中国自由贸易园区立法的新思考*

陈立虎



中国自由贸易园区立法的新思考*

陈立虎**

摘 要：“自由贸易区”（FTA）和“自由贸易园区”（FTZ）在法律上是有不同内涵的两个概念。中国自由贸易园区也不同于海关特别监管区。中国国内的自由贸易园区与世界上其他国家和地区所设立的自由贸易园区也不同。中国自贸园区建设和管理的现有立法主要有三个层次。就这三个层次而言，全国人大常委会制定的相关的法律文件未提及自贸区为何以及如何建立，国务院发布的文件和规定指出了自贸园区的设立意义，但未规定按什么统一条件审批建立自贸园区，也没有规定自由贸易园区的管理体制和权义责机制。地方立法又仅是提出设想和基本思路以及制度探索方向。这种立法格局似乎不利于自贸园区的有序发展和初衷的实现。本文认为，国家应尽快推出科学的、统一的、对接国际高标准规则并兼顾原则性和灵活性的全国性自贸园区立法。

关键词：自由贸易区 自由贸易园区 顶层设计 统一立法 国际高标准规则

*本文系江苏高校区域法治发展协同中心重点研究课题“自由贸易园区法律制度研究”（QYFZFZ201505）的研究成果。

着眼于参与和主导国际经贸规则的制定并推动中国由经贸大国向经贸强国转变的中国自由贸易园区战略、自由贸易区战略和一带一路战略正在稳步推进。建设自由贸易园区是中国政府为推进行政体制改革，提升对外开放水平而采取的一项重大新政。目前已有上海、天津、福建和广东四个自由贸易园区在有序运行之中。自由贸易园区的建立是一项涉及多层面和多领域的改革工程。法制是促进和保障自由贸易园区建立和发展的重要方面。探讨自由贸易园区法制应认知国内和国际两个背景。自由贸易园区的法制内涵丰富，涉及宪法、立法法、行政法、社会法、经济公法、国际经济法等多重法律规范（上海人大制定的自贸园区条例所涉制度更广泛）。本文拟从自由贸易园区的特点出发，结合世界自贸园区立法和中国国情，就中国自由贸易园区法制的科学性、统一性和国际性作初步探讨。

一、中国自由贸易园区的内涵和法律特点

“自由贸易区”和“自由贸易园区”是当下中国社会经贸法律界十分关注的两个概念，也是国际经济关系发展中的两个重要制度，两者都是为降低国际贸易和投资成本，便利和促进对外贸易和国际商务的发展而设立的。

根据世界贸易组织的有关解释，所谓“自由贸易区（FTA）”，是指两个以上的主权国家或单独关税区通过签署协定，在世贸组织最惠国待遇基础上，相互进一步开放市场，分阶段取消绝大部分货物的关税和非关税壁垒，改善服务和投资的市场准入条件，从而形成的实现贸易和投资自由化的特定区域。“自由贸易区”所涵盖的范围是签署自由贸易协定的所有成员的全部关税领土，而非其中的某一部分。迄今，我国已与东盟、巴基斯坦、智利、新西兰、韩国和澳大利亚等多个国家签署自由贸易协定，从而建立起了涵盖我方和对方全部关税领土①中国FTA关税领土一般不含香港、澳门和台湾地区。的“自由贸易区”。“自由贸易园区”（FTZ），该词在WTO之下未见专门表达。而根据世界海关组织（WCO）的有关解释，自由贸易园区指的是在某一国家或地区境内设立的实行优惠税收和特殊监管政策的小块特定区域，类似于世界海关组织的前身——海关合作理事会所解释的“自由区”。按照该组织1973年订立的《京都公约》（全称是《关于简化和协调海关制度的国际公约》）的解释：“自由区系指缔约方境内的一部分，进入这一部分的任何货物，就进口税费而言，通常视为在关境之外，并免于实施通常的海关监管措施。有的国家还使用其他一些称谓，例如自由港、自由仓等。”WCO认为自由区可分为工业自由区和商业自由区两种，商业自由区内允许进行的作业一般只限于保存货物、改进包装和销售质量、准备装运等惯常作业，而工业自由区的货物可以进行经核准的加工作业，且自由区一般设于海港、内河港、航空港以及具有同样地理优势的地方。中国的经济特区、保税区、出口加工区、保税港、经济技术开发区等特殊经济功能区都具有FTZ的某些特征，但目前中国尚没有与FTZ完全对应的区域。②李志鹏：《中国建设自由贸易园区內涵和发展模式探索》，载《国际贸易》2013年第7期。

目前，FTZ发展迅猛，世界上许多国家都建立了自贸园区。据统计，世界上已有119个国家建立了2300多个FTZ。③周汉民：《我国四大自贸区的共性分析、战略定位和政策建议》，载《国际商务研究》2015年第4期。仅美国就已有250多个FTZ④在美国，自由贸易园区的法定名称是对外贸易区FOREIGN TRADE ZONES。，450多个FTZ分区，遍布全美50个州和波多黎各领地，涵盖2800多家公司与近40万的就业人口。⑤同注②。近30年，亚太地区的FTZ发展尤其显著，我国台湾地区（在台湾，自由贸易园区的名称是自由经济示范区）、新加坡、韩国等均积极发展FTZ。

将国际条约上的FTZ的规范和FTA的规范加以对比后，我们可以发现，FTA与FTZ有着明显的区别。

第一，FTA是国与国之间的一种经济贸易制度安排，可能发生在两国或多国之间或单独关税区之间，而FTZ是一国自主设立的一种贸易制度安排，由单一国家决定；FTA是双边或多边谈判的结果，而FTZ无需经过国际谈判，可由一国决定开建。FTA直接与WTO有关，要遵循GATT第24条的标准建立并接受审查，而各国建设FTZ基本上依据国内法。⑥1947年的《关税与贸易总协定》第24条第8款（b）规定：“自由贸易区应理解为在两个或两个以上独立关税主体之间，就贸易自由化取消关税和其他限制性贸易法规。”GATT之下的自由贸易区的特点是由两个或多个经济体组成集团，集团成员相互之间实质上取消关税和其它贸易限制，但又各自独立保留自己的对外贸易政策。

第二，FTA的实施一般涉及两个以上关税区，实施效应辐射全部关税领土即全关境，FTZ的实施则涉及一个关税区，且往往限定在一个关税区内的小范围的指定区域。也就是说，实施FTA带来的政策落差存在于成员国与非成员国之间，而实施FTZ带来的政策落差存在于自由园区内和境内自由园区外之间。

第三，FTA实施后，只有区内成员国的商品进出可以享受自由贸易待遇，非成员国不能享受同等待遇，即“排他性”；而对FTZ来说，所在国（地区）相关规定允许进出口的商品均可自由进出，不实施“排他性”贸易政策。

第四，FTA内实施的政策是贸易开放，提升贸易自由化，减少关税等贸易壁垒；FTZ的重要举措是便利贸易的海关保税、免税或所得税税费优惠等投资政策。不过，这一区别正变得越来越小。自由贸易园区发展至今，其功能的确有变化，但它与国际贸易自由化公约（GATT）上的FTA依然不同。

FTZ也不同于我国的海关特别监管区。海关特殊监管区域是经国务院批准，设立在中华人民共和国关境内，赋予承接国际产业转移、联接国内国际两个市场的特殊功能和政策，由海关为主实施封闭监管的特定经济功能区域。截至2012年11月，我国已批准在27个省区市设立110个海关特殊监管区域。海关特殊监管区域现有六种模式：保税区、出口加工区、保税物流园区、跨境工业园区（包括珠海跨境工业园区,霍尔果斯边境合作区）、保税港区、综合保税区。海关特殊监管区有下列特征：一是都需要经过国务院审批，纳入国家级开发区范畴，同时享受所在地区国家赋予开发区的优惠政策；二是采取封闭围网管理，海关特殊监管区域基础和监管设施验收标准有严格的标准；三是都具有一线和二线的通关特征；四是都具备保税功能，即对区内的货物实施保税政策。中国国内的自由贸易园区不同于海关特别监管区，是海关特别监管区的升级。中国提出自由贸易实验区的建设并非没有根据，它是在海关特殊监管区制度基础上发展而来的。它不仅涵盖原有的海关特殊监管区，也包括非海关特殊监管区。海关特殊监管区制度的重点是货物监管和保税，而自由贸易实验区的建设要寻求更大范围的制度创新，是一次全方位的新挑战。从已有实践方面看，海关特殊监管区制度也存在一些问题；分布广泛，但部分集中，多数在沿海省份；以政府管理为主打内容，缺乏活力；功能单一，以促进贸易尤其是加工贸易和物流为主要目的；种类繁多，缺乏科学的整合；海关监管过于严格；重申请，轻建设，后劲乏力或未能实现预设目标。这种实施状况无疑也要求海关特别监管区尽快作出改革和升级。⑦史晓丽：《中国自由贸易区的建设和法律原则》，载《中国法律：中英文版》2015年第2期。

中国国内的自由贸易园区与世界上其他国家所设立的国内自由贸易园区也不同。早期的世界上的自由贸易园区的主要作用是吸引外国船只、商品的进入，增加收入。20世纪60年代以来，自由贸易园区的功能则以吸收外资和国外先进技术、发展国内产业和扩大商品出口为主要目的。⑧陈立虎：《自由贸易试验区的特点和立法问题》，载《法治研究》2014年第10期。具体考察会发现：各国自贸园区的机制和功能是不同。美国FTZ的主要功能是：发展贸易、加工、转口贸易、保税仓储和展示业务。新加坡建设自贸园区的模式和主要目的是形成多元化的产业领域集聚，主要举措是简政放权、电子政府和信息化。中国自贸园区与其他国家国内自贸园区也不同。中国国内自由贸易试验区的任务是：加快政府职能转变、进一步厘清政府和市场的关系、改革市场准入的审批制度、扩大投资领域的开放、推进贸易发展方式的转变、深化金融领域的开放创新、完善社会服务和法制环境建设。2013年9月29日，中国(上海)自由贸易试验区正式挂牌运行。2014年12月12日，国务院常务会议又决定，依托现有新区、园区，在广东、天津、福建特定区域，再设三个自由贸易园区，以上海自贸试验区试点内容为主体，结合地方特点，充实新的试点内容。可见，中国国内自贸园区的数量和类别都将不断增加，特点更明显。

二、中国自由贸易园区的立法层次

中国自贸园区建设和管理无疑是需要法律来推动和保障的。中国自贸园区建设和管理的现有立法主要有人大的授权决定、国务院的规范性文件和部委规章、地方自贸园区立法和规章。

全国人民代表大会常务委员会于2013年8月30日作出了《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（自当年10月1日开始实行），为制度先行先试提供了国家立法上的基础。《决定》在立法精准方面的努力值得称道，其将国务院提交的草案中的授权地域从“中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区”明确为“中国（上海）自由贸易试验区”，并进一步表述为“在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国（上海）自由贸易试验区内”；将“有关法律规定”进一步明确为“有关法律规定的行政审批”，并标明相关法律的名称和具体法条；将授权时间明确限定为3年；将授权目的明确为“对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的,恢复施行有关法律规定”。2014年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议决定授权国务院在中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区、中国（福建）自由贸易试验区以及中国（上海）自由贸易试验区扩展区域内暂时调整《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》规定的有关行政审批，但是国家规定实施准入特别管理措施的除外。根据决定，上述行政审批的调整自2015年3月1日起施行，在3年内试行，对实践证明可行的，修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。⑨http://zh.city8.com/life/63/QHQLk3SlaOt3jgd.html，2015年10月10日访问。

根据我国的立法体制，全国人大及其常委会均有立法权，按照“谁立法谁修改”的基本原则，两者自当有权对各自制定的法律作出相关授权。立法理论和制度都表明,全国人大有权改变或者撤销其常委会制定的法律，自然有权作出相关授权。但是，全国人大常委会似乎不宜对全国人大制定的法律进行相关授权,而此番《决定》中所涉及的三部法律均为全国人大所制定，故由全国人大常委作出相关授权似有不妥。⑩蔡金荣：《授权国务院暂时调整法律实施的法理问题——以设立中国（上海）自由贸易试验区为例》，载《法学》2014年第12期。

国务院于2013年9月18日发布了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》⑪关于国务院印发的上海自贸区总体方案，行政法专家指出，它们在性质上不属于行政法规，也不属于部门规章或者地方政府规章，而是属于国务院制发的规范性文件。参见刘志刚：《暂时停止法律实施决定的正当性分析》，载《苏州大学学报（法学版）》2015年第4期。，后又于2013年12月21日颁布《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》。2014年12月12日的国务院常务会议决定，除涉及法律修订等事项外，在全国推广包括投资、贸易、金融、服务业开放和事中事后监管等方面的28项已由上海自由贸易试验区实验成功的改革试点经验，在全国其他海关特殊监管区域推广6项海关监管和检验检疫制度创新措施。

2015年4月20日，国务院又印发六个自贸区重要政策文件：《中国(广东)自由贸易试验区总体方案》、《中国(天津)自由贸易试验区总体方案》、《中国(福建)自由贸易试验区总体方案》、《进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》、《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(2015版负面清单)》、《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》。这些文件指出，广东立足于推动内地与港澳经济深度合作，天津立足于推动京津冀协同发展，福建立足深化两岸经济合作，上海继续在投资贸易便利等方面担当先行者。2015版负面清单由2014年的负面清单139条缩减至122条。

2013年以来，除国务院发布上述重要文件外，国务院十多个部委先后发布了大量相关的服务于中国自由贸易试验区建设的部委规章。

上海市人民代表大会常务委员会于2013年9 月26日作出了《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》。上海市人民政府制定于2013年9月29日公布的《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》。上海市十四届人民代表大会常务委员会于2014年7 月25日正式通过了《中国(上海)自由贸易试验区条例》（自2014年8月1日开始实施）。天津市、广东省和福建省人民政府也都在2015年4月公布了各自行政区划内的自由贸易园区的行政规章。

《中国（上海）自由贸易试验区条例》（以下简称《上海自贸区条例》）包括总则、管理体制、投资开放、贸易便利、金融服务、税收管理、综合监管、法治环境和附则等九章57个条文。这部地方立法对于自贸区的建设考虑得很全面，体现了中央、国务院和全国人大的要求，反映了国内国际政治经济改革的趋向。《上海自贸区条例》规定，建设自贸区的指导思想是制度创新；建设原则是先行先试、风险可控、分步推进，逐步完善；建设的方式为法治方式。从立法本身来说，该法的引领性原则性条款和政策性表述较多。在调整范围上，不仅设置不少条款调整贸易便利、金融服务、税收管理和综合监管问题，还涉及诉讼和仲裁等纠纷解决机制。关于投资开放，条例只设有6个条文。

综上可见，中国国内自由贸易园区建设和管理的立法发展呈现三个趋势或者说有三个特点：第一，对于在不同的自由贸易园区的建设中推出的与现行立法规定不一致的制度创新问题，都要由全国人民代表大会常务委员会作出《授权决定》；第二，关于自贸区的地方立法都是先行性地方立法（也是实施性地方立法），都是为国家立法和国家推出新政而先行试水；第三，这些地方性的建设自贸区的立法所设立的创新制度不完全一致。目前中国关于自由贸易园区的立法还是探索性的，表明了国家在制定自由贸易园区立法方面的谨慎性。

就现有立法的三个层次而言，全国人民代表大会常务委员会制定的相关的法律文件未提及自贸园区为何以及如何建立，国务院发布的文件和规定指出了自贸园区设立的意义，但未规定按什么统一条件审批建立自贸园区，也没有规定自由贸易园区的管理体制和权义责机制。地方立法又仅是提出设想和基本思路以及制度探索方向。这种对于自贸园区设立的不清晰不透明的立法格局似乎不利于自贸园区的有序发展和初衷的实现。

三、关于中国自由贸易园区立法发展的思考

中共十八届三中全会《决定》指出，要在推进现有试点基础上，选择若干具备条件地方（尚未通过国家立法以明确设立自贸区的一般条件）发展自由贸易园（港）区。中国第一批和第二批国内自由贸易园区的建设已获批准并正在运行，第三批自贸区名单的出炉也在人们的期盼之中。许多省市都有申报建设自贸园区的积极性，并向中央提出申请。⑫这里的申请者包括江苏苏州。可以认为，中国自由贸易园区的建设有充分的法律依据。现行的自贸区立法制度有多个层次和多元内容。然而，与其他国家和地区的自贸区立法相比，我国人大和国务院对设立自贸区一般条件未予规定，可能造成各地申报自贸区的持续盲目的竞争；而关于自贸区的地方立法的质量的高低，也会影响自贸区的运行和试验做法的复制与推广。自贸区的地方立法的重点是制度创新。这方面内容很复杂，需要立法者认真考虑、疏理和归纳，制定必要的合法的科学的条文，为创新制度能在全国复制提供基础和方便。

在目前形势下，如何推出一套科学的合理的中国自由贸易园区立法体系？笔者认为，科学性、统一性和国际性是高质量高水平的中国自贸园区立法的重要体现。

首先要重视中国自由贸易园区立法的科学性。

立法的科学性是指立法过程中必须以符合法律所调整事态的客观规律为价值判断，并使法律规范严格地与其规制的事项保持最大限度的和谐，法律制定的过程尽可能满足法律赖以存在的内外在条件。⑬关保英：《科学立法的科学性之解读》，载《社会科学》2007年第3期。从立法技术规程上讲，科学立法就是要做到选题科学、程序科学、权利义务分配科学、表述科学。如上所述，国际自贸协定中的自由贸易区与中国现设的自由贸易实验区在地理范围上有别；两者也各有其国际立法来源；两者都已在中国运行。源于自由区的自由贸易园区与自由贸易区在国际立法上是不同的。我们不能用同一概念名称变换着意指两个不同的事物，这在法律逻辑上是说不通的。中国已加入《京都公约》和WTO协定，国内立法理应与它们保持一致。为了管理的高效和立法的科学，宜将自由贸易实验区定名为自由贸易园区。

对自由贸易园区立法概念内涵理解不统一，无疑不利于自由贸易园区的科学发展。近几年，我国有关部门曾主张立法上和管理程序上使用“自由贸易园区”称谓。但是，除了“区”和“园区”不同外，就WCO的自由区的核心内容而言，将自由区中的“自由”解释为“自由贸易”也并不准确，因此自由贸易园区的名称也还未在实际监管中得以广泛运用。但笔者个人认为，启用“自由贸易园区”的概念和名称，至少可将中国国内的自由贸易园区与中外自贸协定之下的自由贸易区加以区别，减少混乱。⑭还有人认为，自贸区的提法其实不是特别确切。从最初非常小的区块原生态FTZ到更大区域的衍生态FTA，再正式定位到改革创新的类型，自由贸易试验区，我们应该称它为FTEA（free trade experiment area），它的改革创新内涵远多于最初的保税或交易。（见张小劲：《试点、实验与自贸区建设》，载《中国社会科学报》2015年10月13日）。这在国际贸易法的渊源和发展史上也是讲不通的。FTA源于1947年的协定；FTZ源于1970年公约规定的FZ，两者的时间是先有FTA，后有FTZ。而且，它们性质不同，FTA不是FTZ的同质问题，FTA不是FTZ制度本身的发展。至于FTEA，是否属于WTO协定性质上的FTA的进步和创新，同样值得进一步思考和论证。中国立法中应使用“自由贸易园区”，以避免认识上的模糊。中共中央国务院于2015年5月5日发布，2015年9月17日新华社受权播发的《中共中央国务院关于构建开放型经济新体制的若干意见》第19段标题专门提出“建设若干自由贸易试验园区”，而对国际自由贸易区的发展专门放在第30段表述。⑮2015年12月17日国务院专门发布《关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》（以下简称《意见》）。该文件主要涉及自由贸易协定的签署、利用和国内实施。《意见》指出，国内自由贸易试验区是自由贸易区的健全保障体系，要继续深化自由贸易试验区试点，在上海等自由贸易试验区内先行先试，探索最佳开放模式，为对外谈判提供实践依据。这也表明，国内的自由贸易园区和国际自贸区是不同的，应该使用不同的表述。如因WCO之下的“自由区”中的“自由”不等于“自由贸易”，是否可考虑将中国国内的自由贸易区称为“经济行政改革区”，这与全国人大授权国务院暂停实施相关法律制度的目的的确颇为一致。

立法的科学性不仅仅是反映在名称上，立法的调整范围也要科学。自由贸易园区的发展已有很长的历史。如今的自由贸易园区通常是集贸易、加工、转口贸易、金融等功能为一体。许多自由贸易园区具有复合功能，有发达的贸易渠道和发达的离岸金融业务。因此，自由贸易园区立法的调整范围不宜过窄，但也不宜过宽。从法律制度所包含的内容来看，我国现行自贸园区立法的核心法律制度的外延宽于美国和新加坡等国的规定。以上海自贸园区为例，上海自贸园区法律所规定的自由贸易试验区虽然具有《京都公约》规定的自由区的本质属性，但其外延已经大大超出了《京都公约》所涵盖的内容。对于贸易的规定只是上海自贸园区核心法律制度的一小部分，但更为重要的是投资、金融、综合监管、营商环境等方面的法律制度。因而上海自贸区的核心法律制度的外延与美国、新加坡（只在贸易方面）作出的法律规定相比，已经是大大被扩展了。中国（上海）自由贸易试验区是在整合了上海原有的四个海关特殊监管区域而成立的新型国内自由贸易园区。它不仅具有传统国内自贸园区的特点，同时还涉及了服务贸易、投资活动、金融活动等新兴领域，可谓“新一代”自贸园区。我们也应该看到，作为转变政府职能的制度先行的试验田，上海自贸园区仍处于探索建设阶段。不过，现行的自由贸易园区的立法范围很广，内容已不限于进出口管理和外资准入以及金融开放，也不限于经济行政体制改革的范围，似可再行斟酌。可在自贸园区内创新的制度范围应有科学界定。

其次，自由贸易园区是一个国家工程、一个社会系统、一个产业区域和一种经济手段。自由贸易园区之下的自由包括：经济活动自由、资金流通自由、物资流通自由、人员流动自由。国家应尽快推出顶层设计的关于自贸园区建设的全国性统一立法。1.自贸园区在推进政府职能改革方面的先行先试已获得显著成就，同时也引发了对现行法律机制的突破。外资备案制度变革了三资企业法，金融创新改革突破了现行金融法制的规则框架，税收优惠调整对于既有税收法律制度也提出了挑战。制定统一的《自贸园区法》协调好改革措施和既有法律规范体系的关系，有助于我国法律体系构造更为科学化，既可以减少和消除法律漏洞的存在，又可避免法律冲突的发生。⑯夏小雄：《加快制定统一的〈自贸区法〉》，载《中国社会科学报》2015年12月16日。2.自由贸易园区建设涉及中央事权，地方立法难以应对和处理。上海自由贸易园区的建设实践表明，从自由贸易园区运营以来，在争取制度创新和先行先试方面已面临诸多困难，大部分开放措施都因与现有管理体制或法律条文相冲突而需要与国家相关部门逐一沟通，对内协调沟通的难度不亚于对外谈判，导致新设计的开放措施不仅与设计者的初衷相距甚远，也远低于外界的期望值。⑰袁波、李光辉：《新时期自由贸易实验区建设的重要作用与对策研究》，载《国际贸易》2015年第10期。3.目前中国已设立多个FTZS，可以预计，FTZS数量还会增加。目前获批建设的自由贸易园区只有4个。实际上，从南到北、从东到西，几乎全国所有的省份都在积极申报建设自由贸易园区，大有一哄而上的乱象。当下这种主要都由地方立法调整和规范自贸园区建设的分散的立法显然不利于自贸园区统一和有序的发展，还会造成一国各地法权不平等。4.FTZS也应与国际规则一致（这在本文的后面将有专门分析），而要做到这一点，由国家层面担当自贸园区立法是必要的也是可行的。5.国外的做法基本上也是顶层立法。按美国的对外贸易园区法治实践，统一的顶层立法应包括自贸园区的设立宗旨、功能定位、类别内涵、管理机制、申报获批的条件、运行规则、退出机制、违法制裁。没有统一的系统性顶层规划和立法设计，不仅使得外界对于自由贸易园区的理解存在许多误区，也导致地方政府在申报和推进自由贸易园区建设时缺乏明确的方向和指引。制定国家统一的自贸园区立法并不意味着否定在政府职能改革方面和对外开放升级过程中先行先试和大胆创新，可以先考虑对设立条件和程序以及具备入法可行性的实验成功的举措作出统一规定。事实上，就目前的进展而言，贸易便利化要求和负面清单以及备案制等先行先试的举措，已成为可复制可推广的，具备上升为国家立法内容的条件。此外，国家推出统一的自由贸易园区立法也可防堵自由贸易园区建设中出现的基于地方利益考虑的“于我有利的规则”。⑱同注⑰。当然，制定自贸园区建设的全国性统一立法，也不排除地方根据国家立法结合地方实际出台有特色的实施性地方立法。

统一规定建设自由贸易园区要有统一的顶层立法，还应设置中央层级的管理机构。目前我们已建立四个自由贸易园区。虽然有省一级的政府协调，但自贸园区在实际运作过程中还是可能出现各自为政的情况，可能导致区域之间和城市之间的不良竞争。科学地说，自贸园区的建立是一个复杂的系统工程，涉及的主体和改革领域众多，其中任何一项重大的改革都并非单一地方的利益调整，而是事关地方区域和国家全局，只靠地方政府无法完成。从现实来看，世界上许多国家在自贸园区的管理方面是采取从中央政府层面设置管理机构的作法，藉以充分保障自贸园区运行的统一性、便利性和高效性。美国的对外贸易园区由对外贸易园区委员会负责管理，委员会由商务部长和财政部长或他们指定的代表人员组成。⑲周阳著：《美国对外贸易区法律问题研究》，法律出版社2015年版。美国、新加坡均在国家层面设立管理自由贸易园区的机构，但自由贸易园区的实际经营管理则是由当地政府或者私人公司，即所谓的双轨制管理。这种管理的好处在于国家层面的管理更注重自由贸易园区法律、政策的制定，国家对全国自由贸易园区的宏观调控以及监督管理等工作。这一方面保证了国家对于自由贸易园区的整体管理，另一方面则保证了实际经营者能够根据情况作出调整。而就我国四个自贸园区而言，在国家层面则没有统一的领导机构，虽然国务院是自贸园区设立的批准机关，各省（市）自贸园区管委会是具体管理机关，但是否应由国务院承担我国自由贸易园区的国家管理机关职能仍值得商榷。为了保证关于自贸园区的政令和标准在全国的统一，真正实现高效精简的制度目的，建议中国中央政府成立自贸园区主管机构或明确对口部门，同时根据情况在各个自贸园区设立垂直领导的分支机构。当然，中央政府自贸区主管机构和各自贸园区的分支管理机构在职能上是不同的。

这里还有一个应对自贸园区出现的新型商事交易的配套立法问题。仅在自贸园区内暂停适用三资企业法的行政审批制度是不能满足投资管理制度改革的需求的。制定新的统一主体条件的《公司法》无疑势在必行。⑳陈晶莹、黄洁等：《自贸区的法律促进与保障》，载《国际贸易法论丛》第五卷，中国政法大学出版社2014年出版，第220页。根据自贸园区开展的期货业务和运行情况，我们应借鉴美国《仓单法》，在我国《物权法》、《担保法》和《合同法》等民商立法的基础上，尽快制定《中华人民共和国期货法》（含电子仓单规范）。《证劵法》、《商业银行法》和《外汇管理条例》等法律法规应依据自贸园区的发展需要作相应调整，这也是建立自贸园区配套立法的要求。我们不仅要制定负面清单，还要考虑负面清单运行中的关联内资和关联外资管理的问题。这需要我们进一步做好外商投资法的立法改革和细化工作。

建设自由贸易园区是国内法举措，但在建设过程中和制定政策法律时要尊重和服从国际法准则。

第一，要尊重和服从自由区建设的国际法准则。

1973年的《京都公约》是国际海关领域内的基础性公约，是全面规定海关基本手续标准、集世界各国海关先进管理制度之大成的国际性法律文件。《京都公约》由主约和30个附约组成。主约文本的19个条款规定公约适用范围、公约的加入和退出、公约的管理、修改和生效等一般性条约法上的问题。每一个附约规范一项特定的海关业务问题。加入公约时，缔约方至少接受一个附约，其他附约可在以后再接受。附约是真正的海关业务协调文件，缔约方必须把其中的原则和规定纳入本国立法。1973年的《京都公约》于1999年修订，结构上增加了“总附约”，原30个附约缩改为10个专项附约。修订后的公约在内容上有所调整，约束力也有所加强。1988年，中国加入《京都公约》。2000年中国正式签署了《京都公约修正案议定书》，同时接受了专项附件四第1章“海关仓库”和专项附件七第1章“暂准进口”。

2006年WCO重新组织修订《京都公约》。新修改的《京都公约》共有专项附件10个（A—K）。我国仅承诺有保留地接受附件D的第一章和附件G的第一章。附件D“海关仓库和自由区”部分对海关特殊监管区问题作出了明确规定。我国只接受了附件D的第一章“海关仓库（customs warehouse）”，没有接受专项附件D的第二章“自由区(free zones)”的相关规定。对于附件D的第二章“自由区(free zones)”部分，81个缔约方中只有12个缔约方对自由区部分有承诺。21同注②。

然而，尽管多数《京都公约》缔约方对于公约的自由区部分都没有接受和承诺，但包括我国在内的各缔约方都对《京都公约》关于自由区的规定进行了大量借鉴。《京都公约》就自由区的建设规定了十八个标准条款和三个建议条款，涉及自由区的设立和取消、商品准入与监控、区内商品消费、存储期间、所有者变更、货品移动、税费补缴等等。与美国的《对外贸易园区法案》和新加坡的《自由贸易园区法案》一样，中国四个自贸园区相关法律文件的国际法律依据都涉及《京都公约》第F1附约的规定。虽然中国与美国、新加坡在自由贸易园区核心法律制度方面不尽相同，但从本质上来说，仍然是《京都公约》第F1附约中所规定的自由区，只不过涉及的内容多少和侧重点有所不同。

毫无疑问，《京都公约》是我们建设自由贸易园区的重要参考标准。另一方面，由于我国没有接受专项附件D的第二章“自由区(free zones)”的相关规定，这又为我们建设中国特色的自由贸易园区预设了较大的空间。由于没有法理上的矛盾和冲突，在实践中，我们当然可以作出合理的创新突破，赋予中国自由贸易园区的中国特色。

第二，遵守《WTO协定》和中国入世文件。

WTO是贸易联合国，中国是WTO的重要成员。WTO法律是“典范”国际法，是普适性的贸易准则。WTO货物贸易协定、服务贸易协定和与贸易有关的知识产权协定是WTO法律的实体内容。《中国入世议定书》就贸易制度（包含自由贸易园区的设立）的统一实施方面要求中国承担下列义务：1.将《WTO协定》和本议定书的规定适用于中国的全部关税领土，包括边境贸易地区、民族自治地方、经济特区、沿海开放城市、经济技术开发区以及其他在关税、国内税和法规方面已建立特殊制度的地区（统称为“特殊经济区”）。2.以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权（“TRIPS”）或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施（统称为“法律、法规及其他措施”）。3.地方各级政府的地方性法规、规章及其他措施应符合在《WTO协定》和本议定书中所承担的义务。4.中国应将所有与其特殊经济区有关的法律、法规及其他措施通知WTO，列明这些地区的名称，并指明界定这些地区的地理界线。5.对于自特殊经济区输入中国关税领土其他部分的产品，包括物理结合的部件，中国应适用通常适用于输入中国关税领土其他部分的进口产品的所有影响进口产品的税费和措施，包括进口限制及海关税费。6.除本议定书另有规定外，在对此类特殊经济区内的企业提供优惠安排时，WTO关于非歧视和国民待遇的规定应得到全面遵守。22参见《中国入世议定书》第2条。中国自由贸易园区的建设无疑要履行这些义务要求，否则就是违反WTO，将面临其他成员方的指控。

第三，参照借鉴新发展的贸易便利化和投资自由化的国际规则。

《贸易便利化协定》（TFA）是对GATT1994第5条、第8条和第10条的澄清和发展，是中国加入世界贸易组织后参与并达成的首个多边货物贸易协定。《贸易便利化协定》要求成员方公布进出口程序信息，成员方要允许贸易商在货物抵港前向海关等口岸部门提交进口文件，成员方应于货物的税率和费用最终确定前在贸易商提交保证金的情况下放行货物。中国自由贸易园区在运营中应尽快对接TFA之下中国已经承诺属于义务性要求的贸易便利化制度，适度引入TFA鼓励采用的便利化措施。

这里很有必要予以补充的是，2015年10月5日，美国、日本、澳大利亚等12个国家成功结束“跨太平洋战略经济伙伴协定”（TPP）谈判，达成TPP贸易协定。TPP似乎正在以体量大（30章）、覆盖广和标准高引领全球贸易和投资规则的重塑。它对国企规制作出了明确规定；对知识产权的保护更强、期限更长；其规定涉及国内治理措施（行政透明和反腐败）。

中国已经成为TPP谈判国之中包括日本、新加坡和澳大利亚等多数重要国家的最大贸易伙伴，也是美国第二大贸易伙伴。那种认为TPP可以遏制或孤立中国的观点，是缺乏依据的。但是，中国在短期内加入TPP也不现实。一方面，中国需要评估和调适TPP对中国的影响，才能作出是否加入的政治决策。TPP成员如愿意接纳中国，也要等到TPP生效之后，才能启动加入程序。TPP何时生效，尚不确定。如中国准备加入，各成员都会要价，谈判如同当年的入世谈判。所以，中国现在应抓紧中美投资协定和中日韩自贸协定以及RCEP（《区域全面经济伙伴关系协定》）的谈判，回应和考虑先试TPP的规则。显然，国内自由贸易园区的建设也应借鉴和实验运行TPP的规则。

中国正在致力于达成高水平的双边和区域自贸安排。截止2015年底，中国已实施14个国际自贸协定，涉及22个国家和地区；中国东盟升级版经济合作协议也已签署。23http：//finance.takungpao.com/dujia/2015-12/3256669.html,2015年12月27日访问。同时，国家在大力推进国内自贸园区建设，不断完善开放型经济新机制。对于《贸易便利化协定》、《跨太平洋战略经济伙伴协定》以及其他的双边自由贸易协定和双边投资保护协定所包含的高标准的国际贸易投资规则，我们必须加深了解，并在中国自由贸易园区的法治建设中有所借鉴。坦诚而言，许多发展中国家目前无法满足高标准的国际经贸规则，就连一部分发达国家也需要作出相应的调整才能符合标准。24参见苏庆义：《面对TPP，上海自贸区能做些什么？》，http://www.jiemian.com/article/400839.html，2015年 10月11日访问。但是，高标准规则毕竟是未来的趋势，其中的许多内容也会逐渐纳入WTO的框架内。因此，中国必须未雨绸缪、及早布局和践行，在自由贸易园区先行先试高标准的国际贸易投资规则。

**作者简介：陈立虎，苏州大学王健法学院教授、博士生导师。