被遗忘权:搜索引擎上过时个人信息的私法规制*

罗浏虎

(马斯特里赫特大学 法学院，荷兰 马斯特里赫特 6224AG)



被遗忘权:搜索引擎上过时个人信息的私法规制*

罗浏虎

(马斯特里赫特大学 法学院，荷兰 马斯特里赫特 6224AG)

摘要：作为一种新型个人信息权，被遗忘权的产生是为了调整搜索引擎上的过时个人信息。通过删除或隐匿搜索引擎上脱离情境的个人信息，信息主体的人格权益得以实现。欧盟法院在谷歌诉冈萨雷斯案中确立了被遗忘权，并强调了信息处理和传播行为的适度性和适时性。传统隐私权理论无从应对网络个人信息散播行为，也难以为规范搜索引擎上的过时个人信息提供充分法理支持。鉴于个人信息权与隐私权的差异性、过时个人信息的负面性、以及删除过时个人信息对于社会和解的积极意义，我国有必要在个人信息保护立法中引入被遗忘权。然而，被遗忘权与公众知情权等权利间的潜在冲突也值得注意。在决定是否删除过时个人信息时，比例原则可被用来进行利益衡量。

关键词：被遗忘权；搜索引擎；个人信息；大数据

一、引言：搜索引擎与黄药师的苦恼

电影《东邪西毒》里黄药师有句经典台词：人最大的烦恼，就是记性太好，如果可以把所有东西忘掉，以后的每一天将是一个新的开始。在互联网已经逐渐从“默认的遗忘”走向“默认的记忆”的今天，人们却常遭遇像黄药师一样的烦恼，即如何“擦拭”掉存续在网络上的“数字痕迹”，进而恢复崭新的“数字形象”。以搜索引擎技术和社交网站的蓬勃发展为特征的大数据时代的来临，更是增加了社会大众的心理压力——潜伏于互联网上的陈年往事时常会被人挖掘利用，给本来应该独享宁静的生活增添袭扰。

这些个人信息在来源上很广泛，比如可以是信息主体发布在社交网站上的图片，可以是新闻报道，也可以是公共记录*公共记录是指各政府部门或公共机构对外公开的、可供公众查阅利用的信息文本。公共记录中包含的信息涉及社会生活的各个方面，多数与公共管理和公共利益密切相关，譬如医疗记录、信用卡记录、税务记录、商标登记以及刑事犯罪记录等。。 借助搜索引擎的强大功能，这些信息散播于网络社会的各个角落，成为人们难以摆脱的“数字纹身”：或者是尴尬的一幕，或者是犯罪前科记录等等。而人并非一成不变的，每个人都需要挥别过去，开始新的生活。信息也会如同其他事物一样老去、腐朽甚或消亡[1]374。这些陈年的“人生片段”的负面作用在于，它们总是被他人用来“评判现在的我”。现实中出现的情形是，个人因为谬误失真的公共记录而丧失就业机会或人格尊严受损。

如何保护互联网平台中的过时个人信息？这成为了学界以及立法界的热点难点议题。远在欧盟委员会于《保护个人信息权益以及促进个人信息自由流通条例草案》(以下简称《条例草案》)*2012年1月25日，欧盟委员会就个人信息保护议题提出了该改革方案，其全称是：Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (General Data Protection Regulation)。该草案在2014年3月12日通过欧洲议会的一读程序，目前正处于欧盟理事会一读程序之中。中创设“被遗忘权”之前，法国、意大利以及西班牙等国就对规制网络陈年信息进行了探讨。2014年5月，欧盟法院在“谷歌搜索诉冈萨雷斯案”中支持了信息主体删除谷歌上关于其过时个人信息的主张，进而在欧盟司法实践中确立了被遗忘权。被遗忘权的特殊之处在于，其主要规制已然发布于网络平台的公共记录以及其他个人信息，以处理个体与搜索引擎之间的博弈关系，并平衡个人信息保护与公众知情权等的冲突问题。

对于我国而言，如何规范互联网个人信息发布和利用行为，也是我国个人信息保护法制建设所不可失之考虑的重要议题。我国在近年的立法中加强了相应的建设，但体系仍显零碎*自2002年以降的各大民法典草案对如何保护个人信息设计了不同的方案,不过没有对如何规制网络过时个人信息做出相应的设计。梁慧星教授领衔的《民法典草案建议稿》在人格权和侵权责任部分都没有对保护个人信息做出规定。王利明教授领衔的《民法典学者建议稿》将个人信息权利视作隐私权的分支，并在侵权行为编设计了网络侵权责任的规则。但是，王利明教授后来转而主张将个人信息权利作为独立的人格权类型进行保护。徐国栋教授领衔的《绿色民法典草案》将个人信息置于“私生活权”下予以调整，并将私生活权界定为自然人控制个人信息如何流转的权利。2002年，全国人大法工委在提请审议的《中华人民共和国民法(草案)》增设了隐私权的规定，并将个人信息纳入隐私权的外延。2015年公布的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿(征求意见稿)》没有类似规定。。其中，《侵权责任法》第36条规定了互联网侵权责任。全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》进一步确认了信息主体的基本权利以及网络服务提供者的义务。2014年，最高人民法院详细诠释了审理信息网络侵权纠纷案件的法律适用问题。2015年，第十二届全国人大常委会初次审议了《中华人民共和国网络安全法(草案)》，其在第四章规定网络运营者具有建立健全用户信息保护制度的义务，并赋予信息主体请求删除运营者违反法律规定或约定收集使用的个人信息的权利。然而,关于是否以及如何规范搜索引擎上的过时个人信息,我国立法以及司法尚且语焉不详。就我国行业实践而论，百度搜索、360搜索和搜狗搜索都自发提供更新、删除“网页快照”或者删除“搜索提示词”的申请和服务，但是各自的要求有较大的差异性。

在上述背景下，本文的主要目的在于探讨规制搜索引擎上过时个人信息的私法路径，并审视欧盟法院“被遗忘权”司法判决对我国的镜鉴意义。本文的创新性在于,率先深入剖析谷歌搜索诉冈萨雷斯案的理论意义，并着重从私法的视角检视被遗忘权对于规制网络过时个人信息的积极作用以及潜在的冲突*学界此前关于“被遗忘权”的讨论，主要有下列代表性文献。在拙著《欧盟个人资料保护改革研究》中，笔者对被遗忘权的基本内涵以及欧盟立法情形进行了初步论述。邵国松教授探究了被遗忘权在欧盟立法改革中被采纳的情况、理论渊源、权利内容以及对言论自由的影响，并呼吁我国借鉴欧盟做法，在个人信息保护立法中引入“删除权”。杨立新教授和韩煦博士对比研究了被遗忘权在欧美的发展和差异性，论述了被遗忘权的现实意义以及中国本土化的可行性，并对我国确立被遗忘权进行了法教义学上的构设。夏燕博士对被遗忘权在欧盟立法中的支持以及反对意见进行了评介。。详言之，本文正文包括四大部分。第一部分引介被遗忘权作为一种新型个人信息权的学理内涵。第二部分评析“谷歌搜索诉冈萨雷斯案”，挖掘该案对规制过时网络信息的意义。第三部分论述将被遗忘权纳入我国个人信息保护的必要性，以及分析解决被遗忘权与其他权利的冲突的路径。第四部分总结全文，提出我国应积极应对大数据时代对个人信息保护提出的新议题。

二、被遗忘权:个人信息权的新类型

被遗忘权*在学者的论述中，“被遗忘权”被称作right to be forgotten，right to oblivion，right to forget，right to delete，droit à l’ oubli (法语) 或者diritto al’ oblio(意大利语)，而欧盟委员会(European Commission)《条例草案》将其表述为“right to be forgotten and to erasure”。是指信息主体请求删除其个人信息(尤其是脱离情境的信息)，并阻止该信息被进一步散播的权利*尽管学者经常提议赋予其“权利”的地位，但是人们对其性质和地位尚未达成共识，实践中也不乏将其理解成一种道德律、社会价值、一种美德或者政策目标之人(参见Bernal P. A. A：“Right to Delete?”, European Journal of Law and Technology, 2011(2):2)。也有人认为被遗忘权只是一种利益形态。申言之，它是信息主体仅使自己与当下的信息产生关联的利益或价值形式。此即强调个体的经历和社会交往的“此时此刻”的特性，鼓励个人在当下进行自由的表达。“这意味着被遗忘权在这个时候不具备法律权利的性格，而只能是一种利益或者价值。它从哲学和社会心理学的角度反映了我们在大数据的时代可以怎样形塑我们的生活。而这种反映可以纳入法律或政策之中，而不被当作个体可以请求的权利，至多作为隐私权或言论自由权利之一部分要素。”(参见Bert-Jaap Koops：“Forgetting Footprints, Shunning Shadows. A Critical Analysis of the ‘Right to be Forgotten’ in Big Data Practice”， Scripted, 2011(3):232)安德拉德认为信息保护权并非实体权利，而是一种程序性权利。被遗忘权本身并不直接代表任何的价值或者利益，而只是规定了实现诸如隐私权、身份权、信息自由安全和宗教自由等权利和社会价值的程序和方法。对于不同利益和权利的表达以及协调而言，诸如透明性、易懂性和可携性等程序性要求是它们有效运行的不可或缺的条件。。因而有学者将其形象地称之为“使已然消逝之人生往事‘沉默不语’之权利”[2]123。正如康利(Conley)所言，被遗忘权兼具积极对抗与消极防御的权利属性：自我可以藉由删除不想忆起的过往生活片段而掌控自己的生活，并可以要求他人不再获取或者利用其过往信息[3]53-58。虽然学者们有的是从第一人称的角度将被遗忘权表述为“right to forget”，有些是从第三人称的角度将其称为“right to be forgotten”，但都同意信息主体对那些或被据以做出不利决定和评价的陈旧信息拥有重大利益，而且这种利益形态有可能成为某种法律权利而受到保护[4]。

被遗忘权产生的时代背景是搜索引擎等网络工具和平台的兴旺发达。个人信息愈加成为数字经济赖以发展的宝藏，人们常常需要以允许他人采集其个人信息来获取商品或服务。在经历了特定的时间后，信息采集的目标可能已经实现或者落空，信息主体可能不再希望继续散播其个人信息。即使是信息主体上传至社交网站的照片、文字和视频，其也应享有撤销发布之权利。信息主体应该得到重新开始的机会*有论者将之形象地称作拥有一块“干净的石板”(clean slate)的权利。，即不应使用过时的负面信息来评价该信息主体。比如社交网站上的某些信息片段不应成为拒绝提供工作职位或开除职员的依据。正如安德拉德(Andrade)所言，人格犹如故事，随着剧情的发展而不断吸收新的元素。被遗忘权在这个过程中饰演着重要角色，促使过去的种种“失态”形象遁隐于公众的视线，进而建构信息主体的全新的未来人格形象[2]125-129。

笔者认为,被遗忘权是一种独立的个人信息权，也是人格权家族的一员*实质上，被遗忘权并非一个崭新的权利类型，这表现在：其一，早在1995年，《欧盟委员会个人信息保护以及信息流通95/46号指令》第12条(b)项就存在关于“删除权”(right of erasure)的规定，欧盟委员会认为，被遗忘权只是对前述“消除权”的进一步阐述和细化。此外，法国、意大利以及西班牙等国别法或者判例也存在关于被遗忘权的立法实践或者倡议。其二，公法上的司法文书公开以及犯罪前科记录的保存规范都是对被遗忘权理念的实践。司法文书作为公共记录的一种，司法公开活动经常会触及诉讼主体的个人隐私。在刑法中，官方对于个体犯下的较轻微的罪行以及许多未成年的违法记录通常在经历一定时间后予以勾销。其逻辑在于：年轻时的错误、判决以及轻微违法行为不应成为个体在将来融入社会的绊脚石。社会应该给他们提供第二次机会。。人们试图删除的许多信息其实已经存储于公共记录之中，因而将被遗忘权理解成隐私权的看法或许不妥。因为信息一旦自愿公开，即不再是个人隐私，对其进行保护的任务已然转至隐私权以外的民事规范。人格权关涉到个体欲向社会展现的自我之得体形象。相较于隐私权保护私生活不受大众窥视和不当披露，个人信息权重视个人信息在公共领域的正确发布和利用[2]125-129。

一般认为，被遗忘权主要建基于“信息自决权”理论(right to informational self-determination)，即人们对其个人信息享有充分的支配权，这也是现代个人信息保护的基石。以自尊和自我发展这两个基本原则为基础，信息自决权“赋予了个体在其个人信息收集、披露和使用上自主做出决定的力量”[5]。 欧盟委员会原副主席维维安·雷丁(Viviane Reding)认为被遗忘权是使个体掌控个人信息的重要手段，也是对信息技术发展的有力回应[6]。 而欧洲信息保护专员彼特·哈斯廷克斯(Peter Hustinx)也表示，应该将《条例草案》里关于信息主体权利的条文置于“增强用户控制力”项下进行分析[7]。

进言之，被遗忘权的调整客体主要是脱离情境的信息(de-contextualized information)。被遗忘权所关注的不是信息采集当时的真伪，而是在意信息在散播过程中的脱离情境，从而致使信息主体的形象蒙受歪曲抑或误读。有论者认为：从人格权的角度而言，被遗忘权最应规范的是这样类型的信息——因为时间流逝而脱离情境、失真变形、落伍过时，并造成向公众展现的个体人格形象有失准确的信息[4]。 此类信息的载体主要是由搜索引擎、社交网站以及各类数据库构成的公共平台。

职是之故，本文的基本逻辑思路是：被遗忘权是独立的个人信息权，通过删除或隐匿指向公共记录或公共平台中的个人信息的链接或索引等，以落实信息主体的人格权益。而“隐匿”的方式可以包括匿名化、阻止信息的继续散播以及限制使用等等。基于被遗忘权，信息主体所能请求的只是删除搜索引擎或者社交网站等提供的关于搜索结果的链接，而非请求删除第三方所发布的网页信息。

三、谷歌搜索诉冈萨雷斯案：被遗忘权的司法确认

(一)基本案情以及裁判理由

西班牙人冈萨雷斯因为拖欠社会保险费而被西班牙当局拍卖其房产*对该案的归纳和分析，基本的依据是：Opinion of Advocate General Jääskinen, Case C-131/12 Google Spain SL and Google Inc. v Agencia Espaola de Protección de Datos (AEPD), Mario Costeja González. Judgment of the Court (Grand Chamber), Case C 131/12。在本案中，西班牙信息保护局也是被告。基于可读性方面的考虑，笔者将该案简称为“谷歌搜索诉冈萨雷斯案”。。 拍卖公告以及保险费追偿公示分别于1998年1月19日和3月9日被刊载在当地发行量很大的《先锋报》上。冈萨雷斯在2010年3月5日向西班牙信息保护局投诉：每当网络用户在谷歌上键入其名字便可搜索到相应的报章内容，但是前述欠费已在多年前得以妥善解决而使相关报章内容显得不相关。因此请求：(1)责令《先锋报》移除或更改相应报章内容，以使相关信息不再显示或者不能通过搜索引擎访问；(2)责令谷歌移除或隐藏相关信息，以使之不出现于搜索结果之中。

信息保护局拒绝了第一个请求，理由是《先锋报》是基于西班牙劳动与社会事务部的命令而刊登拍卖公告，旨在吸引更多竞标人，《先锋报》披露信息的行为具有合法性。信息保护局支持了第二个请求，原因是搜索引擎实施了信息处理行为，并充当了信息社会的媒介。当其信息定位和传播行为有可能削弱个人信息权利或人格尊严，而信息主体也不愿第三方知悉该信息时，搜索引擎有义务删除相应链接。但是搜索引擎不必删除第三方网页上所刊载的内容，比如网页基于法定事由而刊载的信息。谷歌不服该决定，因而向西班牙高等法院起诉。西班牙高等法院请求欧盟法院对三个问题进行初裁*参见该案判决书的第14～20段。：(1)该案是否适用《欧盟委员会个人信息保护以及信息流通95/46号指令》(以下简称《95/46号指令》)？(2)谷歌搜索是否是个人信息的处理者抑或控制者？(3)谷歌搜索应否删除关于冈萨雷斯的链接？欧盟法院和法院顾问对管辖没有异议，但是二者对后两个问题持有不同立场*截至2015年，欧洲法院(the Court of Justice)有11位法律顾问(Advocate General)。这些顾问的主要职责之一是向欧洲法院提供案件的独立分析意见，欧洲法院有权决定是否采纳这些意见。。

就谷歌搜索的角色而言，欧盟法院及其法律顾问均认为谷歌是个人信息的处理者。不过，法律顾问认为谷歌并非是信息控制者。法院没有采纳这种看法，理据是谷歌可以决定搜索的形式和目的。《95/46号指令》第2条区分了处理者和控制者的不同之处：处理者对信息的处理行为是代表控制者做出的，相应的责任由信息控制者承担；而控制者是可以决定信息处理行为的形式和目的的个体或者法人。就本案而言，谷歌搜索对第三方网页上的信息进行定位、编辑索引、存储并使网络用户得以获取信息。搜索引擎所提供的搜索结果并非来自对网络的即时搜索，而是源于对搜索引擎事前处理和存储的网络内容的检索。而且，搜索引擎通常还提供方便用户阅览的关于第三方网页的摘要、视听内容和网页快照等预览信息*参见该案判决书的第28～41段。。谷歌搜索中包含可以用作识别个体的信息，即使这些信息已然发布于第三方网页也不影响其识别性。借助搜索引擎的结构化的信息排列，用户得以建立关于信息主体的详细人格“轮廓”*参见该案判决书的第80段。。 综上，法院认为谷歌搜索应该履行前述指令所规定的义务。接下来需要研究的问题是，冈萨雷斯作为信息主体可否要求谷歌删除搜索结果中的网络链接？

本案的难处之一是，在冈萨雷斯起诉之际，前述《条例草案》并没有正式成为欧盟法律，而冈萨雷斯的请求权基础实质是该草案所规定的“被遗忘权”*目前该条例草案正处于欧盟理事会(The Council of the European Union)一读程序中，在此之前条例草案通过了欧洲议会(European Parliament)的一读程序，因此本文提供的条款是经欧洲议会一读程序修订后的版本。在具体制度上，《条例草案》第17条第1款规定信息主体有权要求信息控制者消除或不再继续散布其个人信息，或要求第三方删除关于相关信息的链接、复制品或仿制品。这些情形主要包括：(1)对于信息收集和使用的目的而言，个人信息不再是必须的；(2)信息主体撤销信息采集授权、信息存储期限失效或者信息采取行为失去法律正当性；(3)信息当事人拒绝信息的采集。(4)法院或其他管理机构下令删除；(5)信息采集行为非法。第3款详列了4种豁免情形：基于言论自由的需要；基于公共健康的集体利益；基于历史、统计或科学研究需要；依据法律义务而为信息采集。此外，《条例草案》第80条第1款要求成员国为单纯基于新闻目的、艺术目的或文学表达而处理个人信息的行为创设豁免和例外情形，以促使个人信息权利与表达自由并行不悖。第4款规定了能够以“限制使用”代替“消除”的6种情形：信息主体对信息的真实性提出异议，信息控制者正处于核实信息真实与否的期间；信息控制者不再需要利用该个人信息以完成某项作业，但需要将之作为证据予以保存；虽然某一信息处理行为是违法的，但是信息主体反对将这些信息进行删除，而仅提出限制其使用；法院或其他管理机构下令限制使用某项个人信息；信息主体请求信息控制者将相应信息发送至另一自动处理系统；存储技术不允许删除。。在《95/46号指令》颁行之时，互联网刚刚兴起，所以该指令并没有就信息主体可否请求删除搜索链接做出规定。虽然该指令规定了信息主体享有更正、删除和封锁相关个人信息的权利，但是这些权利主要针对的是不完整和错误的信息*参见该指令第12条b款。。而在本案中，谷歌搜索提供的是刊载于第三方网页的完整而合法的信息。该指令也赋予信息主体依据强有力的正当事由拒绝信息采集行为的权利，这主要是针对第三方出于公共利益、官方授权或合法利益而进行的信息处理行为*参见该指令第14条a款。。不过欧盟法院法律顾问认为，信息主体的主观好恶并不是请求限制或终止扩散会损害其利益的信息的正当事由。谷歌认为，第三方网页才应该是接收关于删除信息的请求的当事人，因其比搜索引擎经营者更易于评估所刊信息之合法性或者移除信息。此外，要求搜索引擎经营者从索引里删除某些信息的做法会损害网页经营方、网络用户以及搜索引擎经营者的基本权利。而冈萨雷斯、西班牙以及意大利政府都认为，如果搜索引擎所传播的信息损害其隐私权等基本权利或者对其不利，信息主体有权反对搜索引擎将相关信息编成索引*参见该案判决书的第63～65段。。

关于前述法律漏洞，欧盟法院运用了比例原则(principle of proportionality)来解决各种权利之间的潜在冲突。《欧盟基本权利宪章》第7条规定：每个人都有权得到关于其私人和家庭生活、居住以及通讯方面的尊重的权利*全称为“The Charter of Fundamental Rights of the European Union”。。第8条确认了每个人都享有关于个人信息得到保护的权利。欧盟法院认为，应该将个人信息保护当作一种基本权利予以诠释。欧盟法院进而对个人信息权利以及公众知情权等权利进行了评估。欧盟法院认为，搜索引擎对个人信息的处理行为所带来的影响是巨大的，如果没有搜索引擎的作用，网络用户无法像今天一样便利地获取到关于信息主体的多侧面轮廓。搜索引擎给私人生活带来的干预也许比刊载信息的第三方网页所引起的还多。因此，就搜索引擎处理个人信息的正当性而言，不能单纯从搜索引擎经营者的经济利益的角度进行评断。相反，应该对信息主体的个人信息权利与网络用户等主体的利益进行衡量。信息主体的个人信息权利也许会优先于公众的信息知情权和搜索引擎经营者的经济利益，衡量的标准有两大方面：一是个人信息的性质或与个人生活的紧密程度，二是信息所承载的公共利益的多寡或信息主体的社会角色*参见该案判决书的第80～81段。无独有偶，欧洲人权法院(European Court of Human Rights)也认为：在特定情形下，可以对试图复制已经进入公共领域的信息的行为施加限制，比如说是为了防止对不具有政治或公共价值的私人生活细节进行过分“广播”。因此，如果描写个人的私生活细节只是为了满足读者的猎奇心，那么当事人的私生活权益势必应当优先于记者的表达自由(参见 Case of Aleksey Ovchinnikov v. Russia, 24061/04, European Court of Human Rights)。另外，第29条信息保护工作小组将这4大标准再细化为13个方面。。 本案中，搜索引擎提供的链接指向的是冈萨雷斯十几年前的私人生活信息，而其本人也非承担公共角色的公众人物，因而其个人信息没有承载具有压倒性的公共利益。

另一方面，欧盟法院援引《95/46号指令》第6条来说明冈萨雷斯请求删除搜索链接的合理性。该条的要旨是：成员国应保证个人信息得到公平、合法、合乎目的、完整的、相关的、适度的、准确而适时的采集和处理。由此，欧盟法院认为，一开始是合法的信息处理行为也会随着时间的变化而变得没有必要继续存在。在本案中，关于冈萨雷斯的搜索信息因为变得不完整、不相关、超出信息处理的目的(公告拍卖房产以及追缴社会保险费)而应被删除。欧盟法院进一步认为，搜索引擎删除相应链接的义务不以信息主体事先或同时联系原网页的发布者为前提条件，也不以第三方事先或同时移除相应信息为必要。这是因为第三方网页上的信息具有可复制性、信息的发布者也未必受欧盟法管辖，如果要求第三方事先或与搜索引擎同时删除相应信息，则不利于保护信息主体的权益*参见该案判决书的第82～99段。。由此观之，信息主体所能够请求删除的只是搜索引擎或者社交网站等提供的关于搜索结果的链接，而非请求删除第三方所发布的网页及其信息。

该判决确认了搜索引擎具有处理和控制个人信息的可能，因此应该为信息主体提供相应的保护。具体就是删除导向“不合乎用途的、不完整的或者不相关的”的个人信息的搜索链接。不过，判决只要求搜索引擎采取措施阻止“通过键入‘姓名’来获取相应信息”，而没有要求防止“通过其他词语获取信息”的可能性[8]。此外，就单个网站内部的搜索导航而言，因其不像外部的搜索引擎那样可以使人获取到关于信息主体的“完整”轮廓，故而可以不受被遗忘权限制*比如一份报纸在其网络版主页上设置一个内部的搜索功能。。 虽然判决针对的是搜索引擎，但是诸如社交网站和博客等交互式网站也可能受被遗忘权规范[8][9]507。

(二)谷歌搜索诉冈萨雷斯案的影响

欧盟法院关于谷歌搜索案的判决得到了第29条信息保护工作小组、欧盟以及其余地区的欢迎，但是也招致了一些批评*第29条信息保护工作小组 (Article 29 Data Protection Working Party)是根据《欧盟委员会个人信息保护以及信息流通95/46号指令》所设立的独立咨询机构。在欧盟个人信息保护体系中，该工作小组饰演着不可或缺的角色。它既是为欧盟内的信息保护问题提供咨询和协调的主体机构，也常常扮演监督者的角色，就信息保护与技术发展的冲突问题建言献策。不过，该工作小组所颁布的指引不具有法律约束力。。 谷歌表示将会在公司内部新设立一套程序来处理关于删除搜索链接的申请。截至2014年11月28日，谷歌已经收到了超过17万份申请[10]。但是所删除的链接仅限于28个欧盟成员国以及挪威、冰岛以及列支敦士登等国，其他地区的用户还是能通过谷歌搜索来访问相关网页[11]。第29条信息保护工作小组认为删除链接的范围不能仅限于一国内部，而应扩展至一切相关域名地址，以为信息主体提供更全面的保护[8]。德国内政部表示会设立相应的争端解决程序来帮助相关信息主体[9]505。香港个人信息保护专员也表示将联合美国和加拿大等国家和地区，促使谷歌在亚太地区执行被遗忘权的要求[12]。批评者认为欧盟法院的做法不够务实——实施被遗忘权将会增加企业评估相应申请的负担，而且衡量信息是否符合“被遗忘”的标准也比较模糊[9]508-509。

综上所述，谷歌搜索诉冈萨雷斯案主要解决的是“个人信息的网络散播”与“隐私权等人格权益保护”之间的冲突问题。该案为规范大数据时代的网络信息发布行为提供了镜鉴，也为保护公共平台上的个人信息提供了启发。就互联网的发展来说，各国所遇到的问题都会有一定的普遍性，我国有必要未雨绸缪。

四、引入被遗忘权的必要性及其利益衡量

(一)设立被遗忘权的必要性

个人信息权作为一种抽象的权利类型，其外延比较宽广。就被遗忘权来说，其应被视作个人信息权的重要具体类型和表现。就对被遗忘权进行本土化的可行性来说，杨立新教授等认为，我国《侵权责任法》以及相关司法解释为确立被遗忘权提供了一定的空间[13]。而就我国引入被遗忘权的必要性而言，笔者认为这主要表现在以下三大方面。

其一，互联网科技催生了将个人信息权与隐私权进行区分的必要性。我国的司法实践以及各大版本的民法典草案建议稿都将个人信息纳入隐私权的框架内进行保护，这在当时有一定的合理性，但是随着法律科学的进步，已经具备将个人信息权从隐私权中独立出来的理论准备。王利明教授认为，虽然个人信息权与隐私权具有相似性，但是二者也存在清晰的区别性。质言之：(1)就权利属性而言，隐私权主要是一种精神性人格权，而个人信息权系集人格利益与财产利益于一身的综合性权利；隐私权是消极的防御权，而个人信息权既可被动地防御第三方侵害，亦可主动要求行为人更改或者删除信息等等。(2)就权利客体而言，隐私主要是一种私密性的信息或私人活动，而个人信息包括隐私信息和非私密性的信息。隐私一旦披露就不可恢复原状，而个人信息可以被反复利用。大规模的个人信息收集行为还会涉及国家安全问题，而个人隐私一般与国家安全没有直接联系。(3)就权利内容而言，隐私权注重私生活安宁以及反对个人私密被披露，而个人信息权讲究对个人信息的自主支配。此外，二者在保护方式方面也有差异性[14-15]。一言以蔽之，隐私权的外延比较狭小，无法因应大数据时代的信息发布和利用行为。

一个鲜活的例子就是我国“人肉搜索第一案”*此案由三个独立的起诉构成。参见：北京市朝阳区人民法院，王某诉北京凌云互动信息技术有限公司侵犯隐私权、名誉权纠纷案，(2008)朝民初字第29276号；王某诉海南天涯在线网络科技有限公司名誉权、隐私权纠纷案，(2008)朝民初字第29277号；王某诉张某名誉权、隐私权纠纷案，(2008)朝民初字第10930号。。王某分别起诉张某、凌云公司和天涯网，主张的内容之一是三被告在网站上撰写或转载的文章中披露其“婚外情”以及姓名、工作单位和住址等信息，侵犯了其隐私权和名誉权。审理的结果之一是，一审法院支持了原告的隐私权主张。一审法院认为公民为社会交往之需，时常主动将姓名和工作单位等信息公布于众。第三方披露这些信息的行为是否侵犯公民隐私，应当从“行为人对这些信息的取得方式、披露方式、披露范围、披露目的及披露后果等因素综合认定”。张某上诉称，在其开办的网站披露相应的信息之前，王某的姓名等个人信息已被他人披露，该“已为社会公众知情的信息不构成隐私”。二审法院认为，他人对王某个人信息的披露并不意味着张某可以“继续对此予以披露、传播”，“他人此前对王某个人信息的披露不影响张某侵犯王某名誉权事实的成立”*北京市第二中级人民法院，王某诉张某名誉权纠纷案，(2009)二中民终字第5603号。。 由此可见，二审法院并没有阐述“已为第三方发布在网络平台上的个人信息是否构成个人隐私”这个问题，而是将论述重点放在披露个人信息是否侵犯名誉权上。二审法院也没有解释“不能继续转载和散播已知信息”的理据。因此，笔者认为两审法院虽然保护了当事人的权益，但是判决理由有失周延。

实质上，如前所言，个人信息分为隐私信息和一般信息，对已知信息的散播需要受到个人信息权的规制。在本案中，张某对王某的个人信息进行了收集和处理，不仅侵犯了王某隐私权，也因为加剧了信息的散播(即使是公众已然知晓的信息)而侵犯了王某的个人信息权。可见，在个人信息权的框架下，能够更加妥当地解决网络信息处理问题[16]。而在我国现行立法方面，虽然《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任，但是覆盖范围还是比较狭窄，无法应对种类繁多的网络侵权行为，更何况就个人信息保护来说，积极防御比事后救济更为重要[17]。个人信息权是一种积极性的权利，可以在网络服务提供者不构成侵权的情形下予以行使，比如对第三方合法公布的个人信息，信息主体可以请求搜索引擎删除相应搜索结果。然而，就我国现行立法观之，尚有必要对是否允许信息主体请求删除网络上合法发布的过时个人信息予以规定。全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》所赋予的请求网络服务提供者删除信息或者予以制止散布个人信息的权利的适用情形是：公民发现泄露个人身份、散布个人隐私等侵害其合法权益，或者受到商业性电子信息侵扰。相似地，《中华人民共和国网络安全法(草案)》也只对非法或者违约散布的个人信息规定了信息主体请求删除的权利。

其二，个人信息保护法所关注的不仅是信息隐私以及信息主体的可识别性问题，而越来越有必要关注个人信息作为评断信息主体的功能。被遗忘权有助于信息主体更新自己的数字人格。

自网络发展的角度观之，我们正生活在一个大数据时代。个人信息并非仅系出自信息主体之手，也源自他人对信息主体留下的痕迹进行的采集和加工活动。我们的数字影子(digital shadow)数量——他人基于信息主体遗留的信息而创造出来的相关信息——已然超过了数字足迹(digital footprint)——信息主体自己遗留的信息[3]236。自个人信息的使用来看，个人信息常常被用作评判一个人的生活和工作表现的依据，陈年失真的个人信息时常成为社会大众、雇主甚或政府机构评判信息主体此时此际的人格形象的魔镜。“谷歌说你是怎样的人，你就是怎样的了。”[18]22比如，有人因为在社交网站上传一张在酩酊大醉后穿着海盗服装的照片，而被学校以不符合职业规范为由拒绝颁发毕业证[19]1。但是信息主体的生活际遇并非一成不变，如果人们还是以昨天的事情来评判今天的“我”，这无疑会导致不公并且对信息主体的人格形象以及人生机会造成损害。

为了控制我们的数字命运，人们采取各种手段维护自己的网络名声，这也促成了美国“网络名声维护公司”的繁荣[18]24。而我国实践中也存在关于删除帖子和网络链接的业务，这些业务在性质上有违法之虞。市场或者技术代码(code)具有缺陷性，都不足以应对个人信息保护问题。现实中，关于设置信息失效期的程序的决定权在信息控制者手里。如果要使用户更为有效地支配自己的信息的话，法律的强制性干预不可或缺[20]。不过,这并不意味着技术或者代码对“遗忘”过去没有丝毫助益，而只是说仅靠技术上的努力并不足以解决个体网络人格的“停滞”问题[21]。

其三，“遗忘过去”是谅解个体“陈年劣迹”的重要因素，有利于社会和解以及个人自新，也可抚慰逝者亲属内心之安宁。比如在哈维诉加利福尼亚日报主编案(Harvey Purtz v. Rajesh Srinivasan)中，哈维诉称:因为该主编拒绝从加利福尼亚日报在线文档中移除关于他们儿子克里斯的新闻报道，而使其夫妇屈从于故意施加的精神压力。该报详细描述了克里斯四年前在脱衣舞俱乐部与职员醉酒冲突的场景。克里斯所在的足球俱乐部对其进行禁赛处理，郁郁寡欢的克里斯随后离开俱乐部，并在三年后离世。虽然哈维最后败诉，但是有学者评论道：哈维试图主张这样一种权利，一种使关于其儿子的信息尤其是负面信息被人遗忘、从网络移除的权利[22]119-135。

(二)被遗忘权的利益冲突及其弥合

学者对被遗忘权主要质疑之一是，它可能被当作一种新闻审查制度，进而埋没有益的文化和历史记忆*此外还有以下两大质疑：其一，名称和概念上的模糊性造成了人们的不同期待值，因而有学者建议欧盟委员会应该采取更为具象的名称。起初，《条例草案》采用“被遗忘以及删除权”(right to be forgotten and to erasure)这样的表述，后来这个表述在欧洲议会的一读程序中被修正为“删除权”(right to erasure)。原因在于，“被遗忘权”这样的术语给人一种错觉，增加民众理解的难度。其二，被遗忘权在技术上也面临着执行难问题。即使可以不费吹灰之力地将个人信息从某一单一网络删除，人们也会在面对无处不在而不透明的跨平台信息移转行为时束手无措，因为个人信息可能已被复制或者被匿名化。“删除并不等同于遗忘。”而且，被遗忘权的行使经常会引发“史翠珊效应”(Streisand effect)，本意是试图阻止大众了解某些内容，或压制特定的网络信息，结果适得其反，反而使该事件为更多的人所了解。。相较于欧洲，被遗忘权在美国受到的质疑更大。“虽则欧盟旨在藉由创设被遗忘权以保护个体隐私权，但是该权利给美国网络新闻媒介造成了麻烦。这不仅是因为这种立法创制与美国宪法第一修正案的理念相抵牾，而且它也与传统隐私理论相矛盾——信息一旦公开即不再私有。”[22]3人们也担心被遗忘权会与诸如表达自由和公众知情权等其他基本权利产生冲突。在谷歌诉冈萨雷斯案中，谷歌抗辩称,移除涉嫌侵犯隐私的链接将削弱互联网的客观性和搜索引擎的透明性，如果网络用户能够移除真实信息的话，搜索引擎所提供的信息将不准确而有失完整*参见该案判决书的第63～65段。。同时，因为某些个人信息承载着巨大的公共利益(比如历史档案)，所以人们可能遭遇共同体感受的湮灭之痛。笔者认为，被遗忘权调整的是搜索引擎上私人主体的过时信息，因此一般不会妨碍公众对政府信息的获取。

为了弥合被遗忘权的缺失，避免损害其他信息主体的权益，有学者提出了“对信息的特征和价值进行评估”的方法[1]131。也有学者主张对软件的设计者课以设置可以自动消除信息的代码之法律义务，即创设一个“信息失效期”[19]98-110。德国联邦法院在“沃尔夫冈诉维基百科不当公布犯罪前科信息案”*维基百科又一次成为被告，不过此次的原告身份特殊，他曾经是一名杀人犯。原告要求维基百科删去他在1990年杀害慕尼黑演员的相关内容。1990年7月15日，Wolfgang Werlé 和Manfred Lauber 兄弟因为残忍杀害德国人气明星Walter Sedlmayr 而被判无期徒刑。2007年，Wolfgang Werlé 被释放后，委托律师就隐私问题提起诉讼。2008年，汉堡法院支持了他的人格权诉求，要求媒体将其名字从该案件的报道中移除。2009年，他的律师向维基百科发出了要求将Wolfgang Werlé 的名字从英文版维基百科移除的律师函。依据是1973年联邦宪法法院的裁决——在刑事罪犯释放出狱后，相应的新闻报道应该隐匿(suppression)该罪犯的名字。但是在2009年，德国广播电台网站上出现了两人的名字。12月15日，德国联邦法院裁决：德国网站没有必要核查它们的新闻档案，以为那些被定罪的罪犯提供永久的人格权保护。中创设了解决纷争的“三步判断法”：(1)散播较少量信息的行为一般不侵犯人格权，比如通过网站上需要付费查看的文档传播信息的行为。(2)如果内容必须通过积极寻找才能获得，此种信息发布行为一般也不违法。(3)但是将信息内容强推至受众，抑或藉由关于现时性内容的链接吸引受众的信息发布行为则可能违法*参见：BGH, Decisions of Dec. 15 2009-VI ZR 217/08 (rainbow.at); Decisions of Dec. 15 2009-VI ZR 227/08 and 228/08 (Deutschlandradio); Decisions of Feb. 9 2010-VI ZR 243/08 and 244/08 (Spiegel online); Decisions of Apr. 20 2010-VI ZR 245/08 and 246/08 (morgenweb.de)。。如前所述，在前述谷歌搜索诉冈萨雷斯案中，欧盟法院基于比例原则提出利益衡量的两大标准：个人信息的性质或与个人生活的紧密性，信息所含公共利益的多寡或信息主体的社会角色*参见该案判决书的第81段。。

笔者认为，权利冲突现象在权利话语越加泛滥的今天并非罕见，被遗忘权在落实信息主体的人格权益的过程中也无可避免地与其他权利相摩擦。恰如德国服刑者诉维基百科案所表明的“新闻自由”与“回归社区之人格尊严”之间的抵牾，亦如谷歌搜索诉冈萨雷斯案所显现的信息删除与新闻客观性的冲突，又如哈维诉加利福尼亚日报主编案所透露出的“公众知情权”与“逝者亲属精神安宁”之间的碰撞。而且，在被遗忘权与其他实体权利之间也势必存在接轨与互动的需要，被遗忘权所真正强调的是权利行使的合理性。由此观之，在个人信息保护法中，有必要引入比例原则以应对权利冲突情形。比如，可以通过考察个人信息的性质或信息所含公共利益的多寡，来决定是否支持删除过时个人信息的请求。

五、余论:个人信息保护的时代性

在大数据时代，搜索引擎、社交媒体和其他网络平台都在个人信息处理和传播方面扮演着重要角色。互联网技术给个人信息保护带来的挑战之一就是：如何规范搜索引擎以及其他网络平台上的过时个人信息？个人信息保护是一项需要公法和私法协同合作才能取得成效的事业。单就私法的维度来说，“被遗忘权”无疑是欧洲学界以及司法界所选择的私法规制之径。

面对信息社会以及大数据技术的挑战，隐私权框架已经无法为个人信息提供周延的保护。对个人信息进行保护的侧重点不仅在于信息的真实性，而且在于信息所具有的评价性。换言之，过时的个人信息可能因为“不合乎用途的、不完整的或者不相关的”而有被删除的必要。因缘于这种现实需要，欧盟法院在谷歌搜索诉冈萨雷斯案中确认了删除这种过时个人信息的请求权基础——被遗忘权。被遗忘权作为个人信息权，与传统上的隐私权既有联系也有较多的区别。在规制网络信息传播行为方面，个人信息权有比较大的施展空间。被遗忘权作为新型信息权，有助于从私法的范畴来规范搜索引擎的信息处理行为，并保障信息主体的权利。然而被遗忘权作为一种权利话语，不可避免地会与诸如公众知情权等权利存在冲突。一个平衡的渠道是，借助比例原则，对不同的权利和利益进行衡量。值得思考的是，被遗忘权是否仅能被适用于规范搜索引擎上的过时个人信息？其是否应该被用来规范所有互联网平台上的过时个人信息？相关的必要性以及可行性值得学界进一步探究。这也昭示着，日新月异的互联网技术促使人们需要“与网俱进”，不断更新个人信息保护理念以及制度设计。

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(编辑:刘仲秋)

The Right to Be Forgotten: Regulating Irrelevant Personal Information in Search Engines by Private Law

LUO Liuhu

(FacultyofLaw,MaastrichtUniversity,Maastricht6224AG,Netherlands)

Abstract:As a new type of information protection right, the right to be forgotten enhances individuals’ right to privacy, allowing individuals to apply for deleting the links or indexes concerning de-contextualized information. Through the case of Google v the AEPD and Mario Costeja González, the Court of Justice of the European Union recognised this right and stressed the appropriateness of the processing and spread of personal information. Traditional right to privacy cannot provide sufficient protection for data subjects. Given the differences between the right to information protection and the right to privacy, negative effects of irrelevant personal information, and positive influences of the right to be forgotten on social harmony, the right to be forgotten should be introduced into China. But it is worth noticing that there are possible conflicts between the right to be forgotten and the public’s right to know and other rights. The principle of proportionality can be used to decide whether to delete irrelevant personal information or not.

Keywords:right to be forgotten; search engine; personal data; big data

DOI：10.3969/j.issn.1673- 8268.2016.03.006

收稿日期：2015-11- 06

基金项目：国家建设高水平大学公派研究生项目：亚欧合同法区域趋同化研究(留金发[2013]3009号)

作者简介：罗浏虎(1986-)，男，广东湛江人，荷兰马斯特里赫特大学(Maastricht University)博士研究生，荷兰共同法研究院(Ius Commune Research School)研究员，主要从事民法学、比较私法史以及信息法学研究。

中图分类号：G203;D923

文献标识码：A

文章编号：1673- 8268(2016)03- 0034- 10