关于《上海自贸区条例》的若干法律思考

摘 要：《上海自贸区条例》被称为上海地方立法史上最具影响的“第一法”，也是自贸区建设的“基本法”。《上海自贸区条例》既是对自贸区改革过程中所形成的可复制、可推广的制度经验的总结和提炼，也为自贸区改革的深入推进提供了更好的法制保障。本文分别从自主改革指导思想的贯彻、《上海自贸区条例》与众多授权立法之间的协调、行政异议制度的创新价值和推广意义以及《上海自贸区管理办法》的去向等方面，对《上海自贸区条例》和自贸区法治建设的相关问题进行了分析，以期引起更多学者的关注、探讨和追问，从而使其日趋完善，并形成更多可复制、可推广的立法经验，发挥其示范带动、服务全国的积极作用。

关 键 词：自主改革；授权立法；行政异议；上海自贸区条例

中图分类号：D922.295 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）01-0089-07

收稿日期：2015-12-16

作者简介：李敏（1983—），女，河南新蔡人，淮海工学院法学院法学系副主任，副教授，中国人民大学宪政与行政法治研究中心中国行政法研究所副研究员，法学博士，研究方向为宪法、行政法、自贸区法治。

基金项目：本文受淮海工学院引进人才科研启动基金项目的资助，项目编号：KQ12023。

2014年8月1日起施行的《中国（上海）自由贸易试验区条例》（以下简称《上海自贸区条例》）被称为上海地方立法史上最具影响的“第一法”。上海市人大在新闻发布会上将该法定位为“综合性立法，集实施性法规、自主性法规、创制性法规的性质于一身，堪称自贸试验区建设的‘基本法’”，并详细解读了该法的“十大亮点”。《上海自贸区条例》的出台不仅开创了自贸区立法的先河，而且对后来广东、福建和天津自贸区“基本法”的制定起到了重要的示范作用，具有一定的推广价值。纵观《上海自贸区条例》的条文规定和对其亮点的解读，从整个自贸区法律体系协调运行的角度看，笔者尝试从以下几个方面展开进一步研究，以推动自贸区“基本法”的不断完善。

一、“自主改革”指导思想的贯彻落实

《上海自贸区条例》在“总则”第四条规定，本市推进自贸试验区建设应当聚焦制度创新的重点领域和关键环节，充分运用现行法律制度和政策资源，改革妨碍制度创新的体制、机制，不断激发制度创新的主动性、积极性，营造自主改革、积极进取的良好氛围。这被解读为“自主改革”的指导思想，在立法层面则体现为充分发挥上海市地方立法的自主性和积极性。这里的“上海市地方立法”是广义的，具体应包括上海市地方性法规、地方政府规章和上海市政府及其职能部门、浦东新区政府、自贸区管委会制定的文件或规定。但从自贸区法治建设的进路看，目前更多地依赖于自上而下的中央授权立法，如从全国人大常委会和国务院的“双授权”，①到交通运输部、海关总署、中国人民银行、财政部、国家工商总局、国家税务总局、中国保监会、中国银监会等国务院部门专门出台的一系列支持自贸区建设的文件或规定等。2014年7月25日召开的中国（上海）自由贸易试验区推进工作领导小组工作会议强调，下半年自贸区建设的重点工作之一是就尚未落实的改革开放措施抓紧与国家相关部委沟通，争取支持，形成共识，尽快实施。可见，如何更多、更及时地争取中央立法的支持，对自贸区建设具有重要意义。但是，这种自上而下的立法进路在彰显上海自贸区的国家战略地位、提升自贸区改革权威性的同时，也在一定程度上压缩了自贸区立法的自主性空间，甚至可能抑制自贸区改革的创新可能性。

《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《总体方案》）明确规定：“上海市要通过地方立法，建立与试点要求相适应的试验区管理制度”，并要求“上海市要精心组织实施，完善工作机制，落实工作责任……，并在推进过程中认真研究新情况、解决新问题，重大问题要及时向国务院请示报告”。但在目前的立法体制下，上海市地方立法的自主权极其有限，甚至远低于前海深港现代服务业合作区（以下简称“前海合作区”）所依托的深圳特区立法。如最能体现地方立法自主性的“先行性立法”，根据《立法法》第七十三条第二款的规定，只能在国家尚未制定法律或行政法规的情况下，就中央专属立法事项以外的其他事项制定地方性法规。而根据《立法法》第六十五条、第八十一条第二款的规定，经济特区法规根据全国人大的授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。因此，《上海自贸区条例》第一条规定：“根据……和其他有关法律、行政法规，制定本条例”，而《前海合作区条例》第一条却规定：“根据法律、行政法规的基本原则，制定本条例”。可见，在上海市地方立法自主性极其有限的情况下，如何贯彻和落实“自主改革”的指导思想，发挥自贸区“先行先试”的模范带头作用仍值得深入研究。

对此，笔者认为，2015年《立法法》并没有赋予自贸区之类的改革试验区享有特殊的立法地位。因此，要更好地贯彻“自主改革”的指导思想，上海市应充分利用和挖掘现有的制度资源和潜力，积极探索地方立法，主动争取国家的立法支持，为自贸区改革的深入推进营造更有利的制度环境。首先，2015年《立法法》对于地方立法权限的“收缩”仅限于省以下设区的市，②不包括“省、自治区和直辖市”。因此，对于自贸区改革迫切需要的、现行法律和行政法规没有作出规定的、也不属于法律保留的其他事项，上海市可以充分运用《立法法》中关于“先行性立法”的规定制定地方性法规，及时回应和解决自贸区改革过程中遇到的新情况、新问题。其次，对于现行法律和行政法规的部分规定需要调整实施的事项，上海市应充分利用《总体方案》赋予上海市政府就《总体方案》实施中的重大问题及时向国务院请示汇报的权力和国务院自贸区工作部际联席会议制度，③成立由上海市政府及其部门代表、自贸区管委会代表和专家学者组成的专门委员会，就自贸区改革涉及的中央文件规定在自贸区的适用性问题展开研究，并征求社会公众、相关行业组织和企业等方面的意见，提出需要调整实施的建议方案，主动向中央请示汇报，从“等政策”转为“要政策”，争取立法的主动权。

二、《上海自贸区条例》与众多

授权立法的协调运行

授权立法的产生是行政职能不断扩张的产物，也是各国普遍存在的立法实践，一直颇受争议但又不可或缺。[1]我国授权立法制度的建立始于20世纪50年代，其后随着改革开放的深化而不断扩展完善，[2]但无论是《立法法》的规定还是学术界的研究，都已远远落后于丰富多样、不断变化的授权立法实践。当不少学者仍在争论何谓授权立法的问题时，有学者创造性地提出，授权立法其实不是一个玄秘的理论问题，而是一个实在的实践问题，我们的主要任务不在于创造而在于表述，不在于发明而在于发现，[3]这为授权立法问题的研究开辟了另一种思路。

综观上海自贸区的法治建设，自上而下的授权立法成为其颇具特色的重要立法进路。从纵向看，既有全国人大常委会授权国务院在上海自贸区暂时调整有关法律规定的授权决定，又有国务院暂时调整有关行政法规、部门规章和国务院文件规定的授权决定；从横向看，既有全国人大常委会对国务院的授权，又有上海市人大常委会对上海市政府及自贸区管委会的授权。从授权的内容看，既有概括性授权又有针对特定问题的专门性授权；从授权的形式看，既有传统的形式，即在国家法律没有规定的情况下可以先行先试，如关于企业信用信息的管理，又有新的发展模式，即通过暂停实施部分法律条款的方法支持自贸区的改革探索。[4]笔者重点对这一新的授权形式及其与《上海自贸区条例》的协调运行进行探讨。

事实上，暂时调整实施部分法律条款的做法最早始于2012年12月《全国人大常委会关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》，并规定在三年内试行，对实践证明可行的，应修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。这一新的法律发展思路在自贸区改革中再次被采用，并从部分法律条款的暂时调整实施扩展到部分行政法规、部门规章和国务院文件规定以及部分地方性法规①的暂时调整实施，目前这一探索性实践已被修正后的《立法法》所确认。②当然，这一法律确认并未涵盖上述全部实践做法。

从具体操作看，对暂停调整实施的部分规定主要有两种处理方式：一是放松监管，实行备案管理、行业自律管理或市场调节；二是授权国务院其他部门或上海市政府制定相关管理办法。后一种即属于授权立法的典型形式。如国务院决定暂时停止实施《中外合作办学条例》第六十条的规定，由上海市制定发布相关管理办法，即2013年出台的《中国（上海）自由贸易试验区中外合作经营性培训机构管理暂行办法》。又如，虽然《全国人大常委会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（以下简称《暂时调整有关法律规定的决定》）中并没有提及被授权机关实施授权决定的方式，但在实践中却是由上海市政府相继颁布了《中国（上海）自由贸易试验区境外投资开办企业备案管理办法》《中国（上海）自由贸易试验区境外投资项目备案管理办法》以及《中国（上海）自由贸易试验区外商投资项目备案管理办法》等规定予以调整。对于这些授权立法的法律效力应如何认定，直接影响到它们与《上海自贸区条例》的关系。

目前，学术界对于授权立法的效力层级并未达成共识，比较有代表性的观点有以下几种：一是认为授权立法的位阶应与被授权机关的地位相适应，即如果被授权机关是上海市政府，则该授权立法属于地方政府规章；[5]二是认为授权立法的效力通常等同于授权机关自己制定的法律或法规，但仅授权制定实施细则除外；[6]三是认为授权立法的位阶是介于授权机关所制定的法律规范与接受授权机关所立的法律规范地位之间的一种新的法规范；[7]四是认为是一般法和特别法的关系，①在自贸区内应适用特别法。虽然第四种观点立意较新，但笔者认为值得商榷。从法理学上讲，“特殊优于一般”的原则只限于同一主体制定的法律规范，对不同主体制定的法律规范，仍然适用制定机关等级决定法的效力的一般原则，[8]否则将出现几乎所有的地方立法相对于中央立法都属于特别法，均可以优先适用的混乱局面。笔者赞同第二种观点，尤其是对于暂时调整实施部分法律法规条款的情形，实际上是对原有法律法规的局部修改，在此基础上出台的新的规定应视作与原来的法律法规具有同等法律效力，从而在适用时遵循“特殊优于一般”的原则，即在自贸区适用新的规定。但由此产生的问题是如何有效协调众多效力层级不同的授权立法与作为“基本法”的《上海自贸区条例》之间的关系，笔者认为应着眼于以下几个方面：

⒈由于授权立法涉及对现行立法权限划分的调整，原则上应有宪法和组织法的依据，而不能只服从改革探索的实践需要任由授权决议或决定予以改变。因此，对于授权立法，尤其是暂时调整现行法律法规部分条款或先行性立法，更应从严把握、严格控制、加强监督。2015年《立法法》第九条至第十三条关于授权立法的规定仅适用于全国人大及其常委会的授权，对于国务院的授权、上海市人大常委会的授权等其他授权立法应如何规范，仍缺少明确的法律依据。

⒉应进一步细化和完善授权立法制度。如在授权决定中应明确授权的目的、事项、范围、期限、被授权机关实施授权决定的方式和应当遵循的原则、对授权立法的定期评估和动态监督、违背授权的法律后果等。对此，2015年《立法法》对原有的规定作了大幅度调整，②但与全国人大常委会公布的前两个《立法法修正案（草案）》相比，③最后颁布的《立法法》文本中却删除了“被授权机关实施授权决定的方式”这一要求。笔者认为，这一变动的初衷是为了赋予被授权机关更大的立法自主权，但从上海自贸区的立法实践看，全国人大常委会的授权决定主要是通过上海市地方政府规章和规范性文件来落实的，立法层级普遍较低。因此，从保证先行先试立法质量的角度考虑，对于授权决定中涉及的重大事项应授权给地方性法规来调整，如果制定地方性法规的条件尚不成熟并具有行政管理的迫切需要，可以先授权地方政府制定规章，但应明确规章实施的期限。这就需要在授权决定中明确“被授权机关实施授权决定的方式”，以规范和引导先行先试立法。此外，《立法法》第十三条关于“暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”的条文与前述授权立法规定之间应如何协调，也需要进一步探讨。[9]

⒊应注意区分特殊类型的授权立法与授权制定的实施细则。后者在自贸区立法实践中大量存在，其效力层级与被授权机关的地位相同，在地方立法层面应由《上海自贸区条例》予以统领。而对于特殊类型的授权立法，《上海自贸区条例》应予以尊重并留下更多的创新空间，同时保持密切关注，及时提炼和总结出成功的经验和做法，并通过法律条文的形式巩固下来，从而为中央立法的完善提供依据。如果《上海自贸区条例》与特殊类型的授权立法出现冲突，应按照《总体方案》的要求和部署由全国人大常委会予以协调解决。

三、“行政异议制度”的创新经验

及推广意义

《上海自贸区条例》第五十三条规定，公民、法人和其他组织对管委会制定的规范性文件有异议的，可以提请市人民政府进行审查，审查规则由市人民政府制定。该条被解读为“行政异议制度”，并视为《上海自贸区条例》的亮点之一。根据《上海自贸区条例》第五十五条的规定，公民、法人或者其他组织不服管委会在自贸试验区内作出的具体行政行为，可以向市人民政府申请行政复议。但没有规定可否对作为具体行政行为依据的管委会制定的规范性文件一并提起复议审查申请。而根据《行政复议法》第七条规定，相对人只能就国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定以及乡、镇人民政府的规定一并提出复议审查，没有提及政府派出机构的规定。虽然政府派出机构与同级政府工作部门具有类似的组织法地位，但从设置依据和职能范围看，二者截然不同，这在法律文件中也得以体现。如《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第六条在列举规范性文件的制定主体时将二者并列规定。①因此，从法解释学的角度看，管委会制定的规范性文件不属于附带提起复议审查的范围，这显然不利于保护自贸区内公民、法人或其他组织的合法权益。而《上海自贸区条例》第五十三条的规定恰恰弥补了这一制度缺失，实质上赋予了相对人对管委会制定的规范性文件单独提出审查申请的权利，进一步拓宽了权利救济渠道，弥补了《行政复议法》的立法空白，具有一定的创新意义。

对行政异议制度的创新意义应作何种层面的解读，可否复制推广到全国立法，对此笔者持保留态度。根据《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第三十条的规定，自贸区管委会作为市政府派出机构，其制定的规范性文件应当自发布之日起十五个工作日内报送上海市政府备案，具体由上海市政府法制办审查。而根据2014年《中国（上海）自由贸易试验区管理委员会行政规范性文件法律审查规则》（以下简称《审查规则》）的规定，行政异议审查的对象是自贸区管委会制定的涉及公民、法人或其他组织权利义务的行政文件，审查机关也是上海市政府，由市政府法制办具体负责。申请人提出审查申请的理由是“认为文件侵犯其自身合法权益，违反有关法律规定，或者存在与自贸试验区试点要求不相适应的情形”。试想一下，在报送备案审查之前的短短15个工作日内即提出上述审查申请的情形几乎很少，这意味着绝大多数行政异议审查的规范性文件已报送上海市政府备案，而根据《审查规则》第十六条第一款的规定，对于已提出备案审查意见的管委会规范性文件，审查机构应结合申请人提出的内容和理由对原有备案审查意见进行复核。这实际上成为上海市政府（具体由市政府法制办）自己“审查”自己，有违正当程序的理念和原则，也使行政异议制度的监督作用“大打折扣”。

笔者认为可从以下两个方面进行探索：一是保留行政异议制度，修改《审查规则》第十六条第一款的规定，对于已有备案审查意见的管委会规范性文件，申请人应向上海市人大常委会或国务院提出审查申请，或由上海市政府转送这两个部门进行审查。二是将行政异议制度并入备案审查制度。可借鉴《审查规则》的规定细化和完善规范性文件的备案审查程序，如引入咨询会、论证会、听证会等公众参与机制，并对公众意见的处理时限和反馈作出硬性规定；在市政府法制办设立备案审查的专门机构和专业人员；明确备案审查的处理时限和处理标准；提高审查处理结果的约束力，强化上海市政府通过备案审查和复议审查对管委会规范性文件的监督力度。

四、《上海自贸区管理办法》的去向安排

2013年9月22日，上海市政府通过了《上海自贸区管理办法》，9月29日上海自贸区正式挂牌成立，充分体现了法制保障先行的改革思路。《上海自贸区管理办法》不仅系统归纳了自贸区在投资、贸易及金融等方面的改革政策，而且首次对自贸区的管理机构以及综合管理和服务作出了具体规定，事实上发挥着自贸区建设“基本法”的作用，并为自贸区其他规定的出台提供了立法依据，如2013年《关于中国（上海）自由贸易试验区内企业登记管理的规定》《中国（上海）自由贸易试验区外商独资医疗机构管理暂行办法》以及2014年《中国（上海）自由贸易试验区商业保理业务管理暂行办法》均将《上海自贸区管理办法》作为立法根据之一，足见其在自贸区法律体系中的地位和作用。《上海自贸区条例》的颁布使自贸区建设有了法律效力更高、权威性更强的规范依据，成为自贸区建设名副其实的“基本法”。与《上海自贸区管理办法》相比，《上海自贸区条例》基本沿袭了其立法框架，①同时增加了“税收管理”和“法治环境”方面的规定，并对自贸区的“管理体制”和“综合监管”予以了细化和完善。因此，从立法内容上看，二者在规定自贸区管委会的职责以及投资、贸易和金融领域的基本制度等方面存在不少重叠之处，但后者也作了一些细微的调整，如在列举自贸区管委会具体负责管理的领域上，②《上海自贸区条例》增加了“交通、房屋、民防、水务、市政”等方面的规定，去掉了“食品药品监管、文化、卫生、统计”等方面的规定。虽然这一法律冲突可以按照上位法优于下位法的规则加以解决，但从科学立法的角度讲是存在一定缺陷的，也浪费了立法资源。

按照立法惯例，调整同一事项的新的上位法生效后，旧的下位法应同时或尽快予以修改或废止：一是同时废止。通常是在新法条文的“附则”中明确规定；二是修改后作为上位法的实施细则继续生效。而《上海自贸区条例》在“附则”中仅规定“《上海外高桥保税区条例》同时废止”，并未提及《上海自贸区管理办法》的去向。对此，笔者认为，《上海自贸区条例》作为自贸区的“基本法”，一方面完成了自贸区法治建设的基本框架，另一方面又将中央关于自贸区改革的基本政策以及自贸区改革的一些成功经验以法律条文的形式固定下来，成为可复制、可推广的规则，并为今后更进一步的制度创新预留了空间。[10]因此，《上海自贸区条例》的一些规定可以并需要由《上海自贸区管理办法》根据自贸区改革的进展情况和实际需要加以细化和完善。此外，在《上海自贸区条例》出台之前，《上海自贸区管理办法》曾作为上海自贸区文件规定的立法根据，从维护自贸区法律体系的相对稳定性角度看也不宜立即废止，而应充分利用既有制度资源予以细化和完善，从而为自贸区改革提供更具创新性和操作性的法律制度，上海市人大常委会或市政府应尽快对此作出明确安排。

当然，探讨不应到此结束，上海自贸区的先行先试性决定了其法治建设必定是一种不断发现、不断推进的立法完善过程。《上海自贸区条例》只是自贸区改革阶段性成果的规范化和进一步推进的保障，但作为自贸区建设的“基本法”，有必要引起法学者的不断追问和探讨，从而不断完善，以更好地引领自贸区改革稳步前行，积累更多可复制、可推广的立法经验，为推动法治中国建设贡献力量。

【参考文献】

[1]王保民.论授权立法的利弊得失[J].西安交通大学学报（社会科学版），2009，（04）.

[2]胡增祥，马英杰，薛桂芳.论授权立法[J].青岛海洋大学学报（社会科学版），2001，（01）.

[3]周旺生.立法学（第2版）[M].法律出版社，2011.303-304.

[4]程雪阳.让改革不违法的可能途径[EB/OL].中国改革论坛http：//www.chinareform.org.cn/Explore/perspectives/201409/t20140925_207555.htm，2014-09-24.

[5][7]邓世豹.论授权立法的位阶[J].河北法学，2000，（05）.

[6][8]朱景文.法理学（第2版）[M].中国人民大学出版社，2014.244.

[9]李敏.关于《立法法》新规“暂停法律适用条文”的理解和适用[EB/OL].中国宪政网，http：//www.calaw.cn/，2015-03-19.

[10]柳森.以法治为自贸区改革护航[N].解放日报，2014-07-28.

（责任编辑：王秀艳）