试论中国式337调查制度的构建

摘 要：337调查制度是美国国际贸易委员会调查进口贸易中侵犯知识产权以及其他不公平竞争行为的制度，该制度已成为美国知识产权保护体系的重要环节和美国企业打击竞争对手的有效手段。本文通过对国际环境和国内环境的分析，认为构建中国式337调查制度在理论上是可行的：一方面，从保护国内产业、完善知识产权保护机制、培养知识产权人才、为企业提供博弈筹码和保护遗传资源等方面看，构建中国式337调查制度具备现实必要性；另一方面，《对外贸易法》29条的相关规定和新成立的知识产权专门法院等制度创新也使得构建中国式337调查制度具备了实际可操作性。由此可见，我国应尽快构建中国式337调查制度，这不仅可以维护我国企业在国内市场的正当利益，还有利于改善我国企业的国际竞争环境。

关 键 词：337调查制度；中国式337调查；知识产权保护

中图分类号：D97 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）01-0104-07

收稿日期：2015-09-20

作者简介：刘新民（1977—），男，河北秦皇岛人，复旦大学法学院博士研究生，国家知识产权局专利审查协作北京中心专利审查副研究员，研究方向为国际贸易法与知识产权法。

近年来，随着中国出口美国的产品不断遭到美国337调查和制裁，337调查制度逐渐走进了国人的视野，并成为国人和媒体关注的焦点。有报道显示，我国已经连续12年居美国337调查涉案国之首，在此期间，涉及中国企业的美国337调查逾120起，中国持续成为美国337调查的最大目标国和受害国。[1]337调查的背后是商业利益和企业市场份额的争夺，337调查一旦成立，涉案产品将被驱逐出美国市场；若美国国际贸易委员会（ITC）发出普遍排除令，则同类产品也将失去进入美国市场的资格。因此，如果企业在337调查中败诉，那么相应市场份额会马上归零；如果双方和解，被诉企业往往要签下城下之盟，达成不平等协议；即使企业在337调查中赢得了胜利，由于诉讼费数额巨大，一般也会付出惨重的代价。337调查已经成为美国知识产权保护体系的重要环节，成为美国企业打击竞争对手的有效手段，对于维护美国的产业安全，维护美国的全球霸主地位都有重要意义。本文在简要介绍337调查制度基本情况的基础上探讨构建中国式337调查制度的可行性、必要性和实际可操作性。

一、337调查制度概述

337调查制度是与337调查相关的法律规范的总称，是美国调查进口贸易中侵犯知识产权以及其他不公平竞争行为的制度，其中侵犯知识产权包括专利侵权、商标侵权以及版权侵权等；不公平竞争行为包括盗用商业机密、商业外观侵权、仿制和虚假广告等。从狭义上讲，337调查制度主要是指1930年《美国关税法》第337条款的有关规定，《国际贸易委员会（ITC）操作与程序规则》中关于337调查的规定和美国联邦法院关于337调查的判例。从广义来讲，337调查制度包括实体法和程序法两部分。在实体法方面，337调查主要适用于1930年《美国关税法》第337条款的有关规定、美国联邦和各州关于知识产权侵权认定的各种法律以及其他关于不公平竞争的法律等；在程序法方面，337调查主要适用于包括《联邦法规汇编》中关于ITC调查的有关规定，《ITC操作与程序规则》《联邦证据规则》中关于民事证据的规定，以及《行政程序法》中关于行政调查的有关规定等。[2]

337调查制度具有如下特点：⑴申诉成本小，申请门槛低。337调查可以说是美国企业阻止竞争者的产品进入美国市场最省钱的法律途径。337调查无需缴纳诉讼费用，只要递交申诉书并宣誓即可提起。例如：对于知识产权侵权案而言，申请人无需证明美国国内产业确实受到了损害，而只须证明进口产品存在侵权事实，美国国内确实有相关产业即可。因此，如果一个美国企业感受到其他国家同类产品的竞争压力，它可以非常简便地发起337调查。⑵应诉时间紧，诉讼费用高。在337调查前，申请方有充足的时间进行准备，但立案后，应诉的时限要求却十分紧张。外国企业必须30天内递交诉讼答辩，也就是说必须在30天内完成在美国聘请律师、准备资料、翻译文件、开论证会等各项工作。一旦准备不足、仓促答辩，就会面对举证截止的尴尬，丧失继续补充材料、说明情况的机会，从而陷入被动。同时，由于时间紧、任务重，律师费用会急剧飙升，导致诉讼费用昂贵。337调查的应诉费用一般在200万美元以上，几千万美元也很正常。⑶调查程序快，制裁力度大。337调查属于行政执法，一般不超过12个月，复杂案件也不超过18个月。ITC的行政法官具有很大的自由裁量权，如果外国企业的答辩书不能说服法官，那么法官可以直接做出裁决，无需开庭听取被诉方申诉。而337调查一旦成立并生效，不仅涉案企业产品会被排斥在美国市场之外，甚至会对出口国相关产业的产品造成普遍性影响。[3]如果被诉方对337调查的裁决不服，虽然可以上诉至美国联邦巡回上诉法院，但这并不会影响海关对于ITC裁决的执行。即使联邦巡回上诉法院最终驳回了ITC的裁决，洗清了被诉企业的不白之冤，也不会得到相应的赔偿。[4]从上述特点来看，在337调查过程中，申请人和被申请人之间地位完全不平等。ITC不按照传统司法程序进行立案审核，不提供充足时间让双方举证抗辩，甚至不经过详细调查审理而直接判决，从而可以从快从严打击外国企业保护美国市场。显然，美国337调查制度是一个典型的贸易保护制度，为美国国内产业构筑了良好的天然屏障，有力地保护了美国国内的有关工业及其对国内市场的占有。[5]

自2002 年以来，我国一直是美国337调查的最大目标国和受害国，在已结案的337调查中，我国企业的败诉率高达60%，远高于世界平均值26%。我国目前所遭遇的337调查情况与20世纪70和80年代的日本极为相似。1972年-1989年，美国共对全球发起337调查311起，其中涉及日本的最多为78起，日本是那个年代的最大目标国和受害国。但如今，日本已今非昔比，从原来的被动抵抗到后来的积极应对，再到目前的主动出击，日本已经完成了攻守转换：一方面，在美国的337调查中已由被申请人转变为申请人，有数据统计，2001年到2011年10年间，日本公司作为申请人在美国提起337调查数达25起，已由最初的受害者转变为如今的受益者；另一方面，日本政府和企业界在积极应对美国337调查的同时，也“以其人之道还治其人之身”，由政府出面设立了类似美国ITC的对应机构，构建了“日本式337 调查机制”，为日本本土企业撑开了保护大伞。[6]那么，在当前情况下，应否建立中国式337调查制度是一件非常值得探讨的事情。

二、构建中国式337调查制度的理论可行性

337调查制度在本质上是一种贸易保护制度，因存在着诸多不合理之处而广受诟病，但从国际环境和国内环境两个层面来看，在我国构建中国式337调查制度皆不存在明显障碍，理论上是可行的。

一方面，从国际环境特别是国际条约义务的角度来考虑，尚无充分证据表明337调查制度违反国际法。尽管美国的337调查制度饱受争议，例如该制度被认为违反了WTO的国民待遇原则，救济措施涉嫌滥用，反诉制度不合理等，甚至该制度在GATT或WTO多次被提交争端解决，①但美国均以《关税及贸易总协定》（GATT）中第20条的一般例外为由进行抗辩。②虽然在1987年欧共体诉美国《1930年关税法》第337条违反国民待遇原则案后，美国对337条款做了一定的修正，但这些修改并没有构成对337调查制度的实质性改变。[7]2000年，欧盟再次请求与美国就修改后的337条款进行磋商，但该案最终并未成立专家组，也未找到令双方满意的解决办法，成了悬案。因此，截止目前，并没有充分证据表明337调查制度明显同WTO法相悖。从现实的国际法角度来看，在337调查制度的合法性尚未被WTO争端解决机制所彻底否定之前，该机制在国际法框架下是合法的。[8]也就是说，借鉴美国经验，构建中国式337调查制度不存在国际法上的障碍。

另一方面，从国内环境特别是自主知识产权的角度来考虑，我国已基本具备了337调查制度有效运行的环境。337调查制度主要是利用知识产权壁垒来达到保护国内市场、国内产业的目的。因此谁的知识产权优势越强，谁就越有资格利用该制度来保障自身的利益。上文提到的日本之所以能够从美国337制度的受害者转变为受益者，一个重要的原因就是在20世纪90年代以后，日本在美国申请了大量的知识产权，例如日本的专利申请量曾占到在美申请总量的40%。正是由于日本在美国的知识产权短板得到了补强，才实现了角色的转变。[9]我国自2008年开始实施国家知识产权战略，近年来知识产权事业蓬勃发展，我国专利的年申请量已连续数年居世界第一，不管是专利申请还是专利授权，国内申请人已经远远超过国外申请人，也就是说，目前在中国大陆，知识产权权利人的结构已经发生变化，自主知识产权已经得到长足发展，相对于外国来华申请而言，已经在数量上取得了优势。而对于337调查而言，涉案最多的争端就是专利侵权。在这样的背景下，由于自主知识产权是主体，如果构建中国式337调查制度，不太可能出现失控现象，相应制度也不太可能成为外国企业在中国“跑马圈地”的工具。

三、构建中国式337调查制度的现实必要性

从国际和国内两个宏观环境来看，构建中国式337调查制度在理论上是可行的，不存在明显的障碍。结合国内现状，从具体因素来考虑可以发现，构建中国式337调查制度存在着现实必要性。

第一，构建中国式337调查制度有利于保护国内特定产业。随着经济实力的增强，中产阶级的人数逐渐增多，购买力增强，中国国内市场需求不断增加。国家层面为了实现经济增长方式的转变，政府积极刺激消费，扩大内需，以期摆脱对外贸的过度依赖。可见，中国国内市场蛋糕必将越做越大，必然吸引更多的外国企业来竞争，也将不可避免地出现外国企业通过不公正行为抢占市场份额的情形。这些不公正的行为既包括低价倾销占领国内市场，也包括侵犯中国注册的专利和商标等知识产权。相应案例早已出现，如早在1999年， 我国佛山海关就曾发现并扣留了一批广州某公司申报进口的泰国产“LUX”香皂，而该进口并未得到中国大陆“LUX”商标的独占许可使用人上海利华的许可，这是一起典型的进口商标侵权案。[10]随着产业升级和劳动力成本提高，中国发达地区的部分产业逐步转移到东南亚等地，可以预期类似情况会越来越多。因此，为了保护中国境内拥有自主知识产权的企业，有效规制进口贸易中的知识产权秩序，有必要构建中国式337调查制度。

第二，构建中国式337调查制度有利于弥补现有知识产权保护机制的不足。目前我国海关知识产权保护存在两种执法方式：一种是依申请，即权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口，向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请并提供担保。符合规定的，海关应当扣留侵权嫌疑货物。[11]“依申请”方式需要权利人事先做大量的调查才可能掌握侵权嫌疑货物的进出口信息，如进出口海关、进出口时间等，在实务中权利人自行发现相关信息并申请海关执法的情况非常少见，因此“依申请”的执法模式在海关知识产权执法中所占的比例非常低。另一种是依职权，即海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权的嫌疑，书面通知权利人，权利人在规定时间内申请扣留侵权嫌疑货物并提供担保的，海关应当扣留侵权嫌疑货物。[12]实践中，海关知识产权执法主要是以依职权的模式进行，由于受专业所限，海关执法人员对于侵犯商标权和版权的商品，还可以提供一定的保护；但对于侵犯专利权的产品，由于判断侵权的难度大，很难提供有效的保护。即使专利权人通过巨大努力“依申请”成功扣留了侵权嫌疑货物，相应的侵权纠纷还可能进入诉讼程序，而专利侵权诉讼往往周期很长，权利人会深受其累。但337调查机制不同，其以处理专利纠纷见长，行政法官不仅具备相应的专业知识，而且能够快速推进案件进程，且相应裁判结果会在整个海关系统自动执行。这种机制不仅可以弥补海关执法人员在专业知识上的欠缺，而且可以解决法院诉讼进程缓慢，效率低下的问题。

第三，构建中国式337调查制度有利于培养国际化的知识产权人才。目前，尽管中国企业在国外频繁遭到知识产权诉讼，但在付出巨额学费之后，国内的知识产权法律从业人员并没有得到相应的锻炼。因为在这些诉讼过程中，担纲的主要是外国律师，中国本土律师鲜有机会进入相应领域与外国律师同场竞技。在全球法律服务市场的分工体系中，中国法律人仍然处于低端的初级阶段。如果中国构建了一个国际化的竞技平台，至少可以保证中国律师具有同场竞技的资格，从而可以在与国外同行的实战中提升国内法律人员的整体素质。构建中国式337调查制度正可以提供这样一个平台，这无疑有助于中国国际化知识产权人才的培养。

第四，构建中国式337调查制度有利于改善中国企业在国外知识产权诉讼中的被动局面。在专利侵权领域，对于被诉侵权人而言，一种有效的反制手段是进行反诉，形成交叉诉讼。例如苹果诉三星侵犯外观设计专利权，三星则会反诉苹果侵犯其发明专利权，这种交叉诉讼有利于改变原被告不平等的态势，有利于双方坐下来进行平等谈判，达成最终和解。但进行这种反制是有前提的，即被诉方也要具有相应的手段。如果中国企业在遭遇美国337调查时能够发动针对美国企业的中国式337调查，这无疑可以成为中国企业的一种反制措施，有助于改善中国企业在调查中的地位，有助于促进问题的最终解决。当然前提是中国要具有类似的制度。337调查制度与“两反一保”不同，“两反一保”是“世贸搭台，国家唱戏”；但337调查需要“国家搭台，企业唱戏”。美国搭了台，美国企业频繁上台唱戏。在可以预见的一段期间内，中国依靠出口拉动经济增长的态势不会有大的改变，中国企业在美遭遇337调查的态势不会明显改观。中国关注337调查，不能只关注如何应诉，不能总想着怎样在别人的舞台上演戏，要善于唱对台戏。因此构建中国式337调查制度，有助于帮助中国企业改善国际竞争环境。

第五，构建中国式337调查制度对于保护我国遗传资源具有重要意义。对遗传资源的保护是未来海关保护的发展趋势，因为我国是遗传资源大国，这种保护尤为重要。随着生物技术的迅猛发展，利用遗传资源有目的地改良生物的性状和品质，为人类解决粮食、健康和环境等21世纪重大问题提供了诱人的前景。但生物遗传资源分布和生物技术开发与应用存在着明显的国际差异，物种相对贫乏的西方发达国家恰恰在生物技术开发和应用方面具有明显优势，他们凭借自身雄厚的经济和科技实力，采取合作研究、出资购买甚至偷窃等方式，大肆掠夺和控制发展中国家的生物遗传资源，进而利用先进技术开发出新的药品或作物品种，再通过专利保护到发展中国家“跑马圈地”，赚取高额利润，进行二次掠夺。有统计表明，美国通过各种途径获取的生物遗传资源占其总量的90%，日本占85%。[13]海关是进出口的屏障，要把好进出口关，首先要严把出口关，努力防止遗传资源被窃取；其次要严把进口关，阻止发达国家利用已盗窃的遗传资源戴着知识产权保护的伪装进入国内市场，伤害国内产业，掠取高额利润。337调查制度本身包括对不公平的竞争方式的规制，发达国家的这种做法无疑是一种不公平的竞争手段，适用类似337调查制度，通过337调查制度向海关发布禁令，可以有效规制发达国家的这种不正当行为，有利于保护发展中国家的遗传资源

四、构建中国式337调查制度的

实际可操作性

如前所述，在我国构建337式调查制度不仅在理论上是可行的，而且在现实中也存在着客观需求。此外，我国已经具备了构建中国式337调查制度的相应基础，目前开始着手构建337式调查制度具有实际可操作性。

第一，构建中国式337调查制度已经具备了相应的法律基础。我国的《对外贸易法》专门规定了与对外贸易有关知识产权的内容，其中第29条规定：国家依照有关知识产权的法律、行政法规，保护与对外贸易有关的知识产权。进口货物侵犯知识产权并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售的有关货物进口等措施。从我国《对外贸易法》中可知，虽然在一般情况下进行知识产权边境保护的机关是海关，但如遇特殊情况，国家外贸管理部门也可以以某种形式介入知识产权保护。上述规定虽然是原则性的，但美国《1930年关税法》第337条的规定也比较原则，只不过后来逐步发展了具有可操作性的《ITC操作和程序规则》，并最终形成了完善的337调查制度。因此，对中国而言，构建337式调查制度，只需在上述原则性规定的基础上作进一步的细化，例如相关部门制定并颁布实施细则，而相应执行机关制定并颁布了操作指南，共同构成一套可操作的调查制度。

第二，构建中国式337调查的相关制度基础已经浮出水面。2014年8月31日，全国人大常委会通过了在北京、上海和广州设立知识产权专门法院的决定。根据该决定，北京、广州和上海的知识产权法院在2014年底之前相继挂牌成立。2014年10月28日，党的十八届四中全会明确提出：“最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件。探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件”。可以预期我国的知识产权上诉法院也将渐行渐近。这些制度建设成果不仅对于知识产权诉讼本身是一个重大利好，对于设想中的337调查制度同样也是利好。根据TRIPS协议第41条（4）：有关当事方应有机会请求司法机关复审行政终局裁定。337调查制度本质上是一种行政程序，根据上述规定，其裁定应有机会进行司法审查。从这个意义上讲，337调查的标准执行要与法院保持一致。美国337调查的上诉机构是联邦巡回上诉法院，由于联邦巡回上诉法院统一受理国内的知识产权上诉案，这对于维护美国国内法律标准执行一致性具有重要作用，也就是说，统一的联邦巡回上诉法院不仅有助于法院系统标准执行一致，而且有助于法院系统与337调查机构的标准执行一致，这可以提升337调查制度的合法性，有效避免337调查的滥用。而我国由于之前没有知识产权专门法院，更没有统一的知识产权上诉法院，法院系统内部标准执行不一致的现象广泛存在，在这样的环境下建立一个337式调查制度，其标准执行将会无所适从，其裁决能否具有权威，能否保证法律的尊严都是值得商榷的问题。但随着我国知识产权诉讼制度改革的不断深化，这些问题的潜在威胁已经大为减轻。

美国337调查制度虽然广受诟病，但其对于保护国内产业、维护国家利益的积极作用是有目共睹的。虽然该制度被多次提交争端解决，但并没有充分证据表明其与现行国际法相悖。因此，从国际义务的角度来看，构建中国式337调查制度不存在明显的障碍。当前，我国知识产权事业蓬勃发展，自主知识产权创造不断提速，特别是在337调查制度发挥主要作用的专利领域，自主知识产权的数量优势已经非常明显，在这种背景下，构建337式制度将利大于弊。具体而言，将有利于保护国内特定产业，促进知识产权保护机制完善，推动知识产权人才培养，改善企业国际竞争环境和强化遗传资源的保护。此外，《对外贸易法》29条的规定为构建337调查制度提供了必要的法律基础，而正在进行中的知识产权诉讼制度改革则大大降低了337调查机构标准执行不一致的潜在风险。337调查制度不仅仅是一种法律制度，更是一种商战的游戏规则，是维护国家利益和保护国内产业的重要手段，无论是从可行性、必要性还是可操作性上分析，我国都应尽快构建中国式的337调查制度。

【参考文献】

[1]沈慧.中国连续12年居美国“337”调查涉案国之首[N].经济日报，2014-09-16.

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[10]杨金琪.平行进口中的商标侵权——起商标侵权案引发的思考[J].中国专利与商标，2003，（03）.

[11]中华人民共和国知识产权海关保护条例[Z]第十二条至第十五条.

[12]中华人民共和国知识产权海关保护条例[Z]第十六条至第二十条.

[13]朱秋沅.知识产权边境保护制度理论与实务[M].上海财经大学，2006.

（责任编辑：徐 虹）