共识与争议：个人信息保护的价值目标*

李　媛

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)



共识与争议：个人信息保护的价值目标*

李媛

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

摘要：忽视对隐私与个人信息的保护，将它们描述为过时的理念并把它们视为反进步的、花费高昂的、不利于政治体福利的主张，会形成两种系统性风险。第一，损害到民众批判性地践行公民权的能力与范围；第二，损害到社会创新的能力与我们看重的政治、思想、商业文化的持续活力。自由的个体与自由的社会一直是人们追求的共生理想，个人信息保护的目标是为了尊重个人的人格尊严与自由，保护公民隐私；避免个体与社会的共同价值观沿着因循守旧的老路前行；培育民众的批判精神，促进自由、民主、多元社会的建构。而保护信息控制者合法地处理信息的利益、减少数据贸易壁垒、维护国家信息主权的多元价值追求，不宜成为个人信息保护所追求的价值目标。

关键词：个人信息；隐私；创新；自由主义

随着信息科学技术的发展，信息的流动变得比以往任何时代都更加自由。我们能以前所未有的方式获得新知，交流与分享观点。这些发展革新了我们的自我表现，并强化了我们的自由。我们正在步入的世界，信息的价值受到人们广泛重视。与我们息息相关的信息碎片，广泛存在于虚拟与现实的世界里。无限度的信息挖掘、信息滥用、信息失控等侵权行为屡屡发生。信息的流动，解放并束缚着我们，法律在这当中能做什么，又应做些什么？是采取自由主义的方式尽可能不干涉，还是一种威权主义的方式，彻底限制人们采集、使用、传播信息的能力？或者，介于两种极端方式之间的中间立场呢？当我们恰当地为法律功能的发挥界定立场，并让法律在其中扮演适宜角色之际，又应确立怎样的值得追求的价值目标呢？

一、个人信息保护：形象问题及与创新间的关系

(一)个人信息保护的坏名声

个人信息的保护一直以来都有一个形象的问题，在人们一遍又一遍的论辩中，好一些的，把它视为一种老式的传统；差一些的，把它视为反进步的、花费高昂的、不利于政治体福利的主张[1]。个人信息的倡导者抵制着这种理解，却似乎无力用其他观点与论证替代这样的主张，无力阐明并描述清楚一个同等紧迫程度的对个人信息的危害，需要人们采取积极措施对其加以保护。个人信息的保护，在面对国家安全、促进效率与企业发展的需要时，常常会被牺牲掉[2]。

与个人信息保护相博弈的因素可以列张清单，这张清单不仅很长而且还在不断增长。近年来增加的社交媒体、移动平台、云计算和人工智能，促进了数据挖掘的不断发展，并把个人信息的保护置于反对知识与社会进步的对立面。

(二)个人信息保护与创新之间的关系

有关信息政策的讨论中，有一种观点认为，创新萌发于不受监管约束的环境，创新是抑制对个人信息进行保护的正当理由。有时，个人信息保护与创新间的张力显现于外，但更多时候，这种张力隐含于对个人信息不受约束的采集与处理中[3]。创新与个人信息保护间的关系需要平衡。然而，当信息保护与创新间的关系被界定如上时，没人愿意站在创新的对立面，公开表露观点，反对创新。当面对保护个人信息与促进创新、保持经济竞争优势间的冲突时，规制者怯于表达——大量的侵害源于对个人信息的不当泄漏，一个更加健全的知情同意的机制需要加强，以重建消费者对市场的信任[2]。

事实上，创新的实践，在思维受到严格控制及确定了社会正统思想的环境里，受到的负面影响才是最大的；而在能为人们偶然的突发奇想提供践行想法的智力、物质支持的环境，却能得到最为充分的发展。并非是对个人信息的保护，而是一系列监视与管制的存在，会对创新的实践产生巨大威胁。普遍存在的监视与调控的管理体制，会在一些方面潜在地塑造人们的思维偏好并影响人们的行为选择，这会降低产生新发现的机率与人们进行批判思考的能力。而人们自由思考、发现、创作的能力是创新得以繁荣的基石。那些认为创新活动在遍及分布的监控体系下，不会受到影响的想法是愚蠢的。扫清创新的发展道路，需要保护人们进行批判性自决的空间，并使人们的创新想法与实践茁壮成长。

个人信息的保护，推动着创新的实践也推动着那些最为重要的创新类型。它保护着创新出现前的整个过程。人类的创新动力是不可预知的，也是稳健的，但并非所有的环境都有利于创新，也并非所有的环境都会产生相同的创新成果。个人信息的保护与发现新事物的能力对创新非常重要。当个人信息的保护被边缘化、发现新事物的能力被干扰或被重新定位，服务于主流的商业价值时，我们有理由感到忧虑。在一个反对批判性的独立精神的环境里，会使人们感到沮丧，更会阻碍那些可能诞生出创新产品与创新思维的实践。

二、个人信息保护采取自由主义或威权主义立场会导致的两大风险

自由主义的立场完全拥抱信息的自由流动，呈现的是一种不干涉的状态。这会对人们的自由、自我发展产生重大影响。威权主义的方式将会对信息的采集、使用、传播实行严格控制，并以一种广泛且粗暴的方法来处理问题。这样的方式对言论自由的影响是压迫性的，而且令人窒息[4]。

不论采取自由主义的立场还是威权主义的立场，都会形成两种系统性风险。

第一，会损害到民众批判性地践行公民权的能力与范围。对个人信息的保护是自由民主政治制度中不可或缺的象征，免于受到监视，是公众进行批判性自我反思的基础。一个国家，如果允许与监视相关的基础设施不受制约的发展，并在控制、监视公民生活方面取得优势地位，那我们不能幻想这样的国家里能保有民主与自由。个人信息的有效保护，需要综合兼顾公权力与私营机构的监控实践，它们不仅相互补充也相互增强。有效的保护规则不仅需要使公权力与私营机构的监控体系透明且可问责，也需要在信息处理的框架下，保护自由、民主、创新赖以存在的基石。

第二，会损害到社会创新的能力与我们看重的政治、思想、商业文化的持续活力。创新不仅需要批判的视角与独立的心智，还需要有能让批判者进行独立思考的空间。如果商业文化将对隐私与个人信息的保护视为获得新知的阻碍，则其会把它们列为一种威胁。大数据时代，我们时刻暴露在“第三只眼”之下[5]。淘宝、京东监视着我们的购物习惯，谷歌、百度监视着我们的网页浏览习惯，而微博似乎什么都知道，不仅窃听着我们心中的想法，还监视着我们的社交关系网。长期来看，对个人信息保护采取自由主义立场，并旨在实现消费与利润最大化的环境，将会阻碍创新。一个单一致力于大数据分析预测的社会，不能推进人类物质、智力与政治生活的福祉。数据信息的分析处理给我们带来很多好处，对个人信息的保护也同样。一个健康的社会需要这两者的蓬勃发展。

三、个人信息保护所应追求的价值目标

个人信息保护理论与政策欲实现的目标，本质上是源于社会，由社会来建构并逐渐从已存在的文化和社会关系中呈现出来的[6]。在面对商业机构与政府对个人信息的屡屡侵犯时，人们期待保护个人信息的法律，能为个人提供稳定、透明、可预测的期待。这当中需最先确立的是个人信息保护的价值目标。

(一)目标之一：尊重个人的人格尊严与自由，保护公民隐私

长期以来，大多数国家的隐私或个人信息保护立法，基本概念不清、保护目标缺位。英国信息保护法中的基础性概念是模糊的。欧盟成员国的信息保护立法，在立法目标、保护范围的界定上也不清晰[7]。学者林赛指出，澳大利亚的立法同样存在基本概念模糊的问题[8]。这些模糊性中，有一些体现在法律文件中目的条款的缺失，如丹麦与英国[9]118。在加拿大、新西兰、美国等立法规定了保护目的的国家，则把对隐私的保护作为立法追求的基本目标[9]118。有一些欧洲国家的立法，比如比利时1992年《保护数据处理中个人隐私权法案》第2条，葡萄牙1998年《保护个人数据法案》第2条的规定，都明确指出隐私是公民应受保护的一项基本权益。还有一些国家，虽然没有在立法中明确列明隐私保护的目标，但将保护目标指向了与隐私保护密切相关的利益，如人格及人格的完整性[9]118。

隐私的概念是动态发展的，它的边界无法清晰地通过逻辑演绎，勾勒出一个精确的范围。隐私及相关利益的概念、内涵，在立法中并未得到清晰的阐明。准确界定的困难从另一个角度看并非坏事，因为它能为法律的执行提供灵活操作的空间。无可否认的是，这样的模糊性会损害到法律规范性指导功能的发挥。这招来了很多批评意见，甚至有学者指出，隐私没有独立、连贯的内涵，应将它归入到其他的概念里[10]。

虽然对隐私的保护占据了个人信息保护立法目标的中心位置，但它并非立法唯一关注的目标。立法所确立的目标，往往都是多重的。以欧盟《保护自动化处理个人资料公约》为例，该公约第1条规定：“不论国籍与居所，只要在成员国的地域范围内，在个人数据自动化处理的过程中，都应确保尊重个人的人权与基本自由，特别是个人应享有的隐私权。”在法国的立法中，也强调信息技术不能违背身份认同、人权、隐私、个人与公众自由。既使个人信息保护立法仅简单地把隐私保护列为其追求的目标，我们也需要拓宽视野。因为实现对隐私的保护同时也会服务于其他一系列的法益，比如个人自治与尊严。从广泛的社会意义层面来看，还会有助于构建文明、稳定、多元、民主的社会。

(二)目标之二：避免个体与社会的共同价值观沿着因循守旧的老路前行

美国法学界对隐私的研究注入了自由主义政治理论的内容，隐私包含了自我内在自主的思想。理想的形式是，自由的个体不仅拥有抽象的自由权利，而且还能进行理性思考和选择，不受外界因素的影响。对隐私进行研究的学者，并未对该项权利是一项积极自由抑或消极自由取得共识。一些赞同消极自由范式的学者认为，最好将隐私理解成主体在知情同意的框架下进行选择的自由[11]。其他一些学者则主张，隐私是积极自由的重要推动因素，个人需要强有力的隐私保护，以实现这一自由的独立性[12]。

不论是消极自由还是积极自由，都承认隐私的内核是个体享有的自主。在美国，隐私的积极自由范式对隐私政策少有推动，并由消极自由范式中主导的通知——选择模式所替代。事实上，隐私的功能主要是防御与改良性的。不可避免的是，有时人们对隐私及个人信息保护的期望，往往已超越或无法包含进相关的定义中[13]。比如，当人们与自己的朋友分享个人生活的细节时，这并不意味着人们愿意将这样的隐私与自己的雇主分享。现实世界中，人们对隐私与个人信息保护的期望与态度很难具体固定下来，试图对它们涵盖的范围进行明确划定，并清晰地对概念进行架构的持续努力并未达到很好的效果。隐私与个人信息保护的目标之一，其实是为了避免个体及社会的共同价值观沿着因循守旧的老路前行，确保个体与社会共同价值观能不断向前发展[14]。

(三)目标之三：培育民众的批判精神，促进自由、民主、多元社会的建构

当法律对个人信息的保护减少，个体进行批判分析的能力萎缩，会对一个民主、自治的政府产生怎样的影响呢？个人信息保护的削弱同样会影响到后者的能力。因为，它同时损害了个体能践行公民权的能力与范围。30多年前，哈佛法学院查尔斯·弗里德就已指出，如果我们说的每一句话或做的每一个举动，都将公诸于世，那我们将再也不愿发表意见，也再也不愿从事某些活动了。当言行举止无法免于被监视，人们很自然地会主动限缩自己的活动空间[15]。

从公民权与政治及经济制度之间的关系开始分析，公民权更多体现的是一种状态，也包含了一系列实践——如选举、公共辩论等等。公民权能践行的范围，一定程度上由现行制度所鼓励、允许或禁止的内容去界定。人们较少认知到的是制度会影响到公民，会给公民灌输特定的思维习惯与行为习惯，它们影响的不仅是公民权能践行的范围，还会影响到公民践行公民权的能力。

网络信息与通讯技术的媒介作用，也影响着我们与周围世界的关系。一些特别设计的产品会使人们的某些行为做起来更容易、更自然，其他的一些行为做起来更困难。这样的导向会鼓励与引导人们的行为往着特定方向发展[16]。 这样的产品巧妙地塑造着我们理解世界的方式。随着时间的推移，我们会慢慢习惯于通过我们设计的产品观察世界。这样的习惯与依赖会深深地影响到我们思考与行为的方式。网络信息技术会对公民权的实践与公民践行公民权的能力产生影响。如搜索引擎可能会过滤掉相关信息，并对搜索结果进行人为干预与排序，让显示的搜索结果与信息的受欢迎程度、广告费用相挂钩。这样的一些安排，巧妙地塑造着网络用户理解周围世界的方式。民主自治的社会一定程度上取决于这些广泛使用技术的运作方式与技术应用允许人们接触到的信息内容。这样的一些变化会对我们的政治文化产生深远、持久的影响，其影响力可能远远超过我们能够想象的程度。

技术的发展并非一定沿着某种特定的轨迹前进。因此，技术并非仅以一种特定的方式去影响公众。有两种趋势值得关注。第一种趋势是数字应用与界面设计的无形化。这种与设计相关的最佳商业实践，加强了商业秘密法的操作，掩盖了网络架构的运行方式。这种转变到“黑匣子”中去的方式，使得人们无法接触到设计产品的理念与设计代码，会使人们很难去理解网络信息技术所发挥的媒介作用，也不太可能对其提出质疑[17]。比如，在美国有关选举是否使用电子投票方式的争论中，计算机科学家与公共利益的倡导者持续关注着电子投票平台，但权利人主张对电子投票平台享有商业秘密权，这成为电子投票平台关注者验证平台完善性与安全性的阻挠[18]。另外，阻碍着电子投票争论得到人们更广泛关注的原因，还有技术复杂性的因素。对于绝大多数人来讲，即使应用设计的代码摆在他们面前，他们也看不出当中存在的问题。第二个值得我们关注的趋势，则是遍及且不断加强的网络监控技术与实践。马克思·韦伯认为，监控有利于促进政府进行高效的管理，这将有利于西方资本主义与现代国家的发展[19]。在监控体系下，有利于实现高效的管理，这是正义实现的首要形式。网络信息技术的发展使监控的方式发生着调整。信息技术发展以前，监控一般是目的性的、有针对性的，但网络信息技术迅速发展后，监控变得持续且普遍。

商业领域，由企业主导的监控，往往更具代表性与有效性。信息经济的发展浪潮中，淘宝、京东、亚马逊、当当、谷歌等会大量收集消费者网上行为的数据，并根据消费者的偏好，有针的性地投放广告。通过对互联网用户网上行为进行实时监控，它们能识别出最具价值的潜在消费者，实现消费盈余最大化。这类互联网公司对用户行为进行监控，将采集的信息归入一套复杂的系统，进行预测分析，可以实现对个体精准的个性化描绘。作为个体的消费者也非常乐意且积极地参与到这个过程中，追寻着分享个人信息与隐私换来的个性化服务。政府是这一过程的第二受益人，能根据自己的需要来使用企业采集的用户行为信息。这样的监控不仅具有市场的功能，而且还有政治层面的功能，成为了一种“监管的集合”，信息在这些强大的实体面前流动，为公共及私营机构的利益服务[20]。

这样的社会，监视进行得自然且日常，但就是这样的平凡性，给了这种模式超凡的力量。这是一种入侵个人信息与隐私的模式，是一种被设计成以特定方式获得新知的模式，也是一种以潜移默化的方式培育特定类型主体的管理模式。它的目的是生成温顺的、可预测的市民消费者，他们的喜好与选择会在数据预测分析及利润产生的轨迹中得到呈现。这些越来越日常化的监视，不论是由公共还是私营部门主导，都损害了民主自治的能力。当然，这并不意味着监视是不必要的，也并不意味着它肯定会带来不可避免的伤害。政府需要掌握关于民众的信息以进行有效的管理；而保护国家安全的使命，也成为政府加强监管的正当化理由。但需要看到其负面效应，长期处于这样环境中的民众，与处于能进行健康、公开论辩的自由、民主社会中成长起来的民众，在做出决策的独立性上是不同的。因为前一种社会环境里，会调制出一种信息环境，这样的信息环境会使个体感到舒适、幸福，个体践行公民权的能力会相对减弱。而在自由、民主的社会里，人们在践行公民权时，往往会给社会带来一种不适感，这种不适感足以激励有激情、有抱负的民众追求进步、实现理想。

自由与民主一直是人们追求并希望接近的目标。要实现这一理想，需要制度与物质的前提。自由的个体与自由的社会一直是人们追求的共生理想。在追求过程中，必然是不完美的。个体、政府与企业都需要约束自己的行为，社会也需要培育民众的批判精神，促进民众批判性地践行公民权的实践，对民众自由的实现程度予以重视。否则，民主、自由的追求将会成为一个无法实现的奢望。

四、不宜作为个人信息保护目标的多元价值取向

(一)保护信息控制者利益

信息控制者合法的信息处理利益是需要予以保护的。虽然保护信息控制者合法的信息处理利益往往并未直接体现在个人信息保护法的目的条款中，但它却以一种间接的方式，在其他条款及其他法律规定中得以体现[9]121。立法者在找寻一种平衡，即保护信息主体的信息利益的同时，也保护信息处理者合法的信息处理利益。通过合理的策略安排，使这两者间的冲突降到最低点。应注意的是，信息主体的利益与信息控制者的利益不可避免会存在冲突,个人信息保护的主要价值取向应当是对公民基本权利的保护，在实现对公民基本权保护的背景下，兼顾信息控制者合法的利益，促进信息的自由流动。因此，对信息控制者合法利益的保护，不宜作为个人信息保护法的价值目标[21]。

(二)减少数据贸易壁垒

国际上主流的个人信息保护立法倡议，都希望通过协调国家间的信息保护立法，促进数据信息的跨境流动，避免数据壁垒。以欧盟为例，允许数据跨境转移最明确的依据是，数据进口国已根据欧盟法律的要求被确认达到了个人数据充分保护的水平[22]。这导致很多国家常常为满足其他国家对数据信息保护的充分性要求而修改国内的信息保护立法[9]123。过去的10多年，已有不少国家以一个或多个国际性或地区性的公约或文件为基础，采用了信息保护或隐私保护的方法规制信息的跨境流动。对于很多公司而言，需要一种能普遍适用于向多个不同国家转移数据的方法。虽然形成一种与国际接轨的个人信息保护机制很难成为国内信息保护立法的价值目标，但有效应对数据贸易壁垒的需要，会使得国内信息保护立法不得不考虑个人信息跨境转移中的协调性问题。

(三)维护国家的信息主权

在信息技术日新月异的时代，诸如像云计算等信息技术，会使一国公民的个人信息储存在其他国家的服务器上。信息主权的问题，在当今已上升成为一个日益凸显且亟待解决的问题。正如学者库勒谈到的：“数据处理日益变得全球化，这会刺激各国出于对隐私保护的担忧与经济方面的考虑，在数据处理与数据跨境转移的规制上，采取更激进的措施，以维护国家的信息主权。”[23]

斯诺登爆出的美国国家安全局大规模窃听、监视个人信息的“棱镜计划”，只会强化这样的激励效果。网络安全形势需要从国家战略发展层面进行考虑，维护国家信息主权的重任单靠个人信息保护法是其不能承受之重，更多的应是网络信息安全立法的责任。大数据时代，信息主权的保护需要政府主导与法律保障。不仅要在国家层面建立统一的监管体系，还需引导各个行业制定适合本行业个人信息保护的标准与规范。2015年3月3日，全国政协副主席齐续春宣布，网络安全法已列入相关立法计划[24]。因此，维护国家的信息主权也不宜作为个人信息保护立法的价值追求目标。

五、结语

维护和管理个人信息的能力在很大程度上取决于人们所处的社会环境、信息环境与物质生活水平。对个人信息的保护，维护的是主体能自由呼吸的空间，它为人们的自我属性与社会属性进行着边界管理。当下，个人信息保护的治理范式根植于监管的思想，系统性淡化了市场参与者对个人信息、公共利益造成伤害的问责机制，不能很好地服务于公共利益，也不能很好地为个人提供保护。持续放纵对个人信息的侵害，会危害到我们看重的政治、思想、商业文化的持续活力。当我们融入网络信息技术进行思考，确立个人信息保护的价值目标时，需要看到并欣赏个人信息保护给全社会带来的推动力。

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(编辑:刘仲秋)

Consensus and Disputes: What the Purpose of the Personal Data Protection is for

LI Yuan

(SchoolofCivilandCommercialLawStudies,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China)

Abstract:Over and over again, privacy is cast as old-fashioned at best and downright harmful at worst-anti progressive, overly costly, and inimical to the welfare of the body politic. In fact, the ignorance of the private information protection will create two kinds of large systemic risk. First, freedom from surveillance, whether public or private, is foundational to the capacity for critical self-reflection and informed citizenship. Second, privacy is also the foundation to the capacity for innovation, so the negligence of personal privacy will jeopardize the continuing vitality of the political and intellectual cultures that we say we value. The liberal self and the liberal democratic society are symbiotic ideals. Privacy’s goal, simply put, is to respect for individual’s dignity and freedom, ensure that the developments of subjectivity and communal values do not proceed in lockstep, and also promote the freedom, democracy, pluralistic society’s construction. The data controller’s legitimate interest, trade barrier and informational sovereignty should not become the main goals for the protection of personal data.

Keywords:personal data; privacy; innovation; liberalism

DOI：10.3969/j.issn.1673- 8268.2016.03.009

收稿日期：2015-11- 06

基金项目：广西壮族自治区法学会2015法学重点课题：大数据时代个人信息的法律保护(GFKT(2015)B13)

作者简介：李媛(1985-)，女，四川雅安人，博士研究生，主要从事人格权法、信息法研究。

中图分类号：D913

文献标识码：A

文章编号：1673- 8268(2016)03- 0059- 06