量刑情节的适应性调整研究

摘 要：在刑罚制定环节，量刑情节的规制是其重要内容之一。量刑情节既包括法定量刑情节和酌定量刑情节，也包括法定刑以下减轻处罚情节，而各种量刑情节的竞合是在具体案件的司法适用中应予重点考虑的内容。刑罚适应性机制要在刑罚制定环节有所体现乃至完全实现，就必须对量刑情节的各个组成部分进行相关的适应性调整，并以此满足刑罚适用的司法现实需要。

关 键 词：量刑情节；刑罚适应性；法定量刑情节；酌定量刑情节

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）01-0096-08

收稿日期：2015-11-05

作者简介：于阳（1979—），男，陕西蓝田人，天津社会科学院法学研究所暨社会治理与公共政策研究中心副研究员，法学博士，研究方向为中国刑法学、犯罪学、刑事执行法学。

基金项目：本文系国家社会科学基金项目“个人极端暴力犯罪的防控与治理研究”的阶段性成果，项目编号：14BFX152；天津社会科学院社会治理与公共政策研究中心项目“社会治理视野下天津市社区矫正工作发展报告”的阶段性成果，项目编号：SHH2015-04。

在现代各国或地区的刑法中，大都有关于刑之加重与减免之情节等量刑情节的具体内容的规定，但未见有量刑情节的法定概念，其他刑法理论中也鲜有对量刑情节概念的界定或者专门论述。而我国理论界的传统研究方法通常是先界定概念再以此概念为前提进行研究论述。就定义而言，“所谓量刑情节，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，审判机关对犯罪分子裁量刑罚时应当考虑的、据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。”[1]量刑情节以是否有法律明文规定为标准，可分为法定量刑情节和酌定量刑情节。由此概念得出，我国刑法中的酌定量刑情节不是由法律规定的，而是司法实践中普遍存在的客观现象。但也有学者认为：“量刑情节应当都是由法律规定的，也即量刑情节具有法定性。与此对应的量刑情节的概念就是量刑情节应当是指法律规定的，审判机关在裁量刑罚时须予以考虑的，影响和决定犯罪人刑罚轻重或者免除刑罚处罚，体现犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度的各种主客观事实情况。”[2]应当指出，我国现行刑法相关条文中所称的“情节”“犯罪情节”或“特殊情况”，都包含有酌定量刑情节或仅指酌定量刑情节。刑法分则许多条款以“情节较轻”“情节严重”“情节恶劣”或者“情节特别严重”等来确定犯罪的法定刑幅度，这里的情节也包含了酌定情节。可见，我国刑法总则与分则中均规定了酌定量刑情节，只是没有对之进行详细、明确的列举。笔者认为，这两种概念因其对问题分析的角度不同，都有其合理和可取之处。但在目前，“法律没有明文规定，但对量刑具有影响的情节”这一酌定量刑情节的概念在刑法学界已经达成基本共识，因而有继续沿用的必要。

量刑情节的设定内容主要体现在刑法制定的规范文本中，对于刑罚本身的适用问题量刑情节往往会产生重要的乃至决定性的影响。什么样的犯罪情节需要从重处罚，或者需要从轻、减轻、免除处罚，并且是选择“应当”还是选择“可以”等问题，这些都可以体现为量刑情节的刑罚适应性在刑罚制定（制刑）中的实现。因此，有必要对量刑情节进行相关的适应性调整，以满足刑罚适用的现实需要。

一、法定量刑情节的适应性调整

量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节是指法律明文规定的各种情节，包括刑法总则规定的对各种犯罪共同适用的情节和刑法分则规定的仅对各特定犯罪适用的情节。根据各种情节在量刑中所起的作用不同，可以将其分为从重处罚情节、从轻处罚情节、减轻处罚情节和免除处罚情节。①与酌定量刑情节不同，法定量刑情节由于具有法律明文规定的特性，因而更能显性地体现出量刑情节的刑罚适应性调整。

（一）“应当”情节与“可以”情节

法定的量刑情节还可以进一步区分为应当型情节和可以型情节。前者是指刑法明文规定的对量刑应当产生从宽或从严影响的情节，如中止犯与累犯；后者是指刑法规定的，对量刑可能产生从宽影响的情节（刑法没有规定对量刑可能产生从严影响的情节），如未遂犯。[3]应当指出，“应当”情节，即是指对刑罚适用的结果必然产生影响的情节。“应当”情节既有从宽处罚的情节，也有从严处罚的情节，并且从严处罚的情节只能是“应当”情节。无论是从宽处罚的情节还是从严处罚的情节，只要这些情节存在，对犯罪人适用刑罚时就必须考虑从宽处罚或从严处罚。而“可以”情节是指对刑罚适用的结果产生或然影响的情节（“可以”情节仅规定在从宽处罚情节中）。也就是说，犯罪中这些情节的存在，对刑罚适用的结果可以产生影响，也可以不产生影响。如犯罪以后自首的是可以从宽处罚的情节。从司法实践情况来看，犯罪案件具有自首情节的，绝大部分案件对于犯罪人给予了从宽的处罚，但也有极少数案件并没有给予从宽，甚至照样判处了死刑，如药家鑫故意杀人案就是其中一例。除此之外，笔者认为，在法定量刑情节的前面加上“应当”和“可以”等语词修饰所起的作用，还在于用以强调立法者对于法定量刑情节在司法适用时的坚定性或者某种倾向性。对于应当型情节，符合条件时必须适用，没有任何商量余地；对于可以型情节，适用该情节是基本原则，不适用只是很少的、特殊的例外情形。

这里还有一个问题需要考虑，为什么具有可以从宽处罚情节的，对犯罪人可以从宽处罚，但偶尔也可以不从宽处罚。对此，周振想认为：“这归根到底是由于这些情节与犯罪的社会危害性或犯罪人的人身危险性之间的关系决定的。从司法实践情况看，犯罪中‘可以’情节的存在，与犯罪的社会危害性及犯罪人的人身危险性的大小之间，并不是存在一种必然的联系。一般而言，自首的犯罪人的人身危险性小于未自首的犯罪人，然而当投案自首的行为是犯罪人在被通缉、追捕之时，自感继续难以藏匿的情况下被迫实施时，其人身危险性未必会因之减少。既然具有可以情节的犯罪的社会危害性和人身危险性是否因之减少带有或然性，那么，犯罪具有可以情节对适用刑罚的结果可以产生影响，也可以不产生影响，也就是合情合理的。”[4]对此，笔者认为，还有一种情况也可以考虑，即犯罪分子主观恶性极其恶劣，加之犯罪后果又特别严重，从而引起社会各界公愤的，办案法官应结合案件具体情况，从罪刑均衡的角度权衡利弊，并在此基础上判定该种“可以”情节不应当影响对犯罪人处罚的轻重，从而决定不予适用“可以”情节。此外，那种认为对于“可以”情节“法官可以考虑，也可以不考虑”的观点存在认识的根本误区，是一种错误的观点，也是与上述问题的分析结论截然相反的。

（二）从重处罚与从轻、减轻、免除处罚

从重处罚情节是指反映社会危害性和人身危险性程度较大，从而对犯罪人必须从重处罚的不利情节。从重处罚，根据《刑法》第六十二条的规定，是指在法定刑限度之内，对犯罪分子判处相对较重的刑罚，它既可以是在法律规定的数个刑种中对犯罪分子适用较重的刑种，也可以是在法律规定的刑罚幅度之内对犯罪分子适用较长的刑期。此外，我国的司法解释中也规定了从重处罚情节。张明楷认为：“司法解释规定的量刑情节均属于酌定量刑情节。”[5]这一观点无疑有其可取之处。因为法定的量刑情节只能是由刑法明文规定，司法解释只是用于指导法官具体办案，司法解释中的从重处罚情节显然不具有法定性。至于是否采用司法解释中的从重处罚情节，当由法官结合案情酌情考虑。从宽处罚情节包括从轻、减轻和免除处罚三种。从轻处罚情节是指反映社会危害性和人身危险性程度较小，从而对犯罪人要从轻处罚的情节。根据《刑法》第六十二条规定，是指在法定刑的范围内，判处相对较轻的刑罚。它既可以是在几个刑种之内适用较轻的刑种，也可以是在某一刑罚幅度内判处较短的刑期（或者是较少的数额）。减轻处罚情节是指反映社会危害性和人身危险性程度较小，从而要对犯罪人在最低法定刑以下适用刑罚的情节。根据《刑法》第六十三条的规定，减轻处罚是指低于法定最低刑进行处罚。与从轻处罚不同，它突破了法定刑的最低限度。减轻处罚既可以从较重的刑种减轻到刑法分则条文未规定的较轻的刑种，也可以从较长的刑期减轻到分则条文未规定的较短的刑期。免除处罚亦称免于刑事处分，是指根据法定事由，经过一定法律程序，对犯罪人作有罪宣告，但不再适用刑罚。免除处罚以行为人的行为构成犯罪为前提，只是因为犯罪情节轻微不需要判处刑罚，或者有法定的免于处罚情节。

具体到我国刑法中的量刑情节，按照其功能划分包括五种：加重处罚情节、从重处罚情节、从轻处罚情节、减轻处罚情节以及免除处罚情节。如果仅从静态角度来看，层次分明，似乎比较科学、完善，但从动态角度即适用上看则存在明显的缺陷。从重处罚和从轻处罚，由于缺乏明确统一的评判标准，不仅在适用上难以掌握，而且能否在具体案件的处理上实现真正的公正也值得怀疑。就加重处罚而言，只是在对有关法律草案的说明中规定了“加重格”，并不具有法律的权威性。加重处罚或减轻处罚的方法及幅度也因《刑法》没有明确规定而成为颇有争议的问题。这些均须在立法上予以完善。有学者认为：“鉴于从重处罚、从轻处罚在适用上存在标准模糊、难以把握的缺陷，可以将我国大陆中从重处罚情节并入到加重处罚情节，而将从轻处罚情节归入到减轻处罚情节。换言之，取消从重处罚与从轻处罚的规定，而一概代之以加重处罚或减轻处罚。”[6]笔者认为，这一观点有其合理性，但具体操作上仍存在许多的困难。目前的从重处罚和从轻处罚规定虽然存在一定的操作难度和法官主观臆断的缺陷，但在规范化的量刑方法实施后，已经有了明显的改善。相比之下，加重处罚和减轻处罚是在法定刑以下的判处，相对而言法官更不好把握，并且加重处罚现行刑法又规定阙如。因此，在刑法立法上应当科学设定刑罚结构、刑罚种类以及法定刑规定的立法模式。同时，在刑事司法上也要进一步体现和落实规范化的量刑方法。

二、法定刑以下减轻处罚

情节的适应性调整

我国现行《刑法》第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”一般而言，适用这种减轻处罚，从实体上看案件要具有“特殊情况”。所谓特殊情况，除了包括国家政治、外交、国防、宗教、民族、统战等方面的特殊需要外，也可以包括案件其他方面的特殊情况。根据案件的具体情况，虽不具有法定减轻情节，但对被告人判处法定最低刑仍然过重，如果不在法定最低刑以下判刑，就不能做到罪刑相适应的，也可以说是案件的一种特殊情况。[7]但是，由于立法对此规定过于笼统以及对立法理解存在较大分歧，很多法官在司法实践中常常对酌定减轻处罚的适用采取消极的态度，以规避可能因认识偏差而导致的司法误判。因此，有学者提出：“必须对这种‘特殊情况’从立法上进行明确化、规范化，以确保酌定减轻处罚具有统一的适用标准。建议以刑法修正案的形式，或者通过立法解释的形式对上述内容进行规定。”[8]笔者认为，对“特殊情况”的理解应当从严掌握，但也不能将范围限定得太死，最好能够以立法、立法解释或者司法解释的形式将大致范围加以确认。不一定要求规定得非常具体，但在具体的文字表述上做一个原则性、方向性的规定总还是可以的。[9]此外，对于“法定刑以下减轻处罚”，刑法学界已达成部分共识，如这里的“法定刑”是指和犯罪分子所犯罪行和法定情节相对应的刑法条款或者量刑幅度。这里的减轻处罚的“法定刑以下”不应当包括本数在内，因为如果包括，减轻处罚和从轻处罚在适用上就会重叠从而无法区分。而争议最大的是在法定刑以下减轻处罚中该如何减轻以及实践中又该如何操作。

一般情况下，刑法规定有数个量刑幅度的，减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。但需要注意的是，《刑法》第六十三条虽然规定在有多个量刑幅度时，应当减轻即在“法定刑”以下量刑，但没有具体明确应减轻多少，这就会导致法官无所适从。对此，有学者认为：“应当以我国刑法分则在有关法定刑的刑种间或者刑度内划分出来的一定量的等级为标准，划分出量刑格，然后以此量刑格为依据，再决定减轻处罚的幅度。具体而言，我国刑法分则是这样体现量刑格的：从法定最高刑来归列，其量刑格有9个等级，即1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年、无期徒刑、死刑；从法定最低刑来归列，其量刑格也有9个等级，即无期徒刑、10年、7年、5年、3年、1年、6个月有期徒刑、拘役、管制。综合以上两种归列，刑法中共有12个基本等级的量刑格，即管制、拘役、6个月、1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年、无期徒刑、死刑。减轻处罚，只能在法定最低刑的下一格进行处罚，而不能跳跃式地减轻。如就情节较轻的故意杀人罪而言，其法定最低刑为3年有期徒刑，如果有减轻情节的话，只能在3年以下2年以上这一格之内量定刑罚，而不能超过这一格量刑。”[10]黎宏同意这种观点：“如果不这样考虑，就会导致法官自由裁量权的滥用。如法定最低刑为10年有期徒刑的，在没有限制的情况下，可能减至1年有期徒刑，这显然不是罪刑均衡。减轻处罚，应当有限度上的限制的观点，也已经为最高司法机关所认可。”[11]此外，冯卫国也认为：“减轻处罚不能毫无限制的减轻，必须要有所限制。而在实践中存在的‘降一格’的做法似乎限制的过于严苛，也过于机械，因而难以适应案件的每一种特殊情况。从立法完善的角度看，我国可以借鉴其他国家（或地区）的一些做法，以规定一定的比例的形式，在刑法中明确减轻处罚的具体幅度，如有些国家的刑法中规定，具有减轻处罚情节时，应减轻到本刑的1/2或1/3等。”[12]笔者认为，这些观点代表了一种法定刑以下判处刑罚的发展方向，无疑具有制度构建的合理性。如许霆盗窃案，2007年12月，许霆以“盗窃金融机构，数额特别巨大”被广州中院一审判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回重审，广州中院以“法定刑以下减轻处罚”为由改判为5年有期徒刑。①如果按照黎宏的观点，法定最低刑是无期徒刑，法定刑以下减轻处罚则应当判处许霆15年有期徒刑，并且至多是在10年至15年之间选择一个合理的刑期，这显然与最终判决结果相去甚远。广州中院给出的结论是，判处无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则，所以法定刑以下减轻处罚。但改判5年的依据何在，这又似乎印证了前文提到的冯卫国观点的合理性。笔者认为，上述学者关于“量刑格”的观点体现了刑罚的确定性，或许会有损于类似许霆案的个案量刑公正，而最终改判5年有期徒刑体现了刑罚的灵活性，虽然维护了个案公正，契合罪刑均衡原则，但却动摇了刑罚的确定性，一定程度上破坏了刑事法治（罪刑法定），因而也是不可取的。但从这个意义上讲，正是在对这一“名案”的具体分析上，刑罚适应性概念的提出具有积极的现实意义，也体现出作为刑罚核心特性的刑罚适应性的司法实践指导价值。

三、酌定量刑情节的适应性调整

（一）酌定情节的相关概念及范围界定

“酌定量刑情节，简称酌定情节，一般是指从审判实践中总结出来，在刑罚裁量时应当酌情适用的情节。酌定情节虽然不是刑法明文规定的，但它是根据立法精神和有关刑事政策，从审判实践中总结出来的，因而对于量刑具有重要意义，并对量刑起着重要的影响作用。”[13]其中，有的是影响责任刑的情节，有的是影响预防刑的情节。但由于酌定情节不是刑法明文规定的情节，所以，在适用的强制性方面不如法定情节，其对量刑的影响作用也弱于法定情节。但无论是法定情节还是酌定情节，对于法官的刑罚裁量权都具有制约功能。在量刑活动中，法官的裁量权也不是任意的，而是必须根据各种情节进行综合分析与判断，最后形成宣告刑。

从理论上讲，凡是定罪情节和法定量刑情节以外的，能够表明行为的社会危害性和行为的人身危险性及其程度的主、客观事实，都属于酌定的量刑情节，因而酌定量刑情节是多元的。根据司法实践，常见的酌定情节有：犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪造成的结果、犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现、前科、犯罪人因犯罪自身造成的损失等。[14]当然，由于不同学者对于酌定情节的理解不同，其观点也有一定的差异。如黎宏认为：“酌定情节主要包括以下几种：犯罪的手段和方法、犯罪的侵犯对象、犯罪的损害结果、犯罪的时间、地点、犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现等。”[15]

值得一提的是我国台湾地区的“刑法”将量刑情节称为“刑罚裁量事实”。台湾刑法学者林山田认为：“法官从事刑罚裁量时，必须审酌所有与犯罪行为及行为人有关的一切情形，始足以酌定行为与行为人的不法内涵与罪责内涵，用以作为量定刑罚的根据。这些足资法官作为科刑轻重依据的情状，即称为刑罚裁量事实，包括法定刑罚裁量事实和非法定刑罚裁量事实。台湾地区‘刑法’规定（法定）的刑罚裁量事实，计有犯罪的动机与目的、犯罪时所受的刺激、犯罪的手段、行为人的生活状况、行为人的品行、行为人的智识程度、行为人与被害人的关系、行为人违反义务的程度、犯罪所生的危险或损害、犯罪后的态度以及行为人的资力与犯罪所得的利益等。而除了前述这些法定刑罚裁量事实外，尚有下述五种现行法所未规定的非法定刑罚裁量事实，亦宜妥加审酌，具体包括：作为或者不作为的违法方式、参与犯罪行为的人数、实行犯罪的时间与地点、酒精影响下的犯罪行为以及犯意形成的态样等。”[16]由此可见，我国台湾地区“刑法”规定的刑罚裁量事实（无论是法定还是非法定的刑罚裁量事实），基本上与我国大陆刑法规定的酌定量刑情节内容相似。目前，我国刑法规定的法定量刑情节已经详尽地表述成某种特定的行为方式而镶嵌到刑法的具体条文中了。

（二）酌定情节应进一步升格规定为法定情节

酌定量刑情节作为法官的自由裁量权，由法官灵活掌握和具体适用有其必然的合理性。但在我国目前的刑事司法实践中，酌定量刑情节过于宽泛，容易导致实践中一些本应影响量刑的情节被有意无意地忽视了，最终造成量刑偏差。赵秉志认为：“就量刑制度的改革而言，我国目前急需做的就是将一些普遍存在的对犯罪性质、犯罪人人身情况具有重要影响的酌定量刑情节予以法定化。实践中常见的酌定量刑情节主要包括：犯罪动机和犯罪目的、犯罪对象、犯罪手段、犯罪的时间和地点、犯罪人犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、初犯、偶犯、被害人过错等。等于这些酌定量刑情节，在将来的刑罚制度改革中，可以参照其他国家（或地区）的规定，将其中某些典型的、普遍存在的酌定情节进一步转化为法定量刑情节，并在立法中予以明确，在司法中要求必须考虑。”[17]笔者认为，从目前来看，酌定情节升格规定为法定情节是刑罚裁量情节立法中的一个目标。因为目前的法定量刑情节规定更多地已分散到具体的刑法条文中，所以对于酌定量刑情节升格规定为法定情节以后，应当或者最好是用一节的内容专门集中几个条文统一规定，并且对于原酌定情节采用“可以”型的从宽情节规定，这样既可以为法官裁量案件提供足够的伸缩空间，也可为未来的刑罚轻缓化铺平道路。此外，酌定情节升格规定为法定情节不能操之过急，应当是逐步的，成熟一个规定一个。例如：对于“犯罪后的态度”这个酌定情节，就可以考虑被告人的认罪悔过程度以及对被害人的积极赔偿等具体的实质性内容，从而在充分调研和论证的基础上，升格规定为可以从宽的法定情节。

四、量刑情节竞合下的适应性调整

量刑情节的竞合，是指在同一个刑事案件中并存有数个量刑情节，其中有可能是数个法定量刑情节的竞合，还有可能是数个酌定量刑情节的竞合，甚至更多的是数个既有法定情节，又有酌定情节交互的量刑情节的竞合。而在法定量刑情节的竞合中，还有可能进一步区分为同向竞合和逆向竞合。因此，无论哪一种类型的量刑竞合，都会面临一个适应性调整的问题。

（一）法定量刑情节竞合下的适应性调整

⒈同向竞合。在多个量刑情节同向竞合时采用相加的方法。如未成年人犯抢夺罪之后又自首的，必须将两个从宽情节相加，对行为人予以较大幅度的从宽处理，但不能任意改变量刑情节的功能，除非存在上文中提到的《刑法》第六十三条第二款所规定的需要特殊减轻的情况，原则上只要适当予以较大幅度的从轻处罚即可，不允许将数个从轻处罚情节相加后变为一个减轻处罚情节。相反，也不能将数个从严处罚情节相加，变更为“情节特别严重”而升格其法定刑。此外，“可以”型情节只有在法官结合具体案情酌情认定后，才可纳入竞合的范围予以考虑。

⒉逆向竞合。在多个量刑情节逆向竞合时采用相减的方法。具体的做法是，在量刑情节逆向竞合时，对正反双方的每个情节影响处罚轻重的分量和作用进行分析和评估，分别确定各自的比例，然后将轻重比例等量抵消，剩下的只能是或轻或重的情节比例。对此，最高人民法院2010年9月13日发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》中是将各种量刑情节数量化为“调节比例”。据此，有学者提出：“已满14周岁不满16周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑30%-60%；已满16周岁不满18周岁的人犯罪，可以减少基准刑的10%-15%；从犯，可以减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚；累犯可以增加基准刑的10%-40%；自首的，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。例如：假定某案件被告人为未成年人，可以减少基准刑的50%；又是从犯，可以减少基准刑的20%；具有累犯情节，可以增加基准刑的30%；同时又有自首情节，可以减少基准刑的10%，则其最终的情节比例为：1-50%-20%+30%-10%=50%。”[18]通过这种方式，便可以确定最终的逆向竞合下的量刑情节比例。笔者认为，这种方法相对于有些学者提出的“整体综合判断说”“分别综合判断说”“优势情节适用说”“绝对抵消说”“抵消及排斥结合说”[19]等有其存在和适用的科学性与合理性，因而应当积极采用并不断改进和完善。

（二）酌定量刑情节竞合下的适应性调整

酌定量刑情节只能是在法定刑幅度内酌情予以从宽或者从严处罚。在同向竞合的情形下选择的幅度要比单一情节大一些，在逆向竞合的情形下，法官要结合具体的案情选择量刑公正的刑罚裁量结论。这里需要探讨的一个重要问题是对于酌定量刑情节的适用应注意不能违反“禁止重复评价原则”。由于某些刑罚裁量事实已成为某些特定犯罪行为的构成要件要素，亦即有些刑罚裁量事实已由刑事立法者加以社会伦理上的评价，而规定于犯罪行为的不法构成要件之中。禁止重复评价是量刑情节适用中的一个重要原则。我国台湾地区刑法学者林山田认为：“在量刑活动中，重复使用禁止是指禁止对于法条所规定的构成要件要素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实，重复加以使用，而作为从重裁量或从轻裁量的依据。因为构成要件要素，已在刑事立法时为刑事立法者所采用，早已作为决定该犯罪行为的法定刑的标准，故不应于刑罚裁量时再度重复使用作为决定宣告刑的裁量依据。”[20]根据重复评价原则，应当将定罪情节与量刑情节加以区分，定罪情节是犯罪构成事实本身的要素，而量刑情节是构成事实以外的其他影响刑罚轻重的要素。因此，定罪情节与量刑情节具有各自的功能。作为重复评价原则的重要体现，定罪情节不得在量刑情节再次使用。也就是说，定罪情节在确定某一行为是否构成犯罪时已经使用过，如果在量刑时再次使用这一情节，就是重复评价，因而应予禁止。

对于这个问题，张明楷认为：“在量刑时，对各种情节不能进行重复评价。‘情节’有不同的种类：第一类是作为符合犯罪构成要件事实的情节；第二类是作为选择法定刑依据的情节；第三类是在既定法定刑之下影响具体量刑的情节。前两类在发挥了各自的作用后，就不能再作为第三类的量刑情节予以考虑。”[21]据此，笔者认为，要注意区分那些升格规定为定罪构成要件的酌定情节，比如有些罪名要求具体的时间、地点，或者采用特殊的方法、手段，只有具备这些要件才能构成犯罪。在这种情形下，就不能再把时间、地点、方法、手段等作为酌定情节在量刑时再次予以考虑。只有这样，才可以避免违反“禁止重复评价原则”。

（三）法定情节与酌定情节竞合下的适应性调整

法定情节与酌定情节竞合的情况在具体的司法个案中并不鲜见。一般情况下，应当坚持法定情节竞合在先考虑的原则，分清同向竞合与逆向竞合之别，之后再考虑酌定情节的竞合因素。在确定法定情节竞合的具体刑罚适用的前提下，再酌情考虑酌定情节因素。在司法实践中，面对两种情节竞合，应当以法定情节优先考虑为原则来确定具体的刑罚适用，以酌定情节为补充来校正最后的刑罚裁量，并以努力实现个案的量刑公正为最大的价值追求。

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（责任编辑：王秀艳）