行为的出现已然使得行政主体呈现多元化趋势。行政和解同样也是行政机关与行政相对人等多元主体协调实现社会治理目标中的一例。

除了以上三对法律关系外，在行政和解中还存在“权力-责任”法律关系。面对行政相对人的行政和解请求，行政机关有权进行审查确定是否进行行政和解，而行政相对人则有服从行政机关对该法律关系所做出的决断。综上可知，在行政和解这一双方行政活动中，行政相对人的法律地位明显被提升，不同于单方命令式行政执法手段下的“服从”态势，甚至获得了制约行政机关的“权力”。这也正符合了“在法律关系的理论视野下，行政法不再只是控制行政之法，而是调整行政与人民关系之法；相对人也不是单纯权力的客体，而是与国家具有对等地位的权利主体。”[6]这种对等式的法主体地位也正是现代行政法注重过程参与、民主行政内涵的体现。此外，行政法律关系理论也重视不同利益之间的调和，行政和解较单方命令式执法手段的独特之处在于其追求利益的聚合。这又与现代行政法的和谐行政是一致的：逐步放弃公共利益一元性的价值判断，价值考量由实然向应然转变，在形式合法的前提下，追求实质正义，实现公益与私益的平衡。

四、作为公私合作新形态的行政和解

行政行为形式理论聚焦的是行政行为的最终点，即最终的行政决定。以单方命令式行政执法手段为例，行政机关、行政相对人以及第三人之间的关系走向相对单一，三者鲜有互动，呈现的是线段状的行政过程。线段的起点是行政机关依据第三方对行政相对人提出的“控诉”或者日常检查引发的进一步调查，再经过行政机关直线式的调查，走向线段的终点即行政决定。但是这种针对在行政决定这一点所进行的观察难以探究这个点之前以及之后的行政活动，而被忽视的部分隐含的是行政决定做出的基础，即所依赖的相关政策的裁量。“行政过程论”强调以“动态”“全景式”的视角关注整个行政活动中各行政法主体独自及互动的活动。具体到行政和解，如果以行政行为形式论来看，和解协议的签署这一点是最为关注的点。以此为基准溯源而上，行政相对人向行政机关提出行政和解的要求，行政机关经过调查符合条件的可自由裁量决定是否进行行政和解。而此处隐藏在自由裁量背后的则是行政机关对行政效能、民主行政等因素的考量，一旦行政机关接受和解，即意味着其将与行政相对人开展合作，就和解协议内容进行谈判磋商。从这一过程来看，行政和解属于公私合作*本文的“公私合作”是指以行政机关为代表的“公权部门”与个人、企业、社会团体等“私人部门”开展合作，共同管理各类公共事务。公私合作虽然兴起于行政给付领域，随着行政和解等新行政活动的兴起，公私合作下的各种新型行政活动将充斥行政法领域。下协商行政这一类形态的行政活动。

类似地，既往在最不可能实现“私解决”的刑事犯罪领域也兴起了“刑事和解”*刑事和解是指在刑事司法程序中由被告人与被害人或者被告人与检察机关互相协商达成和解协议以减轻被告人刑事处罚的制度。参见：陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起[J].中国法学，2006(5):16.。此处的“私解决”具体表现为“刑事和解协议”。在协议中，被告对被害人的物质与精神损害进行赔偿，被害人相应地放弃或者请求减轻对被告的刑事处罚。对此，陈瑞华教授将“刑事和解”划分为三种模式：第一种由被告人与受害人私下经过协商达成诉讼和解的活动，称之为“和解性的私力合作”；第二种为“最低限度的合作模式”，此种模式是由被告人自愿认罪而形成的诉讼程序；第三种是被告人与侦察、公诉机构通过协商与妥协而进行的合作，称之为“协商性的公力合作”。[7]

虽然陈瑞华教授将被告人与受害人私下达成的合作称之为“私力合作”，但是与“最低限度的合作模式”一样，归根到底刑事处罚的减轻是基于公权机关与被告人的合作，也是公私合作的表现形式。由此可见，“刑事和解”与“行政和解”虽是“异曲”，但都有“公私合作”这一“同工”之妙。因此，本文参考刑事和解模式对行政和解的具体表现作如下归纳：

首先，行政机关与行政相对人之间通过协商确定行政责任的合作为“公私协商式行政和解”。这种模式往往出现在案件事实或者法律关系经调查依然难以明确的情况。当前证券领域试点实施的行政和解正是此种模式。在这一类案件中，行政机关能够与行政相对人达成和解协议的原因在于：一方面，行政相对人需要对其涉嫌违法行为提出改正、或者减轻、消除危害后果的方案，这其实是行政相对人变相承认了其违法行为；另一方面，行政机关可以以最高效的手段解决问题，避免在极其专业、复杂的案件中因调查取证困难而坠入长期调查乃至后期繁复的诉讼程序的深渊。在这一类公私双方互相协商与妥协的合作中，双方为避免对自己不利的局面都不得不放弃己方既存的优势，各退一步进行公私合作以互相获得最大效益，这不失为明智之举。此外需要注意的是，仅仅是行政机关与行政相对人的妥协达成和解也不足以形成行政和解，受害人的参与亦十分重要。如果受害人对于行政和解协议中的赔偿、处罚内容不满意，其显然会进一步提起行政复议、行政诉讼乃至进行上访活动，这对于行政机关与行政相对人而言是非常不利的。因此在行政和解的过程中，行政机关还需要与受害人进行协商合作，确保受害人的要求合理且能得以满足。因此，在“公私协商式”这一类行政和解中存在行政机关与行政相对人、行政机关与受害人两种公私合作。

其次，行政相对人与受害人之间的和解为“私力促公力式行政和解”，具体是指行政相对人与受害人率先进行协商，并就相关赔偿事宜通过协议予以确定，然后由行政机关对协议予以形式审查后终止调查，或者与行政相对人再签订行政和解协议以替代行政处罚。海关知识产权执法终止制度部分体现了这一思路，依据《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》第27条第3款规定：“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。”可见，收发货人侵犯知识产权的进出口行为依据《海关行政处罚实施条例》原本将会受到罚款及没收货物的行政处罚，但是通过当事人的率先和解，促进行政机关停止调查，行政相对人避免了行政处罚，各方利益得以均衡调和。在这种模式下，公私合作表现为行政相对人与受害人这对原本对抗式的“楚汉”双方放弃对峙，转而通过私力协商形成合力，并与行政机关进行合作。此种模式看似行政相对人与受害人“僭越”了行政机关的公权，有“倒逼”行政机关依法行使公权之嫌，实则不然。第一，行政和解是行政处分的一种替代性的行政行为，行政机关可以采取行政和解方式处理行政相对人的违法行为。第二，《行政处罚法》第27条对行政相对人违法行为予以从轻或者减轻处罚做了具体规定：主动消除或者减轻违法行为危害后果的；受他人胁迫有违法行为的；配合行政机关查处违法行为有立功表现的；其他依法从轻或者减轻行政处罚的。最后，对于违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。由此可见，在行政实务中，行政相对人与受害人达成和解的行为作为行政相对人主动消除、或者减轻违法行为危害的，或者配合行政机关查处违法行为立功的都应当从轻或者减轻处罚，乃至免除处罚。这从侧面反映了合作性的理念一直隐性存在于我国的法律中。从这意义上来说，在行政相对人与受害人达成和解情况下，行政机关选择以行政和解结案也是从轻、减轻或者免除处罚的一种体现。这种模式没有在证券领域予以试点，因其突破了“公私协商式行政和解”必须在案件事实或者法律关系经调查依然难以明确的情况下行使这一限制。但是，本文相信在统一的行政和解制度出台后，此类和解模式亦是重要组成部分。

综上，从“行政法律关系论”来看，行政和解可以说是现代行政活动对于多元利益追求下的一种产物；从“行政过程论”来看，行政和解是以行政机关为代表的“公权部门”与个人、企业、社会团体等“私人部门”进行合作以实现行政管理目标的一种新形态。可见，这种制度构造和法律关系结构的行政手段难以直接归为当前行政法体系中的任何一类行政行为类型。也就是说，在具体实践中，应将其单独作为一类行政行为加以考虑。

五、结语

随着证券领域行政和解制度的试点，未来统一的行政和解制度可以期待。行政和解这一类现代行政活动之所以日益受到关注，原因在于无论是放任自由的秩序行政还是积极管制的给付行政都是以行政机关作为主体端坐在行政管理这座跷跷板的一端“发号施令”。这种一端着地、一端悬空式的管理给社会带来了诸多弊病。而公权主体与私权主体双方合作实现的行政目标则是将私权主体置于行政管理这座跷跷板的另一端，由此着地一端开始上浮，悬空一端开始下沉，跷跷板最终实现的倾斜式平衡，这个点正是由公私双方“合作”而成，也是能够最大限度实现各方利益的点。就理论上而言，随着行政和解的普及，行政执法将发生翻天覆地的变化，原本给予行政处分的情形，都有可能被行政和解所取代。此外，在传统的特别权力关系乃至公益诉讼中发生的相关问题都能够通过行政和解予以解决，可见未来行政和解的适用图景将是气势恢宏。

本文只是以证券行政和解为楔口，抽象行政和解作为具有普遍适用意义的一种行政行为，并对其加以确定法律属性，为未来推广提供理论支持。然而行政和解法律属性的确定不过是万里征程的第一步，随着行政和解的推广，其对我国行政法将带来较大的冲击：作为行政执法新手段，行政和解成为行政处分的替代性措施，使得行政机关在完成行政任务时获得了新的方式，如何对这种方式的选择进行限制,这给当前行政法裁量理论提出新难题；作为现代行政活动新方式，对话、协商、合作、契约等私法手段在行政领域的运用模糊了公法与私法的界限，行政相对人等作为法主体在行政法律关系中发挥的作用已不容忽视；作为公私合作的新形态，其合法性问题、适用的限度、基本制度的构建等相关命题还需要开展广泛而深入的研究。

参考文献：

[1] 肖钢.积极探索监管执法的行政和解新模式[J].行政管理改革,2014(1):5.

[2] 勒内·J·G·H·西尔登,弗里茨·斯特罗因克.欧美比较行政法[M].伏创宇，刘国乾，李国兴，译.北京:中国人民大学出版社,2013:125.

[3] 郑春燕.现代行政过程中的行政法律关系[J].法学研究,2008(1):69.

[4] 施密特·阿斯曼.秩序理念下的行政法体系建构[M].林明锵,译.北京:北京大学出版社,2012:268-269.

[5] 俞可平.论国家治理现代化[M].北京:社会科学文献出版社,2015:2.

[6] 鲁鹏宇.论行政法学的阿基米德支点——以德国行政法律关系论为核心的考察[J].当代法学,2009(5):57.

[7] 陈瑞华.司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论[J].法学研究,2007(3):115.

[责任编辑：郑继汤]

On Legal Attribute of Administrative Reconciliation

XIE Xiao-yuan

(School of Law，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China)

Abstract:Administrative reconciliation system pioneered in the field of securities hides potential significant administrative law advantages. This flexible approach through negotiation and communication achieves comprehensive care of administrative counterpart’s interests，the interests of the third part，and the public interests. From the perspective of administrative law，the administrative reconciliation is a new means of administrative law enforcement，the new development of modern government regulation tools，and also innovative forms of public-private cooperation. The administrative reconciliation in administrative law，indicates a major innovation in modern administrative law concept.

Key words:administrative reconciliation；legal attribute；enforcement method；public-private partnership

收稿日期:2016-01-08

基金项目：2012年国家社科基金一般项目(12BFX044)

作者简介:谢小元(1991-)，男，浙江嘉兴人，华东政法大学法律学院硕士研究生，政府法制研究院研究人员。

中图分类号：D925.3

文献标识码：A

文章编号：1674-3199(2016)02-0040-08